La exoneración de deudas es mejor que la dación en pago, pero no así

 

Comentario inicial de Rodrigo Tena:

 

Ayer Matilde Cuena y yo publicamos en el diario El País un artículo (“Una segunda oportunidad”) en el que defendemos que el fresh start, o “Ley de Segunda Oportunidad”, es una solución mucho más justa y eficiente que la dación en pago y que las respuestas claramente insuficientes del Gobierno ante este problema. Ayer mismo, en el programa “La Ventana” de la SER, Pepa Bueno citó el artículo y preguntó al Ministro de Justicia por esta solución (minuto 21,30). Pues bien, el Ministro no sabía ni de lo que le estaban hablando. ¿Cómo es esto posible, con todo lo que hay montado ahí fuera sobre este asunto? ¿Cómo es posible que esta propuesta sobre la que se ha hablado largo y tendido en foros, seminarios, conferencias, artículos en revistas (aquí el último de Matilde) y post en diferentes blogs (Nada es Gratis incluido), no haya sido ni considerada por el Gobierno? Porque suponemos que si el Ministro de Justicia (no el de Obras Públicas) no sabe absolutamente nada, ningún otro tiene la menor idea de que va esto. Y eso que está en su programa electoral. ¿Es eso demostrar sensibilidad ante los problemas sociales?

 

En 7000 caracteres es complicado explicar adecuadamente este tema, con todas las implicaciones que conlleva, así que estamos abiertos a comentarlo con ustedes. Por sugerir algunas cuestiones para un debate más en profundidad: ¿Perjudica el fresh start a los bancos? ¿En qué cuantía? ¿Colapsaría realmente los juzgados de lo Mercantil? ¿Cómo es posible articular una buena mediación para evitarlo? ¿Tendrían realmente los bancos interés en negociar?…..

 

Por último, queremos agradecer también a Marco Celentani algunas sugerencias al texto y, por supuesto, las ideas que tomamos prestadas de su magnífico post al respecto.

 

 

Una segunda oportunidad

 

 

Una ley no escrita de la política afirma que cuando las legítimas aspiraciones de los gobernados no se atienden adecuadamente, cabe esperar de estos una reacción que excede de sus necesidades, y que muchas veces se intenta neutralizar a un coste social muy superior al que hubiera sido necesario de haber hecho las cosas bien desde el principio. Algo así está pasando con el tema de los desahucios en España. Ante la inacción del Gobierno frente a las injusticias generadas por la legislación española en sede de ejecución hipotecaria -que permite al acreedor quedarse la finca a un valor muy inferior al que fue tasada en su momento y seguir reclamando al deudor la diferencia con una deuda inflada por unos elevados intereses de demora- se ha consolidado en amplios sectores del país la idea de que el único remedio posible es la dación en pago retroactiva y que cualquier otra alternativa es un mero subterfugio. La respuesta tímida e incoherente del Gobierno no sólo no ha servido para desactivar esa impresión, sino más bien para complicarlo todo mucho más.

 

Por un lado ha consagrado la dación en pago en algunos casos (RDL 6/2012), pero con un ámbito de aplicación subjetivo tan limitado que en la práctica la hace casi inoperante. Por otro pretende ahora, con ocasión de la proposición de ley de iniciativa legislativa popular, implantar un régimen de exoneración de deudas tras la ejecución, pero de nuevo de forma tan limitada que cabe presumir que su éxito será igualmente nulo. Con todo ello el Gobierno lo único que demuestra es una incomprensible resistencia a plantear la única solución justa y equilibrada posible –la exoneración total de las deudas tras un procedimiento concursal, también llamado fresh start- existente en la mayor parte de los países desarrollados, desde EEUU a Alemania, que permitiría resolver la situación angustiosa por la que atraviesan muchos españoles con ventaja a la dación, y además de manera retroactiva, tal como reclaman los afectados.

 

Mientras que con el fresh start (o “Ley de Segunda Oportunidad”) el pasivo pendiente quedaría condonado y el deudor podría “volver a empezar” una nueva actividad productiva, la propuesta con la que el Gobierno pretende desactivar este tsunami –la exoneración parcial de las deudas en unos plazos determinados (un 35% si paga la diferencia en cinco años y un 20% si lo hace en diez años)- es un parche que paradójicamente genera los mismos inconvenientes que la dación en pago: discriminación, despilfarro y distorsiones (es decir, injusticia) con el inconveniente de que no resuelve además ningún problema.

 

Tanto la dación en pago como la exoneración parcial propuesta por el Gobierno son injustas porque pueden beneficiar a personas que no lo merecen (como consecuencia de actuaciones dolosas o irresponsables), o que pueden pagar perfectamente las deudas a las que se han comprometido (porque tienen recursos para ello). Son soluciones que pueden romper tanto el equilibrio entre acreedor y deudor sin justificación suficiente, como con relación a otros deudores (tratando de manera igual a los desiguales), generando de esta manera todo tipo de incentivos perversos para el futuro.

 

Sólo en el seno de un procedimiento concursal es posible determinar con precisión la causa del sobreendeudamiento, el patrimonio susceptible de ser todavía agredido y las posibles consecuencias de la liberación de las deudas. Pero para que a la persona física le resulte interesante acudir a este procedimiento es imprescindible que, al final del proceso y previa comprobación de los requisitos correspondientes, el juez pueda decretar la liberación total del pasivo pendiente. Por eso el fresh start tiene un alcance retroactivo, porque no sólo se aplica a los ya ejecutados en un procedimiento hipotecario, sino que cualquier deudor en un actual estado de insolvencia puede beneficiarse de él.

 

Esta propuesta tan supuestamente atrevida se encuentra en el programa electoral del Partido Popular. Allí se decía que “Reformaremos la ley concursal para introducir en los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, con las debidas garantías para evitar comportamientos abusivos, mecanismos de liberación de los deudores tras la ejecución del patrimonio embargable”. Esta ha debido de ser otra de esas propuestas a las que ha sido necesario renunciar por el bien de España, es decir, por miedo en este caso al colapso del sistema judicial y al impacto que esta medida puede tener en los balances de los bancos. Pues bien, ni estos miedos son justos ni están justificados.

 

No son justos porque no tiene sentido que los inconvenientes del sistema deban ser padecidos siempre por los más desfavorecidos, a veces con nula responsabilidad por su parte. Un fresh start bien diseñado no altera la cultura de pago, porque sólo puede beneficiarse el deudor que tiene una incapacidad no imputable, siendo perfectamente posible establecer mecanismos de control al respecto, tal como ha hecho el legislador estadounidense en la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act de 2005.

 

Pero es que además esos miedos no están justificados. El relativo al colapso de los juzgados olvida que la posible exoneración total del pasivo pendiente incentiva la salida convencional de la situación de crisis. En la actualidad el acreedor no tiene ningún motivo para sentarse a negociar. Sin embargo, la amenaza de una exoneración total puede cambiar sus incentivos para hacerlo, y lo mismo en el caso de un deudor cuya buena fe y situación patrimonial deben todavía ser valoradas. Facilitar esa negociación a través de una mediación notarial, tal como han propuesto algunos grupos en el Congreso, sólo tiene sentido si ambas partes son conscientes de que su falta de colaboración puede suponerles un coste. Por eso, aún cuando la negociación no llegue a buen puerto, un proceso de mediación con intervención de administradores expertos puede dejar lo suficientemente preparado el expediente como para que la decisión judicial sea rápida y sencilla.

 

Es probable, además, que la repercusión de esta medida para los bancos sea escasa. Si la insolvencia es la principal causa de incumplimiento, el hecho de que exista una liberación del pasivo pendiente en los casos en los que se acredite de manera cierta esa insolvencia ni altera la tasa de incumplimientos ni reduce sustancialmente las posibilidades del banco de terminar cobrando (en la práctica ya muy limitadas). Además, no hay que olvidar que un buen sistema de fresh start produce unos beneficios económicos evidentes: incentiva el crédito responsable por parte de los acreedores (siempre que se acompañe de un sistema de ficheros de solvencia positiva que permita la circulación de la información financiera) y, sobre todo, la recuperación de los deudores para la economía productiva, hoy condenados al consumo de prestaciones sociales o a la economía sumergida.

 

Cuando la justicia y la eficiencia se dan la mano de esta manera, es una irresponsabilidad cerrar los ojos y permanecer en el prejuicio, especialmente cuando no se trata de inventar nada, sino de seguir el camino ya trazado por economías más avanzadas que la nuestra.

 

 

Defensor del Pueblo: legitimaciones y legitimidades.

 
He tratado de justificar en otra ocasión que, en materia de la legitimación del Defensor del Pueblo para presentar recursos de inconstitucionalidad, éste ejerce dicha competencia de forma, a mi entender, bastante irregular.
 
El principio jurídico ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus no se compadece bien con la doctrina del Defensor del Pueblo que considera como criterio asentado lo que más adelante subrayamos, a la hora de abstenerse de presentar recursos de inconstitucionalidad. Podríamos calificarlo de chorrada jurídica.
 
Por ello y dado que el artículo 54 de la Constitución encomienda al Defensor del Pueblo la defensa de los derechos fundamentales y con objeto de no crear falsas expectativas y, menos aún, falsas esperanzas en los ciudadanos respecto de una institución excesivamente politizada en este sentido, creo que sería conveniente:
 
a) Aprovechando una futura reforma de la Constitución, suprimir, lisa y llanamente, la legitimación que le confiere el artículo 162 para presentar recursos de inconstitucionalidad.
 
b) Subsidiariamente, limitar dicha legitimación a los casos en que la normativa cuestionada infrinja derechos fundamentales. Así como ampliar la legitimación para impugnar las normas reglamentarias que vulneren dichos derechos.
 
Como consta en el Informe 2011:
 
“Se confirma la tendencia apreciada en años anteriores, por la que cada vez más ciudadanos y organizaciones sociales se dirigen a la Institución para combatir el contenido parcial o total de las leyes emanadas del Parlamento de la nación o de las diferentes asambleas autonómicas. Es esta una labor siempre compleja, que exige grandes dosis de prudencia, pues supone decidir sobre la conveniencia de cuestionar ante nuestro Tribunal Constitucional lo decidido por el poder legislativo soberano. La mayor frecuencia en las peticiones exige además de los servicios de la Institución un esfuerzo adicional de estudio jurídico, dada además la premura de los plazos en que se ha de decidir en cada caso.
 
Como se ha apuntado en otros informes, la tarea de estudiar y resolver las peticiones de interposición de recurso de inconstitucionalidad no se plantea por el Defensor del Pueblo, obviamente, como un ejercicio de supervisión universal de toda la legislaciónque se aprueba en España. No parece que fuese esa la tarea encomendada al alto comisionado de las Cortes Generales por el constituyente, cuyo desarrollo estricto, además, desbordaría las capacidades con las que cuenta la Institución. Para el cumplimiento de cualquiera de sus funciones asignadas, la Defensoría del Pueblo centra su atención prioritaria en los planteamientos que le llegan a trasladar los ciudadanos de a pie o las entidades sociales en que se agrupan. En consonancia con ello, sin descartar posibles excepciones, para el caso de disposiciones normativas de alcance general que afectan especialmente a los derechos y libertades fundamentales, la Institución espera a que sean los ciudadanos quienes manifiesten sus argumentos contrarios a lo dispuesto en las nuevas leyes para proceder al estudio pertinente y la adopción de su propio criterio. Las resoluciones se fundamentan en ese criterio propio de la Institución y en los precedentes de interpretación fijados a lo largo del tiempo por el Tribunal Constitucional. En este capítulo, por tanto, es posible consultar directamente los argumentos empleados en cada una de las decisiones adoptadas”.
 
En el Informe 2012, puede leerse, respecto a las solicitudes de recurso ante el Tribunal Constitucional:
 
“Junto a las quejas que recibe la Institución directamente de los ciudadanos hay que considerar los escritos que estos le dirigen con el fin de solicitar la interposición de recursos de inconstitucionalidad o de amparo ante el Tribunal Constitucional, según la legitimación que le confiere el artículo 162.1.a) de la Constitución, el artículo 32 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, y el artículo 29 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.
 
Al igual que para las quejas, las solicitudes de recurso ante el Tribunal Constitucional se han dividido en expedientes de tramitación individual y de tramitación agrupada. En(relación) a las solicitudes agrupadas de interposición de recurso, es de notar un extraordinario incremento en el año 2012: se recibió un total de 246.743 solicitudes de interposición de recurso de inconstitucionalidad, un 99 por ciento de las cuales se ha recibido a través del portal web de la Institución…
 
Sobre las normas por las que se ha solicitado la interposición de recurso de inconstitucionalidad, la gran mayoría de ellas son leyes emanadas de las Cortes Generales y reales decretos-ley aprobados por el Gobierno. Precisamente, el elevado número de este tipo de normas aprobadas en 2012, cuya naturaleza exige la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad, se traduce en un mayor número de peticiones de impugnación. También se han presentado varias solicitudes referidas a leyes y decretos-ley de las comunidades autónomas. Con respecto a estos últimos, es de resaltar que su contenido, en varios de los casos, deviene de lo dispuesto en el real decreto-ley estatal correspondiente.
 
Por otro lado, hay que considerar que esta Institución tiene como criterio asentado a lo largo de los años abstenerse de interponer recurso ante el Tribunal Constitucional frente a disposiciones con rango legal, en aquellos casos en que otra instancia legitimada (el presidente del Gobierno, cincuenta diputados o senadores, o los gobiernos y parlamentos de comunidades autónomas) haya procedido a la interposición del mismo. Este criterio ha sido seguido en varias de las decisiones adoptadas durante 2012, como viene indicándose en su descripción de motivos.
 
Como es habitual indicar en las resoluciones que formula el Defensor del Pueblo a la hora de decidir sobre una solicitud de recurso de inconstitucionalidad, es una prioridad de esta Institución mantener en la medida de lo posible la posición de máxima neutralidad en lo que al debate político y legislativo se refiere. No hay duda de que la decisión sobre los aspectos de constitucionalidad de una ley implica una valoración de la norma que se mueve delicadamente en el ámbito de las apreciaciones propias del poder legislativo y de su margen de opción dentro del marco teórico, no siempre preciso, que establece el texto constitucional.
 
El criterio arriba expuesto, y señalado en más de una ocasión en las resoluciones de las peticiones de recurso, no supone su inmediata aplicación a todos los casos. Las dudas de constitucionalidad en relación con una disposición legal pueden ser de tal entidad que aconsejen, en todo caso, la presentación del oportuno recurso por el Defensor del Pueblo, sin perjuicio de lo que el resto de instancias legitimadas puedan decidir. Así ha ocurrido en más de una ocasión a lo largo de la experiencia institucional. No obstante, en muchos casos, una vez asegurado que el Tribunal Constitucional va a conocer y, por lo tanto, a pronunciarse sobre los aspectos más dudosos de la disposición cuestionada, puede resultar conveniente no duplicar el procedimiento de estudio y decisión del órgano de interpretación constitucional, manteniendo además esa posición neutral entre las diferentes opciones interpretativas enfrentadas.
 
Por otra parte, la experiencia del sistema de control de constitucionalidad de las leyes pone de manifiesto que, muchas veces, el contenido de leyes muy discutidas puede llegar a verse modificado por el propio poder legislativo antes, incluso, de que el Tribunal Constitucional tenga la oportunidad de pronunciarse al respecto. Y no hay que olvidar que entre las atribuciones del Defensor del Pueblo destaca la facultad de efectuar propuestas y sugerencias de modificación normativa, incluso al Parlamento, cuando cree que es posible adaptar una ley para lograr su mejor conformidad con los principios constitucionales y, muy especialmente, con el catálogo de derechos y libertades fundamentales que estructura el sistema democrático.
 
Así, en el año 2012, tras el estudio de dos importantes disposiciones, reseñadas en el epígrafe siguiente, el Defensor del Pueblo llegó precisamente a la conclusión aquí planteada, es decir, la de proponer recomendaciones de adaptación normativa que concilien mejor, desde la posición propia de esta Institución, algunos de los preceptos aprobados con los mandatos de la Constitución”.
 

Defensor del Pueblo: legitimaciones y legitimidades.

 

He tratado de justificar en otra ocasión que, en materia de la legitimación del Defensor del Pueblo para presentar recursos de inconstitucionalidad, éste ejerce dicha competencia de forma, a mi entender, bastante irregular.

 

El principio jurídico ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus no se compadece bien con la doctrina del Defensor del Pueblo que considera como criterio asentado lo que más adelante subrayamos, a la hora de abstenerse de presentar recursos de inconstitucionalidad. Podríamos calificarlo de chorrada jurídica.

 

Por ello y dado que el artículo 54 de la Constitución encomienda al Defensor del Pueblo la defensa de los derechos fundamentales y con objeto de no crear falsas expectativas y, menos aún, falsas esperanzas en los ciudadanos respecto de una institución excesivamente politizada en este sentido, creo que sería conveniente:

 

a) Aprovechando una futura reforma de la Constitución, suprimir, lisa y llanamente, la legitimación que le confiere el artículo 162 para presentar recursos de inconstitucionalidad.

 

b) Subsidiariamente, limitar dicha legitimación a los casos en que la normativa cuestionada infrinja derechos fundamentales. Así como ampliar la legitimación para impugnar las normas reglamentarias que vulneren dichos derechos.

 

Como consta en el Informe 2011:

 

“Se confirma la tendencia apreciada en años anteriores, por la que cada vez más ciudadanos y organizaciones sociales se dirigen a la Institución para combatir el contenido parcial o total de las leyes emanadas del Parlamento de la nación o de las diferentes asambleas autonómicas. Es esta una labor siempre compleja, que exige grandes dosis de prudencia, pues supone decidir sobre la conveniencia de cuestionar ante nuestro Tribunal Constitucional lo decidido por el poder legislativo soberano. La mayor frecuencia en las peticiones exige además de los servicios de la Institución un esfuerzo adicional de estudio jurídico, dada además la premura de los plazos en que se ha de decidir en cada caso.

 

Como se ha apuntado en otros informes, la tarea de estudiar y resolver las peticiones de interposición de recurso de inconstitucionalidad no se plantea por el Defensor del Pueblo, obviamente, como un ejercicio de supervisión universal de toda la legislaciónque se aprueba en España. No parece que fuese esa la tarea encomendada al alto comisionado de las Cortes Generales por el constituyente, cuyo desarrollo estricto, además, desbordaría las capacidades con las que cuenta la Institución. Para el cumplimiento de cualquiera de sus funciones asignadas, la Defensoría del Pueblo centra su atención prioritaria en los planteamientos que le llegan a trasladar los ciudadanos de a pie o las entidades sociales en que se agrupan. En consonancia con ello, sin descartar posibles excepciones, para el caso de disposiciones normativas de alcance general que afectan especialmente a los derechos y libertades fundamentales, la Institución espera a que sean los ciudadanos quienes manifiesten sus argumentos contrarios a lo dispuesto en las nuevas leyes para proceder al estudio pertinente y la adopción de su propio criterio. Las resoluciones se fundamentan en ese criterio propio de la Institución y en los precedentes de interpretación fijados a lo largo del tiempo por el Tribunal Constitucional. En este capítulo, por tanto, es posible consultar directamente los argumentos empleados en cada una de las decisiones adoptadas”.

 

En el Informe 2012, puede leerse, respecto a las solicitudes de recurso ante el Tribunal Constitucional:

 

“Junto a las quejas que recibe la Institución directamente de los ciudadanos hay que considerar los escritos que estos le dirigen con el fin de solicitar la interposición de recursos de inconstitucionalidad o de amparo ante el Tribunal Constitucional, según la legitimación que le confiere el artículo 162.1.a) de la Constitución, el artículo 32 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, y el artículo 29 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.

 

Al igual que para las quejas, las solicitudes de recurso ante el Tribunal Constitucional se han dividido en expedientes de tramitación individual y de tramitación agrupada. En(relación) a las solicitudes agrupadas de interposición de recurso, es de notar un extraordinario incremento en el año 2012: se recibió un total de 246.743 solicitudes de interposición de recurso de inconstitucionalidad, un 99 por ciento de las cuales se ha recibido a través del portal web de la Institución…

 

Sobre las normas por las que se ha solicitado la interposición de recurso de inconstitucionalidad, la gran mayoría de ellas son leyes emanadas de las Cortes Generales y reales decretos-ley aprobados por el Gobierno. Precisamente, el elevado número de este tipo de normas aprobadas en 2012, cuya naturaleza exige la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad, se traduce en un mayor número de peticiones de impugnación. También se han presentado varias solicitudes referidas a leyes y decretos-ley de las comunidades autónomas. Con respecto a estos últimos, es de resaltar que su contenido, en varios de los casos, deviene de lo dispuesto en el real decreto-ley estatal correspondiente.

 

Por otro lado, hay que considerar que esta Institución tiene como criterio asentado a lo largo de los años abstenerse de interponer recurso ante el Tribunal Constitucional frente a disposiciones con rango legal, en aquellos casos en que otra instancia legitimada (el presidente del Gobierno, cincuenta diputados o senadores, o los gobiernos y parlamentos de comunidades autónomas) haya procedido a la interposición del mismo. Este criterio ha sido seguido en varias de las decisiones adoptadas durante 2012, como viene indicándose en su descripción de motivos.

 

Como es habitual indicar en las resoluciones que formula el Defensor del Pueblo a la hora de decidir sobre una solicitud de recurso de inconstitucionalidad, es una prioridad de esta Institución mantener en la medida de lo posible la posición de máxima neutralidad en lo que al debate político y legislativo se refiere. No hay duda de que la decisión sobre los aspectos de constitucionalidad de una ley implica una valoración de la norma que se mueve delicadamente en el ámbito de las apreciaciones propias del poder legislativo y de su margen de opción dentro del marco teórico, no siempre preciso, que establece el texto constitucional.

 

El criterio arriba expuesto, y señalado en más de una ocasión en las resoluciones de las peticiones de recurso, no supone su inmediata aplicación a todos los casos. Las dudas de constitucionalidad en relación con una disposición legal pueden ser de tal entidad que aconsejen, en todo caso, la presentación del oportuno recurso por el Defensor del Pueblo, sin perjuicio de lo que el resto de instancias legitimadas puedan decidir. Así ha ocurrido en más de una ocasión a lo largo de la experiencia institucional. No obstante, en muchos casos, una vez asegurado que el Tribunal Constitucional va a conocer y, por lo tanto, a pronunciarse sobre los aspectos más dudosos de la disposición cuestionada, puede resultar conveniente no duplicar el procedimiento de estudio y decisión del órgano de interpretación constitucional, manteniendo además esa posición neutral entre las diferentes opciones interpretativas enfrentadas.

 

Por otra parte, la experiencia del sistema de control de constitucionalidad de las leyes pone de manifiesto que, muchas veces, el contenido de leyes muy discutidas puede llegar a verse modificado por el propio poder legislativo antes, incluso, de que el Tribunal Constitucional tenga la oportunidad de pronunciarse al respecto. Y no hay que olvidar que entre las atribuciones del Defensor del Pueblo destaca la facultad de efectuar propuestas y sugerencias de modificación normativa, incluso al Parlamento, cuando cree que es posible adaptar una ley para lograr su mejor conformidad con los principios constitucionales y, muy especialmente, con el catálogo de derechos y libertades fundamentales que estructura el sistema democrático.

 

Así, en el año 2012, tras el estudio de dos importantes disposiciones, reseñadas en el epígrafe siguiente, el Defensor del Pueblo llegó precisamente a la conclusión aquí planteada, es decir, la de proponer recomendaciones de adaptación normativa que concilien mejor, desde la posición propia de esta Institución, algunos de los preceptos aprobados con los mandatos de la Constitución”.