La protección de la salud ¿también en tiempos de crisis?

El Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, para garantizar la sostenibilidad del SNS y mejorar la calidad de sus prestaciones ha supuesto cambios trascendentales en la configuración del derecho a la protección de la salud. Altera por completo los rasgos esenciales configuradores de nuestro modelo público de asistencia sanitaria. Entre otras medidas, sin duda las más controvertidas son las que afectan a la universalidad y a la gratuidad de las prestaciones sanitarias. Ha establecido una nueva categorización de la cartera común de prestaciones para introducir el copago o aportación dineraria del usuario en algunas de ellas, ha instaurado para los pensionistas la obligación de realizar estas aportaciones para las prestaciones farmacéuticas, ha elevado los porcentajes de participación de los demás colectivos y ha establecido una nueva regulación de la titularidad del derecho a la asistencia pública sanitaria que ha supuesto la exclusión de un determinado sector de la población mediante el recurso al nuevo concepto de asegurado y de beneficiario. Además de los perceptores de determinadas rentas que superan determinados umbrales, han quedado excluidos respecto del sistema anterior los extranjeros que no sean titulares de una autorización para residir en el territorio español. Ahora sólo podrán acceder a las prestaciones sanitarias mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial. Da una vuelta a todo el ordenamiento sanitario y modifica prácticamente todas las normas que conforman el bloque de lo que llamamos Derecho Sanitario.

 

Lo primero que llama la atención es la amplitud misma de la reforma por los cambios tan extensos y variados que comporta y por el instrumento elegido para ello: un Real Decreto Ley. Reconoce explícitamente que la nueva regulación “tiene como objetivo fundamental afrontar una reforma estructural del Sistema Nacional de Salud dotándolo de solvencia, viabilidad y reforzando las medidas de cohesión para hacerlo sostenible en el tiempo”. Cierto es que el SNS estaba y sigue estando en una grave situación de dificultad económica, que existe una alta morosidad y un insostenible déficit de las cuentas públicas sanitarias que pueden justificar la adopción de medidas urgentes tendentes a garantizar el futuro del sistema público sanitario. Ahora bien, si se pretende ir más allá de la adopción de medidas puntuales para modificar los consensos básicos que en su día llevaron a la configuración del Sistema Nacional de Salud sería razonable que este cambio estructural del modelo se acordara en las Cortes Generales tras su previo debate político y social. Lo contrario nos parece un uso excesivo –por no decir fraudulento- del Real Decreto Ley. En todo caso, habrá que esperar que nuestro Tribunal Constitucional se pronuncie sobre ello.

 

Pero estas no son las únicas consecuencias que está teniendo la crisis económica sobre el sistema público sanitario. Bajo el pretexto de los problemas económicos estamos asistiendo a una agudización de las tendencias hacia la externalización de la sanidad pública que, en rigor, supone un traspaso de su gestión a manos de empresas privadas. Lo que antes constituía tan sólo alguna experiencia aislada en alguna Comunidad Autónoma ahora ha encontrado en la crisis la excusa perfecta para la generalización del modelo. Así está sucediendo estos días, por ejemplo, en la Comunidad Autónoma de Madrid con los pliegos para la concesión administrativa de varios hospitales públicos. Estas nuevas tendencias han creado gran alarma social al ser concebidas como un intento de desmantelamiento de lo público que afecta a la esencia misma de nuestro Sistema Nacional de Salud. Con ellas se introduce un nuevo elemento o valor en la gestión, que no sólo es completamente extraño a los valores de lo público, sino que por su propia naturaleza resulta incompatible con ellos. Me refiero al “ánimo de lucro” que inspira la empresa privada. Ello plantea un choque de modelos poco compatible, a mi juicio con nuestro actual marco jurídico.

 

Al mismo tiempo, y siempre bajo el pretexto de ahorrar, también algunas Comunidades Autónomas están adoptando decisiones administrativas para la racionalización y reorganización de sus servicios sanitarios que de cara al ciudadano no dejan de traducirse en importantes limitaciones del derecho a la asistencia sanitaria pública, de su derecho a la protección de la salud. Así, pueden traerse a colación los cierres nocturnos de determinados Puntos de Atención Continuada en Castilla-La Mancha que han terminado saltando al debate público.

 

La nota común de todas estas medidas es su carácter regresivo en la medida en que limitan y restringen derechos y beneficios reconocidos por la norma anterior. Frente a todas estas medidas podemos plantearnos qué grado de protección ofrece nuestro ordenamiento jurídico.

 

Se alega en este sentido la debilidad misma del sistema de protección que instaura nuestra Constitución en su artículo 43 al configurar la protección de la salud como un mero principio rector de la política social y económica de nuestro país. A partir de ahí es fácil aducir el carácter reversible de los derechos sociales y económicos, los vastísimos márgenes de libertad que posee el legislador ordinario para la concreción del derecho constitucional a la protección de la salud y las amplias potestades organizativas de que disfruta la Administración Pública para la configuración del servicio público sanitario.

 

Ciertamente el Gobierno dispone de  amplias facultades para la modificación del ordenamiento jurídico en virtud de las distintas opciones políticas que resulten del correspondiente proceso electoral. Ello es consustancial a la cláusula de Estado democrático que proclama nuestra Constitución. Ahora bien, estas facultades ha de hacerlas también compatibles con el principio de prohibición de regresividad de los derechos sociales al  que se ha comprometido desde el punto de vista internacional y con las exigencias que derivan de la opción por un modelo de Estado social. En todo este debate conviene recordar que España firmó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC), adoptado en el seno de la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 (firmado por el Estado Español el 28 de septiembre de 1976 y ratificado el 27 de abril de 1977). Asumió la obligación de adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad del derecho a la protección de la salud hasta el máximo de los recursos de que disponga. En virtud de esta obligación de progresividad se ha entendido que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con este derecho. Si un Estado pretende adoptar alguna medida de carácter regresivo le corresponde demostrar que se han aplicado tras el examen exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte. Ni la exposición de motivos del Real Decreto Ley ni su memoria económica han aportado a la ciudadanía las explicaciones al respecto que serían necesarias.

 

Más grave resulta la exclusión del sistema público sanitario del colectivo de los inmigrantes ilegales. Esta medida regresiva supone una clara violación del Tratado según se establece expresamente en la Observación General nº 14 respecto del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, de 12 de mayo de 2000, elaborada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es el órgano de expertos independientes de Naciones Unidas que supervisa la aplicación del Pacto por los Estados firmantes y el encargado de interpretar sus disposiciones en forma de Observaciones Generales. Respecto de este colectivo se ha incumplido una de las obligaciones básicas e indisponibles previstas por el Pacto como es la relativa a la obligación de garantizar el derecho  de acceso a centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados. Las razones económicas no justifican desde el punto de vista del Pacto esta limitación a este concreto colectivo de personal.

 

Por otra parte tenemos que tener en cuenta que la protección de la salud posee una importancia singular en nuestro ordenamiento constitucional en la medida en que está estrechamente relacionada con el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y tiene una vinculación inmediata con la dignidad humana como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. Así se intuye del reciente Auto del Tribunal Constitucional nº 239/2012, de 12 de diciembre, que ha levantado parcialmente la suspensión del Decreto vasco 114/2012, de 26 de junio, que había extendido la asistencia médica a los extranjeros irregulares desconociendo el nuevo régimen básico estatal. Para decidir sobre la suspensión el Tribunal ha tenido que realizar una ponderación de todos los intereses en juego para decidir finalmente que “el derecho a la salud y el derecho a la integridad física de las personas afectadas por las medidas impugnadas, así como la conveniencia de evitar riesgos para la salud del conjunto de la sociedad, poseen una importancia singular en el marco constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera consideración de un eventual ahorro económico que no ha podido ser concretado”.

 

En otras ocasiones también los jueces ordinarios están inspirándose en el derecho a la protección de la salud a la hora de dictar sus sentencias, aunque ello suponga contravenir o dejar temporalmente sin efecto las decisiones de la Administración sanitaria. Buen ejemplo de ello son los Autos dictados por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Macha (el primero de ellos de 29 de enero de 2013) que han supuesto la suspensión temporal de la entrada en vigor de la Orden de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales que había realizado una nueva reorganización de los puntos de atención continuada (PAC) y que había supuesto el cierre nocturno de algunos de ellos. En este caso también han recordado los jueces que el ejercicio de las potestades organizativas por parte de la Administración no es ilimitado y debe hacerse en todo caso  cumpliendo el marco que establece nuestro ordenamiento jurídico y motivando por qué se produce ese cambio de criterio. Nuevamente vuelve a poner en la balanza los argumentos exclusivamente económicos con el derecho a la protección de la salud para inclinarse a favor de este último por su estrecha relación con el derecho fundamental a la vida y a la integridad física. Finalmente, ante esta protección cautelar judicial la Administración autonómica ha derogado su plan de ordenación de la atención sanitaria urgente y continuada en las Zonas Básicas de Salud (Orden de 25 de marzo de 2013).

 

En fin, estos Autos judiciales, aunque no se han pronunciado sobre el fondo de los asuntos controvertidos, sí que están permitiendo poner en valor el derecho a la protección de la salud también en tiempos de crisis y frente a una racionalidad estrictamente económica.

Del funcionario interino al funcionario eternino

La Junta de Andalucía ha aprobado el Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas sobre el empleo del personal funcionario interino en la Administración General de la Junta de Andalucía, para el mantenimiento de la calidad y la eficiencia de los servicios públicos a la ciudadanía (BOJA de 3 de abril de 2013). Bajo este agotador título la Junta de Andalucía introduce una “discriminación positiva” y establece un criterio de selección que prima a los interinos de su administración que reúnan dos requisitos:
 
–       Ser mayor de 45 años a 31 de diciembre de 2013.
–       Venir prestando servicios de manera ininterrumpida desde antes de 1 de enero de 2005.
 
Este Decreto-Ley altera el funcionamiento de las bolsas de contratación temporal y da prioridad a los interinos que cumplan los requisitos señalados y que se queden sin puesto de trabajo como consecuencia de la toma de posesión de un funcionario de carrera.
 
En la exposición de motivos se explica la severa situación de crisis económica y como está obliga a las administraciones a un redimensionamiento de sus recursos humanos. La situación se agrava porque el artículo 23 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, prohíbe realizar nuevas incorporaciones de empleados públicos, tanto procedentes de ofertas de empleo como contrataciones temporales, lo que incluye a funcionarios interinos y laborales temporales. Esta limitación sólo tiene una excepción, que es la reposición de efectivos, afectada por dos severas restricciones:
 
–       Primera, la tasa de reposición está limitada al 10% de las vacantes que se generen por jubilación.
–       Y segunda, sólo es posible en determinados sectores (los que se determinen como prioritarios o que afecten a servicios públicos esenciales).
 
El Decreto-Ley justifica esta discriminación positiva en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, para incluir como criterio diferencial la edad, por las dificultades de acceso al empleo de las personas mayores de 45 años, lo cual choca frontalmente con los principios de igualdad, mérito y capacidad que deben primar en el empleo público e instala una barrera insalvable para el resto de los ciudadanos que quieran acceder, entre ellos el colectivo de jóvenes sobradamente preparados que buscan su primer empleo. También hay que señalar que en el ámbito sanitario y en el docente no se aplica este criterio para la selección de interinos, puntuándose –entre otros elementos- la experiencia y la nota de examen, pero nunca la edad del aspirante.
 
A mi juicio, el Decreto-Ley, abusando (una vez más) de las razones de urgente necesidad que hurtan el debate parlamentario, vulnera el principio de igualdad en el acceso a la función pública recogido en el artículo 23.2 de la Constitución con rango de derecho fundamental, el Estatuto Básico del Empleado Público y en la propia ley de Función Pública andaluza, así como las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que anulaban el pacto de estabilidad de interinos en el año 2000.
 
Remontándonos al lejano 2005, el  Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público ya criticaba  aquellas situaciones de interinidad o contrataciones temporales en el empleo público para actividades que responden a necesidades permanentes y que se prolongan año tras año. Dejando aparte el terreno de los principios, la Comisión ponía de manifiesto las consecuencias nocivas que produce el incremento de la temporalidad. Agrava la situación de desigualdad y el riesgo de arbitrariedad, ya que el reclutamiento de personal temporal no exige las mismas garantías que los procedimientos ordinarios de selección de funcionarios de carrera; por otro lado, los frecuentes procesos posteriores de consolidación de empleo público temporal suponen en la práctica integrar, mediante cursos o pruebas sencillas, a quienes en su día accedieron sin una verificación rigurosa de sus méritos y capacidades o sin ningún tipo de selección abierta. Esta dinámica, según la Comisión, «está poniendo seriamente en cuestión todo el sistema constitucional de garantías relativo al acceso al empleo público, e inclusive está llevando a la quiebra otros elementos del propio sistema, como la misma Oferta de Empleo Público, con la garantía de publicidad que supone». El profesor Sánchez Morón, presidente de la Comisión de Expertos y padre del EBEP, nos advierte de que “no es constitucionalmente posible prolongar artificialmente las situaciones de interinidad. Pues la defensa a ultranza de la situación de permanencia de los interinos en plazas vacantes que no desempeñen por sustitución no constituye un interés legítimo, ya que supone un privilegio para los beneficiarios y la quiebra de la igualdad de oportunidades amparada por la Constitución. A lo que no puede oponerse el argumento de que el interino acumula ya una experiencia en el puesto y determinados méritos en el servicio público, pues una y otros se podrán hacer valer en los correspondientes procesos selectivos en la forma que proceda según el tipo de procedimiento.”
 
El legislador hizo caso de la Comisión de Expertos y aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril), cuyo artículo 10 define con claridad los supuestos tasados en que es posible nombrar funcionarios interinos y establece que el cese de los mismos se producirá en todo caso cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento. A ello añade que «las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización». En desarrollo de este preciso mandato, el artículo 70 impone la aprobación anual de una oferta de empleo público por los órganos de gobierno de (todas) las Administraciones públicas y establece la obligación ineludible de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas en la oferta.
 
¿En qué situación nos encontramos ahora mismo? Pues estamos entre la espada y la pared: por un lado, la Ley de Presupuestos prohíbe nuevas incorporaciones de personal; pero, por otro, el EBEP impone la obligación de sacar anualmente la oferta de empleo público. En realidad, si se incluyeran en la misma, como resulta preceptivo, todas esas plazas vacantes de Andalucía, pero aplicando la tasa máxima permitida de reposición del 10%, podrían perderse muchos efectivos. Este es un motivo poderoso para incumplir la ley, lo cual puede conseguirse no publicando la oferta en ciertos años o aplicando la tasa de reposición solo a las plazas vacantes no desempeñadas por interinos. Además del cumplimiento escrupuloso de la legalidad, la cobertura de las plazas que se necesiten mediante funcionarios de carrera presenta indudables ventajas, empezando por el valor mismo del puesto ganado, que tiene el valor añadido de su estabilidad y su menor dependencia del gobernante de turno. No hay que desdeñar también que los costes sociales de un interino son mayores para la Administración, pues cotizan en el Régimen General de la Seguridad Social por todas las contingencias, incluido desempleo. El Tribunal Supremo ya se ha manifestado sobre este tema en la Sentencia dictada por su Sala Tercera, Sección Séptima, en fecha 29 de octubre de 2010 .
 
Por último, hay que señalar los efectos que la congelación de la oferta de empleo público tiene sobre el envejecimiento de las plantillas y una imposible renovación del talento de nuevas generaciones agravado con soluciones como la de la Junta de Andalucía. Cerrar las administraciones a nuevas incorporaciones nos lleva a un inmovilismo en la organización con una plantilla decreciente y con reticencia al cambio. El profesor Francisco Longo afirma que de seguir está tendencia la función pública se convertirá en “agua estancada”, es decir, lo contrario de lo que ahora mismo se necesita.
 
El Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas sobre el empleo del personal funcionario interino en la Administración General de la Junta de Andalucía, para el mantenimiento de la calidad y la eficiencia de los servicios públicos a la ciudadanía, supone prolongar la actividad de los funcionarios interinos convirtiéndolos en funcionarios eterninos per secula seculorum. Una conocida expresión norteamericana, que hemos oído en películas ciertamente desmadradas, dice que “lo que pasa en Las Vegas se queda en Las Vegas”, por los motivos que todos suponemos.  Aquí podemos adaptar la frase y desear que lo que pase en Andalucía se quede en Andalucía.