No disparen contra el regulador: la Comisión Nacional de la Competencia

A principios de diciembre del año pasado, un grupo de adolescentes holandeses apaleó hasta dejar en coma a Richard Nieuwenhuizen, un juez de línea con cuya actuación en un partido de fútbol no estaban, al parecer, satisfechos. A los pocos días, Nieuwenhuizen moría en un hospital de la ciudad de Almere. La noticia conmocionó al país y, el día 9 de diciembre, todos los clubes de fútbol holandeses guardaron un minuto de silencio en memoria del juez de línea fallecido.

La moraleja de esta historia es sencilla y creo que fácil de entender para todo el mundo: no está bien dar palizas a los árbitros. Incluso cuando su actuación no nos gusta, son los árbitros. Tienen que tener el respeto de los rivales en la competición: si no, ésta es imposible. Las federaciones de los distintos deportes tienen mecanismos de apelación en caso de que los participantes no estén conformes con la actuación arbitral (no sé, si les ponen una tarjeta roja que consideran injusta). Pero todo el mundo tiene claro que hay determinadas cosas que no son aceptables. Desde luego no es aceptable linchar al árbitro o intentar amañar los partidos. Tampoco nadie entendería por ejemplo que algunos equipos quieran cambiar las reglas de juego a mitad de temporada o que la federación correspondiente no respaldara al árbitro atacado frente a los clubes (incluso si se trata de decisiones controvertidas).

Como el atento lector de ¿Hay Derecho? habrá intuido, no es de fútbol de lo que va este post. Todas estas reflexiones tienen que ver más bien con la reforma de los reguladores que está ahora pendiente de aprobación en el Senado. Y es que la Comisión Nacional de la Competencia es el árbitro que mantiene el juego limpio en los mercados. Y si constata que hay comportamientos antideportivos o anticompetitivos debe sacar las correspondientes tarjetas (que, en el lenguaje del Derecho de la Competencia, son las multas). Incluso cuando los operadores económicos no están de acuerdo con las tarjetas/sanciones tienen la obligación de respetar al árbitro de los mercados. Y los poderes públicos tienen la obligación de dar respaldo al árbitro cuando éste es atacado por los clubes/operadores económicos sancionados.

Y lo que desde luego no es aceptable es intentar acabar con el árbitro en los despachos o cambiar las normas de la competición a mitad de temporada.

Y es que es en eso en lo que estamos en estos momentos en nuestro país. Recordemos que todo el proyecto de creación de la CNMC viene de un informe que preparó la consultora PwC para Telefónica y que marca las líneas maestras del proyecto del Gobierno.

En realidad, nos ha cegado a todos lo de la “reforma de los reguladores”, la idea del “superregulador”, las competencias que perdían los “reguladores”… Cuando en realidad la pieza que querían cobrarse era la CNC y no los reguladores. Es la Comisión Nacional de la Competencia la china en el zapato de las eléctricas, de Repsol, de Teléfonica, de Antena 3 y Telecinco, etc. Es a la CNC a la que interesa silenciar, más que a los reguladores (CNE, CMT), que al fin y al cabo están bastante capturados. Comparen si no la multa de 119 M€ que la CNC impuso a Telefónica, a Orange y a Vodafone en diciembre del año pasado con la máxima que puede imponer la CMT (que es de 20 millones de euros).

Si, como parece, el nuevo proyecto de creación de la CNMC (Comisión Nacional de Mercados y Competencia) es una norma hecha a la medida del antiguo monopolio de telecomunicaciones, estaríamos ante ese mismo caso en el que las normas cambian a mitad de temporada para favorecer a uno de los clubes.

Esto es, además, lo que parece impedir una solución a la alemana (con una autoridad de competencia por un lado y un organismo regulador de sectores de redes, por otro, a semejanza del Bundesnetzagentur alemán). A esta opción habrían, al parecer, convergido las de todos los grupos parlamentarios (¡incluido el popular!) e incluso el Ministerio de Economía en algún momento de la tramitación parlamentaria, pero fue vetada en Moncloa. Y la única razón que se me ocurre para el veto es la misma: quieren que la CNC “deje de ser la mosca c…”

Así que en esas estamos: pintan bastos para la competencia en España. Si nada lo impide durante lo que queda de tramitación parlamentaria, sólo nos quedará lamentarnos como los clubes holandeses…

Lucha contra el fraude versus “economías de opción”

En el argot económico-tributario se entiende por “economías de opción” la elección por parte de un contribuyente, bien sea una persona física o bien una persona jurídica, del íter menos gravoso tributariamente para realizar aquellas de sus operaciones que tengan trascendencia económica. Se trata de que, cualquier persona o entidad, convenientemente asesorada, y dentro de la más absoluta legalidad, pueda elegir la vía o el camino menos caro para la tributación de su patrimonio empresarial o personal o de sus transacciones económicas, ya sean nacionales o internacionales. Debe quedar claro que el buen comerciante o profesional, dentro de su general planteamiento empresarial de la búsqueda del mayor beneficio para su negocio, actividad o empresa, está obligado por definición a ahorrar en lo posible costes tributarios, de la misma forma que trata de ahorrar costes en sus compras, transportes, suministros, personal y demás elementos necesarios para el adecuado funcionamiento de su actividad económica, sin que nadie le señale con el dedo por ello, y sin que por ese motivo se le pueda acusar hipócritamente de “defraudador”.
 
Hago esta introducción empleando conceptos empresariales algo básicos, que seguramente no sería necesaria en otro momento económico diferente al actual, porque en estos tiempos de crisis y de bancarrota de las cuentas públicas –y dejando aparte de este post a los delincuentes tributarios, que quede claro- se está alimentando interesadamente por la Administración, y no sólo la española, la idea de que es algo “censurable” o “inmoral”, o incluso sancionable bajo una pretendida lucha abstracta contra el “fraude”, que determinados profesionales o empresarios, bien asesorados, elijan una opción económica más barata que otra desde el punto de vista tributario, aun dentro de la más estricta legalidad, para la tenencia de sus bienes o la realización de sus transacciones con trascendencia económica. Parece que tratan de alentar a “pagar lo más posible”. Y esta es otra demostración del desbarajuste y la descomposición de los Estados de Derecho occidentales en los últimos tiempos, en los que parece que los conceptos normales y lógicos en una economía libre de mercado están absolutamente invertidos. Quede claro que aquí no estoy tratando de consideraciones éticas, morales o patrióticas, que además suelen exigirse de los demás y no cumplirse luego por quien las exige, sino de decisiones puramente económicas o empresariales, fácilmente comprensibles por los empresarios y profesionales de todo el mundo, y de índole eminentemente práctica. Aunque en estos temas, como en muchos otros, lo que se está poniendo de manifiesto habitualmente, y de forma escandalosa, es una gran hipocresía oficial o pública, ya que todo el mundo trata de pagar los menos impuestos posibles y luego gusta de señalar con el dedo a cualquiera que aparezca por ello en algún medio de comunicación.
 
El tema que estamos comentando se ha puesto de manifiesto recientemente con variados ejemplos: uno de ellos es la decisión del Gobierno francés del Sr. Hollande de gravar con un tipo marginal de un 75% en el Impuesto sobre la Renta las rentas más altas obtenidas por los ciudadanos franceses, decisión que ha producido la “sonada” salida del país de renombrados personajes como el famoso actor Gerard Depardieu o el empresario Bernard Arnault, dueño del imperio LVMH, propietario de numerosas marcas de lujo conocidas en todo el mundo (Louis Vuitton, Givenchy, Moët Chandon, Loewe,…), quienes han manifestado su intención de adquirir la nacionalidad rusa y belga, respectivamente. Se diga lo que se diga por algunos falsos “patriotas” que se rasgan las vestiduras en público y luego siempre tratan de pagar lo menos posible en sus asuntos privados, un tipo de gravamen del 75% es una auténtica barbaridad, y escenificar públicamente un rechazo frente a ello nada tiene que ver con alentar el fraude tributario. Y resulta desde todo punto de vista lógico, en mi modesta opinión, que personas que trabajan y obtienen ingresos por su actividad en muchas partes del mundo elijan, dentro del abanico de posibilidades lícitas que las leyes internacionales les ofrecen, la tributación que mejor convenga a sus intereses. Y reitero que en este post no me estoy refiriendo a consideraciones éticas, morales o falsamente “patrioticas”, sino a decisiones puramente económicas que cualquier empresario o profesional entiende muy bien.
 
Otro caso conocido es el de los deportistas profesionales, que gozan de un régimen tributario especial bajo la consideración de que sus altas rentas son irregulares, es decir, que las obtienen concentradas en muy pocos años de actividad profesional, por lo que no sería absolutamente justo ni equitativo que tributasen como rentas normales en esos pocos años. Lo cierto es que, consideraciones morales aparte, de no tener un régimen especial, la mayoría de ellos ya habría buscado el camino de tributar en otros lugares, dadas las enormes posibilidades que se les abren, especialmente a los más conocidos, con sus contratos publicitarios internacionales. Vuelvo a repetir que no estoy expresando opiniones éticas, sino de orden eminentemente práctico, que es al final lo que impera en todas estas materias.
 
Es un hecho notorio, especialmente en las zonas costeras, que numerosos ciudadanos extranjeros, propietarios de inmuebles en España y residentes fiscales en nuestro país, están trasladando su residencia tributaria a países donde tienen otras propiedades dado el feroz aumento de la presión fiscal española (tremendas subidas en IVA, IRPF, IBI, Patrimonio,…), en ejercicio de su legítimo derecho a residir donde tengan una mayor seguridad jurídica y donde mejor sean tratados tributariamente. Otra razón que les ha impulsado a ello es el nuevo modelo 720, recientemente impuesto por la Hacienda española, que obliga a cualquier residente en territorio español, aun de nacionalidad extranjera, a informar sobre sus bienes sitos en el extranjero que superen los 50.000 euros, amenazando con brutales sanciones cualquier error u omisión. Algunos despachos de asesores tributarios españoles han denunciado la obligación impuesta por este impreso ante la Unión Europea por estimar que vulnera el derecho comunitario y la libre circulación de personas y bienes, considerando que existen otros medios más apropiados para que Europa pueda controlar los datos fiscales de cualquier ciudadano, como por ejemplo la implantación de un Número de Identificación Fiscal europeo.
 
En España tenemos algún otro ejemplo legislativo reciente de la voraz e insaciable tendencia de las Administraciones públicas que estoy poniendo de manifiesto en este post, como es la reciente reforma del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores (la sexta o séptima que se produce de este texto legal) por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, que ha sido ya brillantemente comentada en el blog por Lidia Bazán. En definitiva, se trata de restringir por la vía de la interpretación antielusiva, bajo la presunta y loable persecución del “fraude tributario” que figura en el frontispicio de la Ley, prácticamente todas las exenciones lícitas que los contribuyentes españoles tenían para transmitir acciones o participaciones de sociedades mercantiles cuyo activo principal estuviera constituido por bienes inmuebles. Que unos ciudadanos, correctamente asesorados, traten de hacer uso de determinadas exenciones tributarias previstas por la legislación no tiene por qué escandalizar a la Administración, ni hacer que ésta utilice toda su artillería para dejar las exenciones reducidas a su mínima expresión. Con todos los respetos, señores, consagrar la mayor de las arbitrariedades y dejar que la Administración restrinja a su libre albedrío y con la mayor inseguridad jurídica las exenciones tributarias no es “luchar contra el fraude”. Ni tampoco es luchar contra el fraude presuponer que todos los ciudadanos son evasores fiscales, como hace buena parte de la reciente normativa española, tal como han puesto de manifiesto importantes asesores tributarios, considerando que todo ello contraría de forma clara el derecho comunitario. Esa forma de legislar es, pura y simplemente, y para paliar el derroche administrativo de los últimos años, atracar –una vez más- a los ciudadanos. Resulta chocante que unas Administraciones tan derrochadoras pidan a los empresarios y profesionales una “solidaridad” tributaria que, dadas las circunstancias, y aunque muchos prediquen, nadie siente.