La sanción penal como defensa contra la financiación ilegal de los partidos (I): normativa europea

El fenómeno de la corrupción política en España  se está convirtiendo en un  suceso cotidianamente abrumador  que colma el contenido todos  los medios informativos  porque, desgraciadamente,  brota  en todos los lugares de nuestra geografía y se vincula a  muchos partidos políticos gobernantes, en las distintas administraciones publicas españolas

 

Aunque  no es  un fenómeno aislado que afecte solamente a la sociedad española sino que resulta un  problema mundialmente generalizado.  En particular, en el ámbito europeo, en la encuesta eurobarómetro publicada por la Comisión Europea , el 15 de febrero de 2012, se dice que   tres de cada ciudadanos europeos consideran la corrupción como un problema grave

 

El creciente impacto social de este  fenómeno también ha sido destacado en el seno del Consejo de Europa; el Secretario General del Consejo de Europa, Thorbjørn Jagland, lo calificó como “ la mayor amenaza actual para la democracia en Europa”  en el discurso pronunciado durante la  sesión de invierno de la Asamblea General del Consejo de Europa ,  celebrada en  Estrasburgo el 22 de enero de 2013.

 

El señor Jagland,  afirma  en el precitado discurso que la corrupción política  conduce a los ciudadanos a desconfiar de sus instituciones, debilitadas por la corrupción ,  así como a recelar también de los valores democráticos, fundamentalmente del  principio elemental  de gobierno de la ley,  rule of law”.

 

Estas aseveraciones son certeras si se reflexiona  sobre el funcionamiento de las tramas de corrupción política. Éstas siempre trazan un circulo vicioso: el agente corruptor  se gana el favor del político que gestiona un sector de la administración pública;  bien a través de  sufragar su campaña  electoral para auparle al poder;  o a través de   enriquecerle personalmente con el pago de comisiones,  o concediendo donaciones generosas para el partido político  que sustenta al gobernante corrupto. Esta inversión económica  se rentabiliza con el “keepback”,  es decir, este benefactor obtiene  un  importante beneficio económico  privilegiado como por ejemplo la adjudicación ilegal  de contratos de  obras o servicios públicos, burlando los procedimientos establecidos en la ley de contratación del sector público, para  eliminar la libre concurrencia,  Este procedimiento está muy generalizado, baste citar como ejemplo  la adjudicación de los contratos de gestión de residuos urbanos a la mafia en el sur de Italia

 

A veces incluso  el gobernante corrupto autoriza ilegalmente la inversión de dinero público, por ejemplo una subvención para una actividad de interés social,  sabiendo que  no se van a invertir en ninguna actividad real sino que pasará  a  engrosar el patrimonio de una sociedad meramente pantalla que controla el propio   gobernante o un tercero concertado con el mismo  ; por ejemplo las empresas Filesa, Matesa  y Time- Export en el caso sentenciado por nuestro Tribunal Supremo el 28 de octubre de 1997 . O bien, otras veces,   el gobernante cobra directamente comisiones por dictar resoluciones administrativas de su competencia,  aunque no se ajusten a la legalidad para  lucrar a un tercero; por ejemplo las licencias urbanísticas, como en  el “caso Malaya”.

 

La conducta corrupta no acaba aquí, sino que frecuentemente se  produce un movimiento circular de dinero público: el precio de los contratos y subvenciones adjudicadas ilegalmente  está “ anormalmente inflado” siempre lo pagamos los ciudadanos, para que el  corrupto enriquecido así ilegalmente,  y,  “sinceramente agradecido” destine parte de sus ganancias a financiar el partido político al que pertenece el mandatario que tanto le ha beneficiado, por ejemplo un caso reciente es el caso Pallerols .

 

A la vista de lo expuesto, es claro que la corrupción política produce efectos devastadores para el orden económico y social: se nutre de nuestros impuestos y enriquece injustamente a los  corruptos; se infringe el principio de economía libre y competencia leal,  y se destina la actividad administrativa a actividades que  permitan un enriquecimiento individual rápido , en detrimento de otras que satisfacen una necesidad social más perentoria como la educación ,  la asistencia a ciudadanos de tercera edad e incapaces, la protección del desempleo o el medio ambiente.

 

En definitiva, la corrupción política “secuestra” a nuestros poderes públicos ,  costeados con nuestros impuestos ,  que dejan así de servir al interés general y se convierten en un instrumento de lucro  particular en manos de estos  gobernantes deshonestos.

 

Frente a ello, la sociedad debe velar porque el Estado de  Derecho cuente con los instrumentos necesarios para luchar contra los fenómenos de corrupción . En lo que respecta a la corrupción de las autoridades y funcionarios de las Administraciones públicas españolas, el derecho  penal   permite una adecuada respuesta  a estos supuestos de corrupción administrativa.  Todas estas conductas descritas  se encuentran penadas en el título XIX del Libro II  de nuestro Código Penal

 

Por contra,  la cuestión  de la financiación ilegal de  los partidos políticos constituye aún una asignatura pendiente  de las estrategias anticorrupción en nuestro sistema.  En este punto  nos remitimos a la magnífica exposición de los editores del presente blog en su serie “ Todo lo que siempre quiso saber sobre la financiación de los partidos políticos y nunca se atrevió a preguntar”   En esta serie de artículos se describen magníficamente cuáles son las debilidades de nuestra legislación de financiación de partidos:  la desvinculación entre los partidos y las fundaciones políticas creados por ellos mismos,  la ausencia de limitación al efecto “ lobby” de las entidades bancarias que han venido subvencionando  indirectamente  a nuestros partidos  políticos a través de condonaciones millonarias de las deudas de estos frente a aquellas;   también se ha señalado certeramente la lenidad de la sanciones previstas en el texto y la dependencia política y lentitud procesal del Tribunal de Cuentas.

 

Sin embargo, existen motivos suficientes para la esperanza:

 

El 12 de septiembre de 2012  el Parlamento Europeo y el Consejo, instituciones éstas colegisladoras  conforme al artículo 224 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,   propusieron a la Comisión Europea  un nuevo  Reglamento Europeo sobre el Estatuto  y financiación de los partidos políticos europeos y de sus fundaciones   que modificará  en determinados aspectos el actual Reglamento  CE 2004/2003, donde se establece la subvención  de las actividades de los partidos políticos europeos con cargo al Parlamento Europeo

En este nuevo Reglamento  proyectado, la UE aboga definitivamente por mantener el sistema de democracia de partidos  que han de financiarse mayoritariamente con cargo a los presupuestos públicos. La finalidad declarada de esta propuesta es  fortalecer el vínculo entre los ciudadanos y las instituciones de representación política  de manera que los partidos políticos europeos sean una adecuada correa de transmisión entre ellos.

 

Este reglamento europeo proyectado  establece un Registro  en el Parlamento Europeo donde deberán inscribirse los partidos políticos  y sus fundaciones que aspiren a  constituirse en partidos y fundaciones políticas europeas y actuar con pleno reconocimiento en todos los Estados miembros de la UE. Se excluyen a las fundaciones políticas del Estatuto de la Fundación Pública Europea y se someten al mismo régimen financiero que sus partidos fundadores, cortando así de raíz la posibilidad de  que éstos utilicen  fraudulentamente a sus fundaciones para “solapar”  la recepción de donaciones prohibidas

 

La inscripción en el mencionado Registro es constitutivo porque otorga personalidad jurídica a las entidades que allí se inscriban

 

Además la inscripción en el Registro del Parlamento Europeo se subordina al cumplimiento, entre otros,  de los siguientes requisitos: un  funcionamiento interno democrático y un sistema de financiación que se establece en la propia norma:

 

Los partidos políticos europeos y sus fundaciones se financiarán con cargo a las cuotas de los afiliados y miembros hasta un límite del 40 % de su presupuesto anual y a las subvenciones de fondos europeos hasta unos límites que no pueden superar  el 90 % de los gastos reembolsables para los primeros y del 95% para las segundas.

 

Se permiten  las donaciones privadas  que no pueden superar los siguientes límites :  no podrán superar la cantidad de 25000 euros, se prohíben los donantes anónimos, y éstos  deben constar identificados,  para permitir el rastreo del dinero en casos de blanqueo por ejemplo. También están prohibidas las  donaciones procedentes de los presupuestos de grupos políticos del Parlamento Europeo,  así como  las donaciones de cualquier empresa sobre la que los poderes públicos de los Estados miembros,  o de un tercer país  puedan ejercer directa o indirectamente una influencia dominante en razón de la propiedad, la participación financiera o las normas que la rigen.

 

La propuesta de Reglamento prevé un sistema de sanciones en los artículos 22 y siguientes que van desde la multa hasta la exclusión del Registro  previsto en el referido Reglamento, lo que significa  la denegación de la personalidad jurídica y la suspensión de actividad como partido político europeo o fundación política europea  durante el tiempo máximo de 5 años

 

Además se deduce de esta propuesta legislativa que el Parlamento europeo no excluye la responsabilidad penal de los partidos y las fundaciones políticas  ya  que prevé en su artículo 22 la posibilidad de excluir del Registro y suspender de actividades al partido político o fundación política europea que haya sido condenada por sentencia firme por actividades ilegales en detrimento de los intereses financieros de la UE y por ausencia de democracia interna.

 

Además el artículo 20 establece un control sobre la financiación de estos partidos políticos y fundaciones que le corresponde al Tribunal de Cuentas Europeo y al Parlamento Europeo, sobre  la base de una certificación emitida por un experto independiente. También se prevé la posibilidad de ordenar auditorías externas  que deben versar sobre la legalidad de los gastos y  la correcta aplicación de las disposiciones normativas  sobre la atribución de la subvención. Asimismo, se encomienda a la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude, OLAF,  funciones de control e inspección con el fin de detectar si ha habido irregularidades  constitutivas de fraude, corrupción  o cualquier otra actividad ilícita que perjudique los intereses  financieros de la UE . La OLAF puede llevar ante la justicia los delitos descubiertos en sus investigaciones (aquí). Esta normativa se refiere a los partidos políticos europeos y sus fundaciones , esto es, aquellos que tienen representación en diversos Estados miembros y desean desarrollar su actividad en todo el territorio de la Unión, no obstante la muy probable aprobación de  este  proyectado Reglamento Europeo  sobre el Estatuto y Financiación de estos partidos , reforzará la capacidad del Estado de Derecho para luchar contra la financiación ilegal de los partidos políticos también en el plano nacional.  Su entrada en vigor traerá como consecuencia que los Estados miembros, procedan a adaptar a esta norma europea, sus respectivas leyes  sobre financiación de  partidos políticos nacionales, para formar con ésta una estructura normativa sólida que además constituya una regulación legal homogénea en  todos los Estados miembros.

 

Además, dentro de la estrategia europea contra la corrupción , existe otra norma jurídica en preparación que está avocada a formar un cuerpo legal con la anterior y que va a permitir la actuación eficaz del Derecho penal, el instrumento  más poderoso del Estado de Derecho: nos referimos a la  propuesta de directiva de 11 de julio de 2012 , del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la UE a través del Derecho Penal , ( Bruselas) COM(2012) 363 final 2012/0193 (COD).

 

La materia de esta directiva ya estaba regulado por un Convenio de 1995. Sin embargo, la UE considera que la eficaz protección del dinero del contribuyente merece una  legislación  homogénea en todos los Estados miembros. Aunque esta norma no prevé expresamente los delitos de financiación ilegal de partidos y fundaciones políticas,  no obstante abre el camino a su sanción penal  en cuanto  pueden ser considerados como  un fraude de subvenciones europeas, bien su  obtención mediante presentación de datos contables y declaraciones falsas, o bien  cuando se inviertan las mencionadas subvenciones europeas a un  fin  distinto al legalmente previsto ( artículo 2y 3 de la propuesta de Directiva).

 

Además impone a los Estados miembros la obligación de incluir en sus respectivas leyes penales nacionales la responsabilidad penal de las personas jurídicas  por estos hechos (artículo 6 de la propuesta de directiva)  quedando sólo excluidas los Estados u organismos públicos en el ejercicio de la autoridad, sin excluir  la responsabilidad penal de los partidos políticos.

 

Estas dos futuras normas europeas constituyen, sin duda,  unos preciosos instrumentos del Estado de Derecho para regenerar la democracia ; consagra el sistema de partidos políticos y su financiación pública. A su vez, refuerza la transparencia en su financiación, como signo de respeto al dinero del contribuyente.

 

En el segundo post hablaremos de la normativa española.

Por qué hay que limitar los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, y cómo hacerlo

Entre las reformas que se reclaman para mejorar la situación de los deudores hipotecarios, una de las más reiteradas ha sido la de la limitación legal de los intereses de demora.
 
Hay que destacar la importancia de la cuestión: en el caso de impago, el prestamista ejerce siempre el derecho de declarar el crédito vencido anticipadamente, lo que hace que los intereses de demora pasen a calcularse no sobre las cuotas impagadas sino todo el capital pendiente. La combinación de esto con que la media de los mismos es cercana al 20% (llegando en algunos casos al 29%), supone que al término de una ejecución de duración media -más de dos años, problema que no puedo tratar aquí- la deuda habrá aumentado en cerca de un 50%. Por tanto, estos altísimos tipos han contribuido decisivamente a que los deudores hipotecarios queden tras la ejecución con una deuda imposible de pagar, lo que a su vez está en el origen de todo el movimiento social a favor de la dación en pago. Es, además, una de las cuestiones que dio lugar a la reciente STJUE que declara el procedimiento de ejecución español contrario a la directiva de protección al consumidor ya examinada en este blog.
 
¿Porqué no ha reaccionado hasta ahora el legislador? Es evidente que los intereses de demora tienen como fin por una parte a indemnizar los daños que para el prestamista supone no recibir puntualmente el dinero, y por otra se sostiene – incluso en la propia STJUE- que son disuasorios del impago. Desde el punto de vista puramente económico, los límites legales al interés equivalen a un control de precios, lo que normalmente tendrá como efecto la reducción de la oferta, en este caso, del crédito. Finalmente, limitar los intereses de los contratos ya celebrados podría implicar  una quiebra de la seguridad jurídica. Es cierto que numerosas sentencias han declarado su carácter abusivo y ordenado su moderación con arreglo al art 1154 Cc, pero se pueden entender que este carácter debe ser determinado por el juez caso por caso, y que por tanto no es necesaria una reforma legal.
 
Pero esta visión es errónea y olvida cuestiones esenciales. En primer lugar, los altísimos intereses no se justifican de ninguna manera por los perjuicios económicos de la demora, lo que queda probado porque en las grandes financiaciones de empresas en las que sí se negocian individualmente estos intereses, estos son muy inferiores -normalmente entre 2 y cuatro puntos más que el ordinario-. En segundo lugar, porque no es cierto que cumplan una función disuasoria del impago: en los préstamos hipotecarios, nunca se deja de pagar por un cálculo económico, sino por un imprevisto o por una verdadera imposibilidad sobrevenida. De hecho, la acumulación de los intereses de demora tiene justo el efecto contrario –conocido como “debt overhang”-: cuando la deuda aumenta hasta tal punto que el deudor sabe que no va a ser capaz de pagarla, la cantidad que es probable que cobre el deudor pasa a ser menor cuanto más aumenta la deuda, como se ve en el gráfico siguiente. Esta teoría, desarrollada en el campo de las finanzas internacionales, se aplica en el caso de los deudores hipotecarios, pues cuando estos perciben que no podrán pagar ni con la venta o dación en pago de la vivienda ni con los ingresos futuros, la actuación coherente del deudor desde el punto vista exclusivamente económico es tratar de dilatar el lanzamiento y de ocultar sus ingresos, con perjuicio de deudor y de la economía en general.
 

 
Por tanto, los intereses de demora excesivos no favorecen la ética de pago, sino justamente la dañan al crear incentivos económicos al impago. Si los bancos actuaran de una forma económicamente eficiente, para evitar el efecto negativo del debt overhang, deberían establecer un interés de demora alto para los periodos expansivos y más bajo para el momento en que por causa de una crisis más deudores puedan verse totalmente incapaces de pagar. Como eso es imposible, los intereses tienden a fijarse en cantidades que resultan excesivas para el interés económico del propio banco. Por ello, si el legislador los limita en una época de crisis, en realidad estaría supliendo esa variabilidad que el acreedor no ha podido prever en su contrato. En cuanto a la seguridad jurídica, hay que tener en cuenta que la generalidad de las sentencias que han resuelto esta cuestión han declarado abusivos los intereses con decisiones diversas, por lo que una norma que establezca una interés máximo en la línea o por debajo de los criterios marcados en la mayor parte de las mismas (2,5 veces el interés legal del dinero, por analogía con el art 20.4 de la Ley 16/2011) supondrá en realidad una mayor previsibilidad de los efectos del contrato y por tanto mayor seguridad.
 
Como se ha puesto de manifiesto recientemente en el blog NadaEsGratis , en este caso no se produce el efecto reductor de la oferta del control de precios. Diversos estudios han destacado que cuando la percepción del cliente es que la probabilidad de que se aplique ese interés es baja,  tiende a ignorarlo por lo que la competencia no opera sobre el tipo, fijándose intereses excesivamente altos. En realidad, los altísimos tipos no persiguen tanto disuadir del impago en épocas de crisis sino aprovechar ese fallo de mercado y sacar beneficios de las muchas pequeñas demoras de millones de prestatarios que en el momento de firmar la hipoteca no piensan retrasarse. Como vemos, es un caso similar a los descubiertos tácitos en cuenta, caso para el cual el legislador sí ha establecido el límite ya citado (art 20.4 de la Ley 16/2011).
 
Pero esta no es la única reforma necesaria. Como hemos visto, el problema fundamental se plantea en el caso de vencimiento anticipado, pues el interés de demora se aplica no sobre las cuotas impagadas sino sobre la totalidad de la deuda. Permitir al acreedor anticipar el vencimiento persigue que en los préstamos de devolución progresiva del capital (casi todos los hipotecarios), este no tenga que iniciar una ejecución por cada impago, pero no es lógico que este derecho excepcional de lugar a una penalización por la  deuda que no estaría en mora si se respetara el plazo inicialmente pactado. Además de ser injusto, desincentiva el esfuerzo del deudor por cumplir el calendario pactado, que solo tendrá sentido si el interés de demora sedevenga solo sobre las cuotas impagadas, – lo que propone la enmienda 21 a la ILP  (de UPyD)- .
 
Por tanto, las medidas que hay que tomar son dos: primero, establecer que los intereses de demora no se devengan más que sobre las cuotas impagadas con arreglo al calendario de pagos inicialmente pactado (sobre lo demás se devengará el ordinario). Y en segundo lugar, establecer un máximo de intereses de demora que se aplique también a los préstamos ya celebrados.
 
La proposición de Ley aprobada la semana pasada en el Congreso es insuficiente, y es necesario aprovechar su paso por el Senado para corregirla. En principio acierta al establecer un máximo de interés de demora (art. 114 LH) y su aplicación a los préstamos vigentes (DT2ª), y un régimen privilegiado para los deudores más vulnerables. Sin embargo, no soluciona el problema del vencimiento anticipado, habiéndose rechazado la enmienda citada. Además, solo se aplica a los préstamos “para la adquisición de la vivienda habitual” y con hipoteca sobre la misma, cuando los argumentos expuestos valen para todos los préstamos y el carácter abusivoafecta desde luego a todos los concluidos con consumidores. Y en tercer lugar, el máximo fijado (3 veces el interés legal) no es proporcionado al perjuicio para el Banco y es superior al que la jurisprudencia ha considerado admisible. Lo lógico es que se fije –como curiosamente ha pedido la AEB- un límite de puntos por encima del ordinario, y que este sea semejante al de los países de nuestro entorno (entre el 0% adicional de Reino Unido y Francia al 5% de Austria).
 
He tratado de destacar que estas medidas no suponen solo un beneficio para el deudor, sino que implican una solución a los fallos de mercado y favorecen a los propios acreedores y a la economía en general. No es casualidad que la solución más eficiente coincida con lo que la mayoría intuye como justo –y contrario a lo que aparece abusivo-, pues la justicia no es un lujo que el libre mercado no se puede permitir, sino el presupuesto para el buen funcionamiento del mismo.
 

Por qué hay que limitar los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, y cómo hacerlo

Entre las reformas que se reclaman para mejorar la situación de los deudores hipotecarios, una de las más reiteradas ha sido la de la limitación legal de los intereses de demora.

 

Hay que destacar la importancia de la cuestión: en el caso de impago, el prestamista ejerce siempre el derecho de declarar el crédito vencido anticipadamente, lo que hace que los intereses de demora pasen a calcularse no sobre las cuotas impagadas sino todo el capital pendiente. La combinación de esto con que la media de los mismos es cercana al 20% (llegando en algunos casos al 29%), supone que al término de una ejecución de duración media -más de dos años, problema que no puedo tratar aquí- la deuda habrá aumentado en cerca de un 50%. Por tanto, estos altísimos tipos han contribuido decisivamente a que los deudores hipotecarios queden tras la ejecución con una deuda imposible de pagar, lo que a su vez está en el origen de todo el movimiento social a favor de la dación en pago. Es, además, una de las cuestiones que dio lugar a la reciente STJUE que declara el procedimiento de ejecución español contrario a la directiva de protección al consumidor ya examinada en este blog.

 

¿Porqué no ha reaccionado hasta ahora el legislador? Es evidente que los intereses de demora tienen como fin por una parte a indemnizar los daños que para el prestamista supone no recibir puntualmente el dinero, y por otra se sostiene – incluso en la propia STJUE- que son disuasorios del impago. Desde el punto de vista puramente económico, los límites legales al interés equivalen a un control de precios, lo que normalmente tendrá como efecto la reducción de la oferta, en este caso, del crédito. Finalmente, limitar los intereses de los contratos ya celebrados podría implicar  una quiebra de la seguridad jurídica. Es cierto que numerosas sentencias han declarado su carácter abusivo y ordenado su moderación con arreglo al art 1154 Cc, pero se pueden entender que este carácter debe ser determinado por el juez caso por caso, y que por tanto no es necesaria una reforma legal.

 

Pero esta visión es errónea y olvida cuestiones esenciales. En primer lugar, los altísimos intereses no se justifican de ninguna manera por los perjuicios económicos de la demora, lo que queda probado porque en las grandes financiaciones de empresas en las que sí se negocian individualmente estos intereses, estos son muy inferiores -normalmente entre 2 y cuatro puntos más que el ordinario-. En segundo lugar, porque no es cierto que cumplan una función disuasoria del impago: en los préstamos hipotecarios, nunca se deja de pagar por un cálculo económico, sino por un imprevisto o por una verdadera imposibilidad sobrevenida. De hecho, la acumulación de los intereses de demora tiene justo el efecto contrario –conocido como “debt overhang”-: cuando la deuda aumenta hasta tal punto que el deudor sabe que no va a ser capaz de pagarla, la cantidad que es probable que cobre el deudor pasa a ser menor cuanto más aumenta la deuda, como se ve en el gráfico siguiente. Esta teoría, desarrollada en el campo de las finanzas internacionales, se aplica en el caso de los deudores hipotecarios, pues cuando estos perciben que no podrán pagar ni con la venta o dación en pago de la vivienda ni con los ingresos futuros, la actuación coherente del deudor desde el punto vista exclusivamente económico es tratar de dilatar el lanzamiento y de ocultar sus ingresos, con perjuicio de deudor y de la economía en general.

 

 

Por tanto, los intereses de demora excesivos no favorecen la ética de pago, sino justamente la dañan al crear incentivos económicos al impago. Si los bancos actuaran de una forma económicamente eficiente, para evitar el efecto negativo del debt overhang, deberían establecer un interés de demora alto para los periodos expansivos y más bajo para el momento en que por causa de una crisis más deudores puedan verse totalmente incapaces de pagar. Como eso es imposible, los intereses tienden a fijarse en cantidades que resultan excesivas para el interés económico del propio banco. Por ello, si el legislador los limita en una época de crisis, en realidad estaría supliendo esa variabilidad que el acreedor no ha podido prever en su contrato. En cuanto a la seguridad jurídica, hay que tener en cuenta que la generalidad de las sentencias que han resuelto esta cuestión han declarado abusivos los intereses con decisiones diversas, por lo que una norma que establezca una interés máximo en la línea o por debajo de los criterios marcados en la mayor parte de las mismas (2,5 veces el interés legal del dinero, por analogía con el art 20.4 de la Ley 16/2011) supondrá en realidad una mayor previsibilidad de los efectos del contrato y por tanto mayor seguridad.

 

Como se ha puesto de manifiesto recientemente en el blog NadaEsGratis , en este caso no se produce el efecto reductor de la oferta del control de precios. Diversos estudios han destacado que cuando la percepción del cliente es que la probabilidad de que se aplique ese interés es baja,  tiende a ignorarlo por lo que la competencia no opera sobre el tipo, fijándose intereses excesivamente altos. En realidad, los altísimos tipos no persiguen tanto disuadir del impago en épocas de crisis sino aprovechar ese fallo de mercado y sacar beneficios de las muchas pequeñas demoras de millones de prestatarios que en el momento de firmar la hipoteca no piensan retrasarse. Como vemos, es un caso similar a los descubiertos tácitos en cuenta, caso para el cual el legislador sí ha establecido el límite ya citado (art 20.4 de la Ley 16/2011).

 

Pero esta no es la única reforma necesaria. Como hemos visto, el problema fundamental se plantea en el caso de vencimiento anticipado, pues el interés de demora se aplica no sobre las cuotas impagadas sino sobre la totalidad de la deuda. Permitir al acreedor anticipar el vencimiento persigue que en los préstamos de devolución progresiva del capital (casi todos los hipotecarios), este no tenga que iniciar una ejecución por cada impago, pero no es lógico que este derecho excepcional de lugar a una penalización por la  deuda que no estaría en mora si se respetara el plazo inicialmente pactado. Además de ser injusto, desincentiva el esfuerzo del deudor por cumplir el calendario pactado, que solo tendrá sentido si el interés de demora sedevenga solo sobre las cuotas impagadas, – lo que propone la enmienda 21 a la ILP  (de UPyD)- .

 

Por tanto, las medidas que hay que tomar son dos: primero, establecer que los intereses de demora no se devengan más que sobre las cuotas impagadas con arreglo al calendario de pagos inicialmente pactado (sobre lo demás se devengará el ordinario). Y en segundo lugar, establecer un máximo de intereses de demora que se aplique también a los préstamos ya celebrados.

 

La proposición de Ley aprobada la semana pasada en el Congreso es insuficiente, y es necesario aprovechar su paso por el Senado para corregirla. En principio acierta al establecer un máximo de interés de demora (art. 114 LH) y su aplicación a los préstamos vigentes (DT2ª), y un régimen privilegiado para los deudores más vulnerables. Sin embargo, no soluciona el problema del vencimiento anticipado, habiéndose rechazado la enmienda citada. Además, solo se aplica a los préstamos “para la adquisición de la vivienda habitual” y con hipoteca sobre la misma, cuando los argumentos expuestos valen para todos los préstamos y el carácter abusivoafecta desde luego a todos los concluidos con consumidores. Y en tercer lugar, el máximo fijado (3 veces el interés legal) no es proporcionado al perjuicio para el Banco y es superior al que la jurisprudencia ha considerado admisible. Lo lógico es que se fije –como curiosamente ha pedido la AEB- un límite de puntos por encima del ordinario, y que este sea semejante al de los países de nuestro entorno (entre el 0% adicional de Reino Unido y Francia al 5% de Austria).

 

He tratado de destacar que estas medidas no suponen solo un beneficio para el deudor, sino que implican una solución a los fallos de mercado y favorecen a los propios acreedores y a la economía en general. No es casualidad que la solución más eficiente coincida con lo que la mayoría intuye como justo –y contrario a lo que aparece abusivo-, pues la justicia no es un lujo que el libre mercado no se puede permitir, sino el presupuesto para el buen funcionamiento del mismo.