La sentencia Aziz del Tribunal de Justicia de la UE y sus efectos en el tiempo

Pocas veces una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE ha tenido tanto impacto mediático, social, jurídico y económico. Nadie va a discutir sobre la importancia objetiva de la sentencia ni parece que éste sea el tema de debate. Sin embargo, se percibe bastante inseguridad respecto de un tema clave para muchos afectados por el drama de los deshaucios: la eficacia de la sentencia en el tiempo y, concretamente, sus efectos hacia el pasado.

 

En este mismo blog, Fernando Gomá se preguntaba acertadamente por esta cuestión y hacía un análisis muy razonable de los posibles efectos retroactivos de la sentencia. Aprovecho sus comentarios para aportar algunos datos que pueden ser de interés de cara al debate.

 

Sobre este punto conviene analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (en adelante “TJUE”), porque ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en varias ocasiones y desde hace bastante tiempo.

 

En la sentencia Waterkeyn, de 14 de diciembre de 1982, el TJUE se refirió precisamente a los efectos en el tiempo de la interpretación del Derecho de la Unión realizada en sus sentencias. Su respuesta no pudo ser más clara:

 

“en caso de que el Tribunal de Justicia declare […] la incompatibilidad de la legislación de un Estado miembro con las obligaciones que se desprenden del Tratado, los órganos jurisdiccionales de dicho Estado están obligados […] a deducir las consecuencias de la sentencia del Tribunal de Justicia, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno” (cursiva añadida).

 

Por tanto, las sentencias de interpretación del Derecho de la Unión dictadas por el TJUE surten sus efectos interpretativos desde el momento en que se adopta la norma y no desde el momento de dictarse sentencia. Esto se refuerza aún más si se tiene en cuenta que el TJUE puede suspender los efectos de sus sentencias en el tiempo en virtud del artículo 264 TFUE, una facultad en principio prevista para los recursos de anulación, pero que la jurisprudencia ha extendido igualmente al procedimiento prejudicial. En el caso Aziz el TJUE no hizo uso de esta facultad, de modo que los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de vencimiento del plazo de transposición de la Directiva 93/13 (31 de diciembre de 1994).

 

Sin embargo, la jurisprudencia del TJUE ha reconocido que el principio de seguridad jurídica, admitido como tal en el Derecho de la Unión, faculta a los Estados miembros para que garanticen la estabilidad de relaciones jurídicas consolidadas en el tiempo o de resoluciones judiciales y administrativas firmes (entre otras muchas, véanse las sentencias Kühne & Heitz, i-21 y Kapferer). La jurisprudencia en materia fiscal o aduanera así lo confirma, pero con un importantísimo caveat: tales limitaciones deben ser conformes con dos principios clásicos del Derecho de la Unión, los principios de efectividad y equivalencia.

 

Por resumir: la interpretación dada por el TJUE en el asunto Aziz se retrotrae al momento en el que venció el plazo de transposición de la Directiva 93/13 (31 de diciembre de 1994), pero el Derecho español puede introducir limitaciones al ejercicio de los derechos de aquellas personas que pudieron ampararse, con anterioridad a la sentencia, en la interpretación ahí dada. Sin embargo, como el TJUE analizará dichas limitaciones con lupa a la luz de los principios de efectividad y equivalencia, los deudores que se encuentren en una situación aún no consolidada podrán solicitar la inaplicación de cualesquiera normas españolas que dificulten el ejercicio de los derechos que le confiere la Directiva 93/13.

 

Por tanto, en estos momentos se abre una enorme incertidumbre jurídica que sólo podrá remediar el TJUE caso por caso, y a medida que los tribunales españoles le planteen nuevas cuestiones prejudiciales a instancias de quienes están en una situación “transitoria”.

 

Con esto llego a la conclusión de este post: es imprescindible que el legislador intervenga inmediatamente, pero no sólo para remediar prospectivamente un problema de nuestra legislación que el TJUE ha confirmado, sino también para dar una respuesta clara a quienes se encuentran en una situación transitoria. La jurisprudencia del TJUE demuestra que cuando un legislador nacional no ha dado respuesta a quienes se hallan atrapados en el tiempo, la litigiosidad ha aumentado, la inseguridad jurídica también, y todo ello con un enorme coste para los afectados y, en muchos casos, para el contribuyente también. No hay que olvidar que, a la postre, el Derecho de la Unión garantiza una acción de responsabilidad patrimonial del Estado por infracción de dicho ordenamiento. Por tanto, conviene que el legislador dé una respuesta rápida y ponderada a quienes ahora se ven en la incertidumbre, no vaya a ser que, al final, el descuido nos salga muy caro a todos.

 

Y una última observación: el principio de efectividad es anterior a la entrada en vigor del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, donde se recoge el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En estos momentos el TJUE parece muy contrariado por la convivencia de estas dos normas, y cada vez es más frecuente que asuntos tradicionalmente resueltos con el principio de efectividad ahora se resuelvan con arreglo al artículo 47 de la Carta (véase, por ejemplo, la sentencia DEB, donde el TJUE reformuló una cuestión prejudicial sobre efectividad en una cuestión sobre tutela judicial efectiva). Con esto quiero decir que la sentencia Aziz, que aplica expresamente el principio de efectividad pero subyace en ella la retórica de la tutela judicial efectiva, no ha abierto solamente una brecha en el Derecho de consumidores. La sentencia es un paso importante en la garantía de los derechos fundamentales, y confirma así que el Derecho de la UE no sólo es un sistema jurídico volcado en cuestiones de Derecho económico: es también un ordenamiento de garantía de derechos y libertades con un enorme potencial.

 

Que tome nota nuestro Tribunal Constitucional, y más aún después de la sentencia Akerberg Fransson, dictada hace pocas semanas, donde el TJUE ha extendido el ámbito de aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a prácticamente todos los ámbitos de influencia del Derecho de la Unión.

 

Pero esto es ya otro tema.

Algunos problemas de la acción social de responsabilidad contra los administradores de la sociedad anónima

Hace dos meses leí mi tesis doctoral, que lleva por título El ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores de la sociedad anónima, en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, donde conté con un Tribunal que me formuló unas observaciones de gran interés.
 
La acción social de responsabilidad contra los administradores tiene por objeto el resarcimiento a la sociedad por los daños directos que haya sufrido como consecuencia de la conducta ilícita y culpable de sus administradores en el ejercicio del cargo. El legislador español ha reconocido un sistema de legitimación activa múltiple. Podrán ejercitar esta acción ante los Juzgados de lo Mercantil tanto la propia sociedad, por ser su titular, como otros legitimados subsidiarios: la minoría de socios que represente, al menos, el cinco por ciento del capital social de la sociedad y los acreedores.
 
La legitimación activa de estos tres sujetos se condiciona al cumplimiento de determinados requisitos. En primer lugar, para que la sociedad pueda presentar la demanda de acción social de responsabilidad es necesario que la junta general haya adoptado previamente un acuerdo favorable a su ejercicio (art. 238.1 Ley de Sociedades de Capital). La minoría de accionistas podrá entablar la acción en cualquiera de estos casos: (i) cuando haya transcurrido el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo por la junta general favorable al ejercicio de la acción sin que la sociedad haya presentado la demanda; (ii) cuando el acuerdo de la junta general hubiera sido contrario al ejercicio de la acción; o (iii) cuando la minoría hubiera solicitado la convocatoria de la junta incluyendo en el orden del día la propuesta para el ejercicio de la acción social de responsabilidad y el órgano de administración hubiera desatendido su solicitud (art. 239 LSC). Por último, los acreedores podrán presentar la demanda cuando: (i) no hubieran ejercitado la acción ni la sociedad ni la minoría; y (ii) el patrimonio social resultare insuficiente para la satisfacción de sus créditos (art. 240 LSC).
 
Pese al reconocimiento legal de legitimación activa a los accionistas y acreedores para el ejercicio de esta acción en defensa de la sociedad, la realidad es que ninguno ha tenido interés en ella. En este post trataremos de exponer las principales razones de este desinterés y también haremos unas breves referencias a las diferencias existentes con la regulación de esta acción en el ordenamiento estadounidense y a su realidad práctica.
 
–     La primera razón es que la minoría de socios y los acreedores no obtienen ningún beneficio directo como consecuencia del ejercicio de la acción social. La eventual indemnización que se condene a pagar a los administradores reintegrará el patrimonio de la sociedad. Incrementará el patrimonio de la compañía en la que los socios participan e, incluso, se podrá producir un reparto de dividendos, pero a pesar de ello los socios no encuentran incentivos para su ejercicio. Para los acreedores, el incremento patrimonial de la sociedad les ayudará a garantizar la solvencia del deudor, pero ello no significa el cobro efectivo de sus créditos.
 
Por otro lado, hay que recordar que la Ley reconoce otra acción más sugerente para los socios y acreedores, porque con ella podrán satisfacer directamente su patrimonio. Me refiero a la acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC). La acción social y la acción individual no se presentan como alternativas, pues se diferencian en algo esencial: el sujeto dañado por la conducta ilícita y culpable de los administradores. La acción social procede, como hemos dicho, cuando sea la sociedad la que haya sufrido directamente el daño (indirectamente lo habrán podido sufrir los accionistas). La acción individual de responsabilidad procede cuando hayan sido los socios o los acreedores los directamente dañados. No siempre será sencillo discernir cuando la conducta lesiva ha lesionado al socio directamente o no, por lo que será habitual que éstos traten de convertir los daños causados, en daños directos de su patrimonio, para así poder ejercitar la acción individual, con la que obtendrán –en caso de éxito- la reintegración de su patrimonio.
 
Otra ventaja de la acción individual sobre la social es que puede ser ejercitada por un socio cualquiera, con independencia de su participación en el capital social y, por tanto, sin necesidad de agruparse con otros para reunir el cinco por ciento que exige la Ley. Agrupación que en sociedades que tengan el capital disperso –cotizadas, a título de ejemplo- es casi imposible de conseguir.
 
–     La segunda razón que lleva a que los legitimados subsidiarios no ejerciten la acción social es el riesgo de verse condenados al pago de las costas. El legislador societario guarda silencio al respecto, por lo que la aplicación del régimen común determinará que si los socios o los acreedores ejercitan la acción –pese a actuar en defensa del interés social- y se desestima, éstos se verán condenados al pago de las costas causadas a los administradores absueltos (art. 394 Ley Enjuiciamiento Civil). Confío en que este silencio se supere pronto con un pronunciamiento en la legislación societaria en materia de costas derivadas del ejercicio de la acción social por la minoría o por los acreedores.
 
Pues bien, frente a esta inactividad de los socios y de los acreedores bajo el ordenamiento español, nos encontramos con la abundancia de derivative actions ejercitadas bajo el régimen estadounidense. La Model Business Corporation Act ha confiado la defensa de los intereses de la sociedad a cada accionista, con independencia de cuál sea su participación en la sociedad, en lugar de a una minoría como ha hecho el legislador español. Se han ido reconociendo algunas exigencias que éstos han de cumplir para ostentar legitimación activa. Debemos destacar la regla de la contemporaneus ownership, en virtud de la cual se exige que el socio demandante tuviera esta condición en el momento en que el administrador causó el daño a la sociedad.
 
Lo que me interesa destacar en este post es lo siguiente: mientras que en España se ha reconocido una legitimación de minoría y en Estados Unidos una legitimación individual de cada accionista, la realidad práctica ha sido muy distinta. En España han sido casi inexistentes las acciones sociales ejercitadas por los socios y en Estados Unidos han sido las acciones que más tiempo han ocupado a los Tribunales.
 
A raíz de esta diferencia cabría preguntarse: ¿por qué un accionista individual en Estados Unidos encuentra más incentivos para iniciar un procedimiento judicial en defensa de la sociedad que en España un grupo de accionistas que represente al menos el cinco por ciento del capital? No es que exista una affectio societatis más fuerte en las sociedades estadounidenses, sino que esta litigación se ha debido a las cuantiosas remuneraciones que perciben los abogados por la tramitación de los procedimientos judiciales. De modo que podría discutirse si se ha producido un desvío de la finalidad con la que el legislador diseñó esta acción, pues más que proteger el interés de la sociedad vendría incentivada por el de los abogados de las partes.
 
La regla general que se aplica en los procedimientos judiciales en Estados Unidos de derivative action consiste en que los abogados obtendrán un tercio de la cuantía a cuyo pago sea condenado el administrador y, una cuarta parte, si se llega a un acuerdo durante la tramitación del procedimiento. Cantidades nada despreciables en una gran mayoría de casos. La derivative action se ha convertido en un medio de vida para algunos abogados [en este sentido, DUESENBERG, R.W. “The Business Judgment Rule and Shareholder Derivative Suits: A View From the Inside”, Wash. U.L.R., Vol. 60, (1982), pp. 332-334].
 
En suma, cabría señalar que ni el legislador español ni el estadounidense han logrado que los socios tengan interés por defender el patrimonio social mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad.