El “mercado negro” de las preferentes. A propósito del informe de la CNMV sobre Bankia

Hace unos días, la web eldiario.es daba a conocer un informe reservado de la CNMV que acusaba a Bankia de haber actuado de manera muy irregular en la venta de preferentes entre particulares (es decir, en segundas ventas) por haber inflado deliberadamente su precio en perjuicio de los que las compraron y con beneficio para los que las vendieron.

 

Las preferentes son un asunto muy enrevesado, con multitud de facetas jurídicas, políticas, judiciales y sociales, y hay un peligro cierto de perderse en la catarata de datos y noticias que diariamente nos proporcionan y que hace que cada vez todo ello tenga peor aspecto, desde luego. Por eso, voy a tratar de explicar de manera sencilla a qué prácticas se refiere el informe de la CNMV (que está enlazado en la noticia de la web eldiario.es).

 

Vamos a echar la vista atrás, para centrar el tema. En 1988, el llamado acuerdo de Basilea I estableció una serie de categorías de instrumentos financieros a los efectos de computar para el ratio de solvencia financiera de cada entidad. Pues bien, las preferentes fueron consideradas como de máxima categoría (Tier 1), junto con las acciones.

 

Por tanto, a los efectos de capitalizarse, las emisiones de preferentes eran, para todos los bancos y cajas, un mecanismo magnífico, y se vendieron masivamente por multitud de entidades ya desde el 2003, año en el que fueron regulados estos instrumentos. Aunque se habla ahora de las preferentes vendidas durante la crisis -desde el 2008- ya en el periodo anterior se comercializaron por valor de más de 15.000 millones. Si bien es cierto que en los últimos años el ritmo de ventas, lejos de reducirse, se incrementó.

 

Pues bien, las preferentes eran un producto perpetuo, es decir, el inversor no podía recuperar directamente lo invertido, “deshacer” la inversión y recibir el dinero. Esta característica era imprescindible, además para que pudieran computar contablemente como Tier 1.

 

Ahora bien, lo que sí se podía hacer era vender a otra persona las preferentes y de esta manera recuperar lo invertido. Eso se podía hacer en el AIAF,  un mercado de renta fija, en el que, aún sin mucha liquidez, los precios de cada emisión están determinados por la oferta y la demanda. Eso quiere decir que el vendedor de preferentes podría tener que soportar una pérdida en su inversión, porque el valor de las preferentes se hubiera depreciado en el mercado AIAF en el momento en que quisiera venderlas.

 

Y es en este punto donde nos encontramos la manipulación. Situémonos. Los bancos y cajas emiten de manera desaforada preferentes porque les resultan de utilidad máxima. Pero son un producto difícil de “colocar” en principio a minoristas, el que sean perpetuas lo complica todo. Bueno, no hay problema, concluyen en los bancos: vamos a decir de manera sistemática y constante que la inversión se puede recuperar en cuestión de pocos días, y que es “como un plazo fijo o como un depósito, pero mejor remunerado”. Y cuando alguien quiera liquidar la inversión no le diremos que no puede, que son perpetuas, sino que lo que haremos es buscar otro cliente de nuestra propio entidad, le liamos aunque no tuviera previsto hacer nada, y le encasquetamos las preferentes.

 

Y así ocurrió. Pero quedaba una última dificultad: no se podían vender a precio de mercado AIAF, porque éste quizá fuera muy inferior al de salida y era de todo punto necesario que, para que no se notara todo el tinglado, el vendedor recuperara  íntegramente lo invertido. Entonces lo que hacen las entidades, cada una con sus reglas propias, es crear una especie de mercadillo interno, opaco, en el que los precios los pone la entidad.

 

En definitiva, la entidad buscaba un cliente-comprador a un otro cliente suyo, comprador que será normalmente un minorista sin conocimientos financieros. Le hacía comprar preferentes (producto que en sí mismo era seguramente tóxico para él), pero, además, se las hacía comprar a un precio superior al fijado en ese momento por el mercado AIAF, un precio falso, inflado, para que el vendedor (que perfectamente podría ser otro minorista desconocedor de todo esto), recuperara todo lo invertido sin pérdidas y no se diera cuenta de en qué producto había estado metido hasta ese momento. Todo muy ético y ejemplar, como ven.

 

Yo creo que con estas explicaciones previas ya estamos en condiciones de entender el informe de la CNMV sobre Bankia. El regulador analiza una muestra muy pequeña de operaciones con preferentes de las entidades que forman Bankia, y en un periodo muy corto, junio 2010-noviembre 2011. Las conclusiones no dejan lugar a dudas:

 

“(las entidades)…intermediaron operaciones por cuenta de sus clientes… dirigidas a inversores minoristas, a precios significativamente alejados de su valor razonable, con el consiguiente perjuicio a los intereses de los compradores, mientras que los clientes vendedores y las entidades se veían beneficiados por dicha operativa” (p.8 del informe)

 

Hay un “incumplimiento generalizado del deber de evaluar la conveniencia del instrumento para el cliente y, en su caso, realizarle las oportunas advertencias” (p.2).

 

El artículo 70.quáter de la LMV ordena a las entidades financieras que eviten los conflictos de intereses entre sus propios clientes, y también obviamente los que existan entre el cliente y la propia entidad. Pues bien, según el informe, “Las entidades no establecieron ninguna medida destinada a impedir que los conflictos de interés señalados perjudicasen los intereses de los clientes compradores, ni tan siquiera la de revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto a esos clientes…perjudicándolos en beneficio de otros clientes que, de esta manera, conseguían la liquidez deseada y en beneficio de las propias entidades interesadas en facilitar liquidez a los vendedores” (p.12).

 

Algunos matices complementarios sobre lo expuesto:

 

El informe de la CNMV es sobre Bankia y un periodo muy corto, pero presumiblemente si se investigara en la mayoría de bancos  y cajas y en muchos más años, el escalofriante resultado sería el mismo. Todos actuaban básicamente igual. De modo que puede ser interesante que muchos tenedores de preferentes compradas en segundas ventas, sea cual sea el año de compra y la entidad intermediaria, comprueben si pueden cuál era el precio de mercado entonces y por cuánto las adquirieron.

 

El comportamiento irregular o más bien ilícito de las entidades, inflando el precio, es punible en sí mismo, independientemente de que el producto vendido sea o no tóxico y anulable según los tribunales o los arbitrajes. Sería igualmente ilícito ese comportamiento si lo que se vendiera fueran simples acciones. Eso quiere decir que puede haber tenedores de preferentes que por las circunstancias de su compra (mayor conocimiento financiero, etc.) no pudieran conseguir la anulación del negocio vía judicial o arbitral, pero que sí podrían solicitar vía civil la devolución en su caso del exceso de lo indebidamente pagado por sus preferentes, restando del precio abonado el valor de mercado, consecuencia del absoluto incumplimiento por parte de las entidades de su deber de tutelar al consumidor minorista. Y es posible, aunque no soy penalista, que las entidades pudieran además haber incurrido masivamente en el delito de maquinación para alterar el precio de las cosas, del artículo 284 del Código Penal.

 

El documento de la CNMV tiene fecha 11 de febrero de 2013, cuando ya el daño está hecho, y no es un acuerdo ejecutivo sino un mero informe interno. Su antiguo presidente, Julio Segura llegó a declarar en octubre de 2012 que la CNMV “había  hecho todo lo que podía hacer según la legalidad vigente” . Creo que no soy el único que discrepa radicalmente de esta opinión. Parece evidente a la vista de este informe que el regulador pudo hacer no mucho, sino muchísimo más de lo que hizo, y que existe grave una responsabilidad de los que gobernaron esa institución en los últimos años.

 

El conocimiento de estas prácticas irregulares provocará sin duda nuevas actuaciones judiciales en forma de demandas o querellas, que se sumarán a las ya existentes, que son ya muchas (y no solamente contra Bankia). Las más importantes son las siguientes:

 

* Hay una querella penal de UPyD contra Bankia en junio de 2012 por estafa entre otros delitos, que se refiere a la salida a bolsa de sus acciones. La cito simplemente para destacar que no tiene que ver directamente con el tema de preferentes.

 

* Están las demandas de nulidad civil que los inversores que compraron preferentes,  interponen de manera individual.  Y también estos inversores en su caso pueden ir por la vía penal presentando una querella por estafa.

 

* Por su parte, la fiscalía podría también actuar de oficio, únicamente si ve delito (no por cuestiones civiles). La Fiscalía General no es partidaria de considerar que todas las ventas son delitos de estafa pero sí en determinados casos (lo cual tiene su lógica).

 

Tanto las actuaciones de particulares tanto civiles como penales, y las de la fiscalía, no tienen por qué limitarse a reclamar a las entidades intervenidas (no todo es culpabilidad de Bankia), sino que pueden dirigirse a cualquier banco o caja si se dan los supuestos.

 

* Pues bien, además de todo ello, el informe de la CNMV abre un nuevo campo: ya no se trata solamente de que la venta de preferentes por los bancos a los particulares sea nula, sino que las segundas ventas, entre inversores particulares, tenían un enorme sobreprecio producto de la manipulación de la entidad. Respecto en concreto de Bankia ya se anuncian demandas civiles para reclamar la devolución del sobreprecio, pero que también podrían acabar en una querella.  Y la fiscalía anticorrupción ha pedido informes sobre el documento de la CNMV.

 

En todo caso, insisto: el documento se refiere a Bankia y en un periodo muy breve, pero esta práctica me temo que era generalizada durante muchos años y por muchas entidades, por lo que posiblemente el campo de actuación judicial se amplíe muchísimo en el futuro.

 

*Y, finalmente, UPyD presentó el pasado día 15 de abril una segunda querella criminal contra Bankia, ésta sí por todo el escándalo de las preferentes, implicando a Banco de España y CNMV.

 

Todavía no hay, y no es seguro que haya en el futuro, una querella de este tipo, general para depurar todas las responsabilidades, contra otras entidades que no sean Bankia, incluso contra entidades que no hayan sido nacionalizadas. Y me temo que seguramente habría material más que suficiente para ello.

 

 

No disparen contra el regulador: la Comisión Nacional de la Competencia

A principios de diciembre del año pasado, un grupo de adolescentes holandeses apaleó hasta dejar en coma a Richard Nieuwenhuizen, un juez de línea con cuya actuación en un partido de fútbol no estaban, al parecer, satisfechos. A los pocos días, Nieuwenhuizen moría en un hospital de la ciudad de Almere. La noticia conmocionó al país y, el día 9 de diciembre, todos los clubes de fútbol holandeses guardaron un minuto de silencio en memoria del juez de línea fallecido.
La moraleja de esta historia es sencilla y creo que fácil de entender para todo el mundo: no está bien dar palizas a los árbitros. Incluso cuando su actuación no nos gusta, son los árbitros. Tienen que tener el respeto de los rivales en la competición: si no, ésta es imposible. Las federaciones de los distintos deportes tienen mecanismos de apelación en caso de que los participantes no estén conformes con la actuación arbitral (no sé, si les ponen una tarjeta roja que consideran injusta). Pero todo el mundo tiene claro que hay determinadas cosas que no son aceptables. Desde luego no es aceptable linchar al árbitro o intentar amañar los partidos. Tampoco nadie entendería por ejemplo que algunos equipos quieran cambiar las reglas de juego a mitad de temporada o que la federación correspondiente no respaldara al árbitro atacado frente a los clubes (incluso si se trata de decisiones controvertidas).
Como el atento lector de ¿Hay Derecho? habrá intuido, no es de fútbol de lo que va este post. Todas estas reflexiones tienen que ver más bien con la reforma de los reguladores que está ahora pendiente de aprobación en el Senado. Y es que la Comisión Nacional de la Competencia es el árbitro que mantiene el juego limpio en los mercados. Y si constata que hay comportamientos antideportivos o anticompetitivos debe sacar las correspondientes tarjetas (que, en el lenguaje del Derecho de la Competencia, son las multas). Incluso cuando los operadores económicos no están de acuerdo con las tarjetas/sanciones tienen la obligación de respetar al árbitro de los mercados. Y los poderes públicos tienen la obligación de dar respaldo al árbitro cuando éste es atacado por los clubes/operadores económicos sancionados.
Y lo que desde luego no es aceptable es intentar acabar con el árbitro en los despachos o cambiar las normas de la competición a mitad de temporada.
Y es que es en eso en lo que estamos en estos momentos en nuestro país. Recordemos que todo el proyecto de creación de la CNMC viene de un informe que preparó la consultora PwC para Telefónica y que marca las líneas maestras del proyecto del Gobierno.
En realidad, nos ha cegado a todos lo de la “reforma de los reguladores”, la idea del “superregulador”, las competencias que perdían los “reguladores”… Cuando en realidad la pieza que querían cobrarse era la CNC y no los reguladores. Es la Comisión Nacional de la Competencia la china en el zapato de las eléctricas, de Repsol, de Teléfonica, de Antena 3 y Telecinco, etc. Es a la CNC a la que interesa silenciar, más que a los reguladores (CNE, CMT), que al fin y al cabo están bastante capturados. Comparen si no la multa de 119 M€ que la CNC impuso a Telefónica, a Orange y a Vodafone en diciembre del año pasado con la máxima que puede imponer la CMT (que es de 20 millones de euros).
Si, como parece, el nuevo proyecto de creación de la CNMC (Comisión Nacional de Mercados y Competencia) es una norma hecha a la medida del antiguo monopolio de telecomunicaciones, estaríamos ante ese mismo caso en el que las normas cambian a mitad de temporada para favorecer a uno de los clubes.
Esto es, además, lo que parece impedir una solución a la alemana (con una autoridad de competencia por un lado y un organismo regulador de sectores de redes, por otro, a semejanza del Bundesnetzagentur alemán). A esta opción habrían, al parecer, convergido las de todos los grupos parlamentarios (¡incluido el popular!) e incluso el Ministerio de Economía en algún momento de la tramitación parlamentaria, pero fue vetada en Moncloa. Y la única razón que se me ocurre para el veto es la misma: quieren que la CNC “deje de ser la mosca c…”
Así que en esas estamos: pintan bastos para la competencia en España. Si nada lo impide durante lo que queda de tramitación parlamentaria, sólo nos quedará lamentarnos como los clubes holandeses…