¿Se legisla mal a propósito?

“¿Dónde está el poder de las leyes?”

 

Esta pregunta, formulada en su día por Demóstenes, es el inicio del ideario de este blog, cuya lectura recomendamos. La respuesta que da el orador griego puede parecer sorprendente, pero no lo es. Ese poder no está en quienes las formulan o quienes han de velar por su cumplimiento, sino en el convencimiento de sus destinatarios -que en una sociedad democrática serán todos los ciudadanos por igual- de que son justas, son adecuadas, y de que han de ser apoyadas en beneficio de todos.

 

Pero para que esto sea así, obviamente, es necesario que la sociedad perciba que las leyes que se promulgan tienen siempre esa finalidad. El que con demasiada frecuencia en España las leyes suelan tener una pésima calidad técnica, como se ha denunciado en varias ocasiones, no ayuda desde luego a ello. ¿A qué se debe esa manera muchas veces tan pobre, imprecisa y oportunista de legislar, característica reiterada de estas últimas décadas tanto en el Estado como en las diferentes Comunidades Autónomas? Puede ser en muchas ocasiones un fallo o defecto del legislador, acuciado por las necesidades inmediatas y las prisas de los políticos, más preocupados siempre por vender un titular de prensa que por garantizar una mínima seguridad jurídica a sus ciudadanos. La cuestión es si siempre se podría explicar por esta causa.

 

En los últimos tiempos, los dos autores de este post hemos comentado nuestra sospecha acerca de que la inseguridad y la imprecisión técnica que emana de la inmensa mayoría de las normas recientes quizá no siempre sea algo fortuito o producto de las prisas o de la falta de pericia técnica. La continuada, persistente e incluso creciente imprecisión de nuestros diferentes legisladores -todos ellos arropados en su labor creadora de leyes por múltiples funcionarios, asesores, consejos consultivos y demás parafernalia administrativa- ha superado ya manifiestamente el límite de lo que podría admitirse como torpe o casual. Por ello nos tememos que esa peculiar forma de legislar, en algunas ocasiones, especialmente en determinadas materias muy sensibles para los ciudadanos en general y para los empresarios y profesionales en particular, presenta indicios de ser como mínimo tolerada, pero quizá algo más: premeditada, querida, buscada.

 

¿Por qué? No estamos, obviamente, insinuando la existencia de una especie de conspiración organizada por la clase política. Nada de confabulaciones misteriosas. La respuesta, como suele ocurrir en tantas ocasiones, es prosaica y hasta vulgar. Es simplemente porque así los gobernantes pueden hacer con más libertad lo que les parezca sin que el ciudadano les dé mucho la lata. Si lo hacen mal para su propia comodidad y nadie protesta, ¿qué razón les impulsaría a cambiar?

 

Las diferentes Administraciones Públicas, en estos tiempos de crisis y tribulaciones para todos, sacan una importante tajada de la inseguridad jurídica que ellas mismas generan y de las consiguientes confusiones y errores de sus administrados. Y ello en muchos y variados aspectos. Cuando las normas son pocas, claras y fácilmente entendibles todo el mundo sabe lo que tiene que hacer, y los errores, incumplimientos, y demás infracciones no intencionadas se reducen enormemente. Pero cuando las normas son muchas, malas y contradictorias, y las diferentes regulaciones que confluyen sobre una materia concreta admiten varias y dispares interpretaciones, la cosa cambia sustancialmente. Y aquí es donde los gobernantes se colocan en ventaja. ¿Los motivos? Poner de manifiesto su poder, estar en disposición -si se tercia- de perseguir administrativa o incluso penalmente a sus enemigos políticos o económicos, reprimir conductas que no les agradan o interesan pero que no tienen fácil encaje en ninguna norma sancionatoria y, fundamentalmente, y por encima de todo, hacer caja para pagar sus enormes dispendios y sus habituales desviaciones presupuestarias.

 

Ejemplos en materias muy sensibles de nuestra legislación tenemos varios, la mayoría ya comentados aisladamente en este blog: desde la materia laboral, trufada de reformas de compleja comprensión y ejecución práctica en los últimos años (reforma del despido -ya en fase de nueva revisión-, regulación de los ERE, convenios colectivos, normativa sobre seguridad social en autónomos, empleadas de hogar,….), hasta la materia tributaria, cuya regulación supera los altos límites de dificultad interpretativa que ya tenía la anterior (enésima reforma del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, nueva normativa sobre control del fraude fiscal y medios de pago, reformas en IRPF, IVA y Patrimonio, regularización fiscal, declaraciones sobre bienes situados en el extranjero,…). Sin salir de esta materia, resultan muy preocupantes no sólo la abstrusa redacción de bastantes de las nuevas normas, sino también las retorcidas interpretaciones que las diferentes administraciones –estatales, autonómicas e incluso locales- están haciendo en los últimos tiempos en liquidaciones e inspecciones tributarias sobre asuntos cuya liquidación era sencilla y pacífica en épocas de bonanza. Ver algunas de las respuestas recientes a consultas formuladas ante la Dirección General de Tributos, y la práctica actual de muchas oficinas liquidadoras ante determinados negocios jurídicos causa verdadero pánico. Y más miedo causa aún que esos peligrosos cambios de criterio en la práctica liquidatoria de determinados tributos se producen “de tapadillo”, de un día para otro y sin darles publicidad alguna, pareciendo responder a instrucciones políticas procedentes de la cadena de mando, y dando toda la impresión de que se destinan a “pillar” a la gente que creía estar haciendo las cosas bien o, por lo menos, como se habían hecho y admitido hasta tiempos bien recientes. En definitiva, al amparo de una normativa reiteradamente poco clara se está produciendo una alarmante proliferación de interpretaciones administrativas o tributarias inhabituales siempre en perjuicio del contribuyente, y un aumento de actuaciones recaudatorias e inspectoras caracterizadas por una inaudita voracidad fiscal.

 

Otra de las materias sensibles es la del blanqueo de capitales, cuya hiperexpansión normativa ha sido ya también comentada en el presente blog. La desaparición en España de la penalización de los delitos monetarios a finales del pasado siglo, por imperativo de la normativa de la Unión Europea, en unión de ciertos acuerdos internacionales suscritos por muchos países -que se resisten a no sacar tajada de los enormes flujos económicos que circulan por todos ellos en un mundo globalizado como el actual-, ha causado que un delito concebido inicialmente para sancionar las inversiones de fondos ilícitos procedentes del narcotráfico y del terrorismo se haya extendido enormemente -de una forma tal vez exagerada ya que se ha penalizado gravemente su comisión por simple imprudencia- poniendo en grave peligro a miles de profesionales que creían realizar su trabajo con diligencia. No vamos a discutir aquí la necesidad de reprimir la gran delincuencia internacional y sus manifestaciones económicas pero lo cierto es que algunos Estados, entre ellos significadamente el nuestro, han encontrado un filón para sancionar con este tipo penal aquellas conductas económicas que no les resultan cómodas o de su agrado, tengan mucho o nada que ver con la gran delincuencia transnacional, que es lo que esta figura trataba de perseguir en todo el mundo occidental.

 

Podemos poner más ejemplos de normativa torrencial y caótica, como la urbanística (estatal y autonómica), la de extranjería, la de ordenación bancaria y los múltiples parches y reformas producidos en los últimos años veinte años en el Código Penal, con el resultado de que hay muchos delitos tipificados pero inaplicables en la práctica y otros con un desarrollo hipertrofiado y particularmente confuso.

 

Una peligrosa manifestación de esta deleznable forma de legislar es el reiterado incumplimiento por los diferentes legisladores de la “vacatio legis”, plazo transcurrido desde la publicación de una ley hasta su entrada en vigor, que está destinado a que los diferentes operadores jurídicos puedan conocerla y estudiarla, y también a que no queden paralizados o devengan ineficaces los negocios en curso de ejecución pactados conforme a la ley antigua. Por ello el artículo 2.1 del Código Civil dice que “las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa”. Pues bien, ese “disponer otra cosa” ha pasado de ser la excepción a ser la regla general, y hoy casi todas las leyes, por motivos políticos o mediáticos, disponen su inmediata entrada en vigor, sin ningún respeto por el trabajo diario de los juristas y por los negocios jurídicos que se encuentran en tramitación. Así acaba de hacerlo drásticamente la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de protección a los deudores hipotecarios, que ha llegado a cruzar la línea del esperpento jurídico puesto que entra en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, el pasado 15 de mayo, pero como el BOE no se publica hasta las 7.30 horas, ha sido una norma vigente pero desconocida por todos durante bastantes horas de ese día. Y todo sin ninguna necesidad, por simple postureo jurídico, que sin embargo tiene el efecto secundario de generar en el que ha de aplicarla una sensación de inseguridad, de no dominar su trabajo, de cierta “culpabilidad” por ni siquiera conocer una ley en vigor que afecta a materias tan importantes.

 

“Ayudar a las leyes pasa por obligar a nuestros dirigentes democráticamente elegidos a tomar conciencia de su responsabilidad, denunciado sus excesos y sus carencias”, se dice también en el ideario del blog. El crear leyes con “holguras” significa abrir el campo a la arbitrariedad del poder y debilitar el Estado de Derecho. Y eso es exactamente lo contrario de lo que necesitamos en estos momentos.

 

 

La financiación regional (Pirandello y los flagelantes)

Autonomía: En filosofía, psicología y sociología, es la capacidad de tomar decisiones sin intervención ajena. Un buen desarrollo mental y psicológico son características fundamentales para tener un buen criterio de decisiones. Comunidades Autónomas: división político-administrativa de España.

 

 

El Estado español se organiza territorialmente en municipios, provincias y Comunidades Autónomas. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses  (C.E. art. 137). Hablemos pues del llamado “Estado de las autonomías “, si bien con referencia exclusiva a las autonomías regionales y en concreto a su financiación

 

El sistema común de financiación de las CCAA

 

Intentaré una descripción crítica del actual sistema de financiación sus características, defectos y posibles mejoras.  A mi juicio mi se trata de :

 

  • Un sistema improvisado.

 

Se ha ido diseñando e improvisando al compás del proceso de transferencia de competencias desde el Estado  a las CCAA , con origen en la CE de 1978 ,  y cuya aplicación ha correspondido a la Ley Orgánica 8/1980 (LOFCA) y sus posteriores modificaciones y desarrollos. Este  progresivo proceso no fue  precedido de un estudio y debate previo acerca de cuales fuesen  los servicios que se prestan con mayor eficacia y eficiencia en el nivel central o en el  nivel regional de gobierno y ello a pesar de que , desde la perspectiva del ciudadano, resulta obvio que es más importante la eficacia y eficiencia  en la prestación de los servicios que recibe, que quien  sea la administración que los presta.

 

Dicho  sistema pivota sobre tres elementos básicos : la estimación de las “necesidades de gasto” de las CCAA, la “capacidad fiscal” o estimación del rendimientos de los tributos cedidos por el Estado a las CCAA y las “transferencias “, con cargo a los Fondos LOFCA,  que se perciben en el caso y por el montante en que la capacidad fiscal de las CCAA resulte insuficiente para la cobertura de las necesidades estimadas.

 

Entre los gastos de las CCAA la sanidad, educación y servicios sociales se consideran “pilares del Estado de bienestar” y son los más importantes en cuantía.

 

  • Un sistema geográficamente incompleto y discriminatorio.

 

Quedan fuera  del “sistema común” de financiación los territorios (País Vasco y Navarra) de “régimen foral” , cuya pervivencia esté reconocida en la CE. No obstante , comparto plenamente una amplia corriente de opinión favorable a la extensión a Navarra y País Vasco del régimen común de financiación de las CCAA y contraria a la pervivencia en dichos territorios  de sus  regímenes de excepción. La razón para ello es que, cualquiera que haya sido su justificación histórica, carecen de ella en la actualidad puesto que dan lugar a una discriminación entre ciudadanos  en favor de los residentes en unos determinados territorios.

 

  • Un sistema con carencias de control

 

La determinación de las necesidades de gasto de las CCAA constituye la piedra angular de cualquier sistema de financiación de aquellas y la corrección en  su cálculo condiciona la “sostenibilidad” del mismo .

 

Sin embargo el sistema actual adolece del defecto de que las necesidades de gasto se determinan mediante un mero arrastre que va trasladando de año en año las masas de gasto/financiación que fueron asignadas en años anteriores, actualizadas mediante la aplicación de un índice de crecimiento común a todas ellas, pero sin apoyarse  en estudios estadísticos independientes, actualizados y técnicamente fiables, relativos a los diferentes servicios prestados por las CCAA, sus usuarios potenciales, sus factores de coste y su evolución en el tiempo.

 

De otra parte para garantizar la aplicación efectiva del sistema resulta indispensable un riguroso control de legalidad y eficacia de las actuaciones de las CCAA en el ejercicio de sus competencias. La experiencia  nos demuestra que el control de legalidad está suficientemente garantizado, pero la coordinación de la actividad financiera de las CCAA y el control de su eficacia y eficiencia adolecen de graves  carencias .

 

  • Un sistema ineficaz e ineficiente

 

Ello es consecuencia en buena medida de que el proceso de cesión de competencias a las CCAA se ha venido inspirando más en consideraciones de conveniencia política que en criterios de racionalidad económica. A ello se añade que en la gestión por las CCAA de las competencias asumidas han prevalecido en muchos casos criterios electoralistas o clientelares sobre los de austeridad y disciplina presupuestaria.

 

Resulta de extrema utilidad cuantificar en términos monetarios el grado de ineficiencias de las CCAA. Un intento  en ese sentido se contiene en la publicación “El coste del Estado Autonómico “donde se indica que, utilizando  un baremo basado en tres Comunidades identificadas como las más eficientes , el sobrecoste estimado para el conjunto de las comunidades autónomas en el cuatrienio 2008 a 2011  está por encima de los 70.000 millones de euros (1),

 

 

Crisis . Déficit. La “disciplina” fiscal

 

Flagelantes Las grandes hambrunas y epidemias dela Edad Media eran consideradas en la opinión popular como un castigo divino por la corrupción de las costumbres, los pecados y el apartamiento del camino recto, determinando en las conciencias un ciclo infernal… Las procesiones de flagelantes solían recorrer las calles autoflagelándose las espaldas, llamando a los espectadores a arrepentirse y unirse en este autocastigo.

 

 

  • Un sistema deficitario

 

Inicialmente los compromisos de disciplina fiscal, adquiridos por los Estados de la UE respondieron a la necesidad de dar credibilidad al euro al tiempo de su implantación como moneda europea. Posteriormente la necesidad de garantizar la estabilidad monetaria y presupuestaria ha sido reforzada por la crisis económica y financiera que sacude a la economía mundial y, en concreto a la europea, que ha exigido medidas drásticas de intervención por parte de los Estados, seguidas de situaciones de déficit público intolerable que, a su vez, han derivado en un incremento de los costes de endeudamiento público.

 

De todo ello es muestra la presión  ejercida sobre el Gobierno español, tanto desde la Comisión de la Unión Europea como desde Estados miembros en concreto, para que sanee sus finanzas públicas y reduzca el déficit público al nivel del 3% del PIB , cosa que por el momento ha resultado inalcanzable.

 

Desde el año 2001 España ha venido incorporando a su ordenamiento jurídico el principio de estabilidad presupuestaria a partir de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria (Ley 18/2001). El último episodio en este proceso ha consistido en la elevación de este principio al rango constitucional ( art. 135 dela CE)  desarrollado por la LO 2/2012 de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera .  Todo el sector público esta sujeto a las exigencias de dicha ley y para su cumplimento se prevén medidas preventivas, correctivas y coercitivas.

 

La situación en el momento actual consiste en un déficit del Estado español en  2012  de en torno al 10% del PIB (incluido el rescate del sector financiero) y en  la preparación de un Programa de actuación exigido por la UE que , en punto al déficit, conlleva  una distribución o reparto del déficit “tolerado” a España, entre el Estado y las CCAA. y,   eventualmente de ellas entre sí , según criterios uniformes o distintos. Precisamente este es  tema de rigurosa actualidad y objeto de enconado debate

 

  • Un sistema ingobernable

 

Pirandello. En “Seis personajes en busca de autor”, el público es confrontado con la llegada inesperada de seis personajes, durante los ensayos de una obra teatral (incidentalmente, una propia obra de Pirandello: El juego de roles), los cuales insisten en ser provistos de vida y en que se les permita contar su propia historia.

 

A propósito del reparto del déficit tolerado, los medios de comunicación nos ilustran diariamente sobre múltiples debates y posiciones encontradas entre el Gobierno central , los  Gobiernos regionales y unos y otros entre si ( en el marco el Consejo de Política Fiscal y Financiera y en este caso 17 son los personajes ) a pesar de que casi todos lo son del mismo partido. Se echa de menos en tales debates el manejo de criterios y cálculos objetivos y abundan consideraciones y tácticas políticas y hasta “desplantes”  a la galería.

 

Ello pone de manifiesto las deficiencias dela CE y sus normas de desarrollo  en cuanto al diseño de los principios y organización del sistema de financiación de las CCAA, y hace patente la inoperancia tanto del Gobierno central como de los Gobiernos regionales para coordinar sus actuaciones. En último término, todo ello resulta en perjuicio de una ordenada y suficiente financiación de los servicios que las diferentes administraciones han de suministrar a los ciudadanos, y además en perjuicio de la imagen, fiabilidad y crédito del Estado Español.

 

Hacia un nuevo sistema de financiación regional

 

Así las cosas, resulta ineludible iniciar un proceso de reforma del sistema de financiación de las CCAA. Es cierto que la normativa actual prevé una revisión del sistema de financiación cada cinco años. No obstante, considero que al menos en alguno de sus aspectos la reforma requerida ahora habrá de afectar a los fundamentos del sistema, lo cual puede exigir alguna modificacion en la Constitución. Se trata en definitiva de establecer una clara distribución de competencias y asignación de responsabilidades entre el Estado y las CCAA y conseguir que el traspaso de competencias  a las CCAA se limite a aquellos servicios que pueden prestarse con más eficacia y eficiencia en el ámbito regional.

 

A continuación – de entre las muchas medidas de reforma recomendables- me refiero exclusivamente a aquellas que parecen más relevantes y urgentes :

 

  • Extender el sistema común de financiación a todo el territorio español.  No cabe desconocer que la pervivencia de los llamados  “regimenes forales” está amparada por la Constitución española, por lo que su desaparición exige una modificación de la misma que está por alcanzarse . Sin embargo ello no debe ser obstáculo para que, entre tanto , sea razonable y necesario replantear el método de cálculo del cupo vasco y de la aportación de Navarra, de modo que queden garantizadas la equidad y solidaridad interterritorial.

 

  • Devolver al Estado determinadas competencias. En concreto aquellas en las que tal devolución resulte indispensable para asegurar la igualdad de tratamiento a los ciudadanos , así como por razones de una mayor eficacia y eficiencia. Todo ello sin perjuicio de que la gestión de los correspondientes servicios pueda continuar encomendada a las CCAA que así lo deseen.

 

  • Rigor en el cálculo de las necesidades de gasto de las CCAA y en el control del déficit/endeudamiento. Resulta  imprescindible en la gestión del sistema el mayor rigor técnico, transparencia y ausencia de discrecionalidad tanto en el cálculo de las necesidades de gasto como en la atribución de recursos financieros (transferencias) para su cobertura.

 

Estimo que la  tarea de identificación estadística de costes/necesidades de las CCAA para la cobertura de los servicios que tengan atribuidos, debería encomendarse a una específica Agencia Estatal, siempre que su independencia respecto del Gobierno central y los Gobiernos regionales , así como su competencia técnica esté asegurada.  Todo ello al margen de la tarea de asignación y distribución de los recursos necesarios para su financiación, que en ningún caso será de su competencia.

 

Dicha Agencia se encargaría exclusivamente de investigar, seleccionar y conservar los datos estadísticos relevantes sobres costes/necesidades para la prestación de los servicios encomendados a cada CA , desagregados por  distintas CCAA , así como de emitir informes al Parlamento ,  Gobierno Central y al Consejo de Política Fiscal y Financiera , así como facilitar el acceso  publico a tales  datos , en los términos que resulten de la normativa sobre transparencia .

 

En cuanto al control del déficit/endeudamiento, el Gobierno central –llegadas las circunstancias que a ello le habilitan-  debe hacer un “uso efectivo” de la amplia panoplia de medidas contenidas en la Ley de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, que considero son  suficientes a tal fin.

 

(1)  “El coste del Estado Autonómico “. Fundación Progreso y Democracia . 2012

La Defensora del Pueblo no recurre las tasas

La Defensora del Pueblo, que no recurrió al Tribunal Constitucional la Ley 10/2012 de Tasas Judiciales (cuando sí lo hicieron el PSOE, la Junta de Andalucía y la Generalitat de Cataluña) comunica por este escrito al Consejo General de la Abogacía, que acaba de difundirse, que tampoco  recurre el RDL 3/2013 que las “reforma” (cuando sí han recurrido ya el PSOE y la Junta de Andalucía). No deje el lector de leer el escrito con su resolución adjunta, sin desperdicio. Resolución Defensora Pueblo no recurre a TC RDL 3-2013

 

Recuerde el lector que la Defensora del Pueblo dijo que no recurría la Ley 10/2012 porque hacía unas “sugerencias” al Gobierno, ya de por sí absolutamente insuficientes, que  resulta que tampoco han sido incluidas en su totalidad por el Gobierno en su RDL 3/2013, y así lo reconoce la propia Defensora en su resolución. No hay duda entonces sobre ese punto. Y el punto afecta, por ejemplo, a que se siguen pagando tasas por los trabajadores en el orden jurisdiccional social y que las PYMEs siguen pagando igual que una multinacional, pese a la “recomendación” de la Defensora respecto de eximir de tasas a  los trabajadores en lo que tributan de Laboral (recursos) y de graduar los pagos de tasas de “empresas” por capacidad económica. Y, por cierto, ha de recordarse que la Defensora del Pueblo NO esperó a que saliera la Ley 10/2012  para decir que no recurría, y en efecto no recurrir; le bastó la palabra del Ministro de Justicia en el sentido de que iba a modificar algo. Así consta en la primera resolución en la que decía que no iba a recurrir la ley -obsérvese la lista de personas e instituciones que indica que le pidieron que recurrieran, que van desde el Consejo de Consumidores y Usuarios a los sindicatos, pasando por el Consejo General de la Abogacía, el Síndic des Greuges catalán y hasta la asociación Jueces para la Democracia- precedida por una nota de prensa en la que “explicaba” los motivos de no recurrir donde figura que “Además, el Gobierno se compromete a estudiar una reducción de las tasas que paguen las empresas según su capacidad económica, en la futura Ley de Asistencia Jurídica Gratuita”, algo que, por supuesto, y esa declaración es de febrero y estamos en acabando mayo, no ha sucedido.

 

En cuanto a la Defensora del Pueblo, es particularmente llamativa en su segunda resolución sobre este tema su extraordinaria aplicación del principio de la buena fe -habrá que cambiar los manuales-, de la doctrina de los actos propios y el planteamiento de que da igual que el Gobierno no haya hecho caso a sus “recomendaciones”, porque al fin y al cabo son “recomendaciones”, y no obligan, y no va a mantener abierta la controversia indefinidamente, y que no hay nuevos elementos de juicio; las estadísticas ya disponibles  de caídas de pleitos y recursos, los informes y los casos sangrantes difundidos al parecer no cuentan, como tampoco cuenta que meses después los trabajadores sigan pagando tasas y por tanto hayan caído en picado los recursos laborales en segunda instancia. Y no puede dejar de mencionarse un detalle: el Defensor del Pueblo Andaluz, ahora ya no en el cargo, se dirigió recientemente a la Defensora del Pueblo para transmitirle la situación de las asociaciones ecologistas que, en defensa de intereses públicos de protección del medio ambiente, han de acudir habitualmente a los tribunales, y en vez de encontrar las facilidades en tan relevante labor que establece en Convenio Aarhus para protección de medio ambiente en los tribunales, se encuentran con que han de pagar tasas en igual importe a una multinacional, antes y después de la reforma, y en cuantías inasumibles (miles de euros, puesto que la parte variable de la tasa sigue siendo para personas jurídicas la misma de antes de la reforma, 0,5 %) y así vienen denunciándolo repetidamente en público, entre la indiferencia general y, especificamente, de la actual titular de esta institución. Sobre el dato de que las ONG tributan como empresas a estos efectos no efectuó en su día la Defensora, por cierto, recomendación alguna.

 

Era de suponer que la defensora del Pueblo iba a decir que no a recurrir el RDL 3/2013; poca duda cabía al respecto. Pero una cosa es eso y otra ya usar argumentos jurídicamente insostenibles, que constituyen un insulto para la inteligencia.

 

A estas alturas no es ocioso plantearse por qué y para qué exactamente tenemos Defensor del Pueblo, y qué función tiene en sede de control de constitucionalidad, algo que ya se ha planteado anteriormente en este blog. Algo grave está fallando en nuestras instituciones, y muy específicamente en nuestras instituciones constitucionales de control. Qué pena.

 

¿Por qué hay que cambiar los partidos?

Porque los problemas de una democracia sólo se resuelven con más democracia. César Molinas y Elisa de la Nuez desarrollan esta idea en un artículo publicado ayer en El País, que sintetiza el espíritu del manifiesto presentado esta mañana en Madrid, y que reproducimos a continuación.

¿Por qué hay que cambiar los partidos?

En España hay que cambiar los partidos políticos porque funcionan rematadamente mal, porque se han convertido en instituciones para la defensa de intereses particulares en detrimento del interés general y porque son incapaces de articular una salida creíble a la crisis económica, institucional y moral que aflige a la sociedad española desde hace ya seis años. Todo ello entre otras razones que también se podrían aducir.

La democracia española se ha degradado tanto que lo único importante que se dirime en las elecciones es quién gestionará la licitación pública, las subvenciones y la regulación. Es decir, las elecciones deciden a los amigos de quién irán a parar los despojos de la acción política. Otras cuestiones como, por ejemplo, qué hacer con los seis millones de parados, cómo mejorar la enseñanza, cómo acabar con la corrupción o qué hay que hacer para salir de la crisis acaban siendo irrelevantes porque los principales partidos españoles no tienen propuestas diferenciadas sobre cómo resolver estos problemas. Es más, la cuestión no es tanto la falta de diferenciación como que no haya propuestas serias de ningún tipo por parte de los partidos con experiencia de gobierno, sea este nacional, autonómico o municipal. Los programas electorales acaban siendo o sartas de ocurrencias o propuestas destinadas a no cumplirse.

Dicen que Carlos V dijo una vez, refiriéndose a Francisco I: “Mi primo y yo nos parecemos mucho: los dos queremos Milán”. Los principales partidos políticos españoles se parecen en eso y en mucho más. Todos quieren, por supuesto, el poder y las prebendas que conlleva. Faltaría más, para eso están. Pero además se parecen en la defensa del interés particular de la clase política contra el interés general y en la carencia de ideas para sacar a España del atolladero en el que está metida. Por si esto fuera poco, se parecen también en que tienen un funcionamiento interno muy opaco y poco democrático que imposibilita el debate interno, el surgimiento de proyectos nuevos, la promoción de las personas más capaces y la renovación de las personas en los puestos de dirección. ¿Cómo se ha llegado a esta situación y qué puede hacerse para corregirla?

El fortalecimiento de las cúpulas dirigentes de los partidos como medio de evitar la inestabilidad política fue una opción que se adoptó, por omisión, cuando se decidió dejar vacía de contenido la Ley de Partidos Políticos de 1978. En la práctica esto dejó la puerta abierta a la autorregulación de los mismos, lo que ha llevado a la falta de transparencia y de democracia interna y a la cooptación como método principal para determinar las carreras políticas y para la elaboración de las listas electorales. Esto ocurrió ya en la Transición: la célebre frase de Alfonso Guerra “el que se mueve no sale en la foto”, que transmite lo esencial del funcionamiento de los partidos políticos españoles entonces y ahora, fue pronunciada en 1982. A grandes rasgos, la situación actual es la siguiente.

Los partidos mayoritarios españoles, incluyendo a CiU, no son canales de participación política. Un ciudadano con inquietudes, que no busque un cargo público sino un marco de discusión política de sus ideas e iniciativas y una canalización de su tiempo hacia actividades socialmente útiles, no tiene nada que hacer en una agrupación del PP, del PSOE o de CIU. En las reuniones de dichas agrupaciones casi todos los militantes que asisten tienen un cargo público o han conseguido su trabajo gracias al partido. No se entendería —y sería tremendamente sospechoso— que alguien fuese a las reuniones con objetivos distintos a los de conseguir un cargo o un puesto de trabajo. ¿A qué viene? ¿A espiar? ¿Quién lo envía?… En el diseño español, la única participación política que se espera de la ciudadanía es que acuda a las urnas cuando se convocan elecciones.

No es solo el ciudadano de a pie el que no puede debatir sus iniciativas. Tampoco pueden hacerlo los militantes. Los órganos de dirección están muy atentos en abortar cualquier iniciativa transversal que suponga contactos directos de unas agrupaciones con otras. No se conoce ninguna rebelión horizontal que haya tenido éxito en el PP. Hubo una —y famosa— en el PSOE, que terminó con éxito llevando a Zapatero a la secretaría general no siendo el candidato oficial, aunque sus promotores acabaron siendo marginados al pactar el nuevo líder con el aparato. La ausencia de debate caracteriza también a los órganos directivos de los partidos. Por poner solo un ejemplo ¿cuántas veces ha debatido la Junta Directiva del PP el caso Bárcenas desde que estalló el pasado mes de enero? Pues, por lo que parece, ni una sola vez. Tampoco parece que sea costumbre de este partido —ni de otros— presentar las cuentas anuales a sus máximos órganos de dirección. Consecuentemente, si no hay debate tampoco puede haber mecanismos de rendición de cuentas ni de petición de responsabilidades. El poder de las cúpulas directivas es omnímodo porque es casi imposible derribarlas y de su voluntad dependen las carreras de los que militan en los partidos.

Así las cosas y con el tiempo, a base de cooptación reiterada, se ha consolidado en España una casta —la llamada “clase política”— de personas que deben su cargo o su empleo al favor político. Esta casta abarca desde los conserjes de Baltar hasta las más altas magistraturas colegiadas del Estado, pasando por los miles y miles de empleados públicos de la Administración central, CC. AA. y CC. LL. nombrados inicialmente a dedo y consolidados con posterioridad mediante discutibles procesos de funcionarización, por no hablar de la miríada de organismos que se han creado con la finalidad de pagar nóminas y repartir dietas. Unas 300.000 personas sería una estimación prudente del tamaño de un colectivo que ha acabado replicando las características del caciquismo español tradicional. El interés particular de esta clase política consiste en perpetuarse en su actual estado, manteniendo la jerarquía comensalista con la que accede a las arcas públicas y a la extracción de rentas del sector privado de la economía mediante la licitación, la contratación y la regulación. De este modo se configura una élite extractiva que, como todas ellas, resiste ferozmente a todo cambio que pueda acabar afectando al statu quo, aunque sea de manera indirecta.

Esta es la razón de fondo por la que la clase política española no es capaz de articular respuestas creíbles a la crisis: porque todas estas respuestas requieren reformas profundas que afectan a su interés particular. Un programa de reformas coherente y suficiente requiere una visión del futuro y una capacidad de liderazgo —saber tirar de la sociedad hacia ese futuro— que es totalmente extraña a nuestro sistema de partidos políticos: el sistema está diseñado para conseguir la estabilidad a toda costa y, desde este punto de vista, es un sistema muy eficaz, aunque el precio que se ha pagado en términos de corrupción, ineficiencia y desmoralización de la sociedad haya sido muy alto. Pero en la agenda de los tiempos está el cambio, no la estabilidad, y eso el sistema español no está pensado para hacerlo.

Por esta razón, un programa reformista tiene que empezar por rediseñar los partidos políticos. Como se hace en los países constitucionalmente más avanzados, los partidos no deben autorregularse, sino que deben estar regulados desde fuera, por la ley. Los partidos son entidades especiales que tienen el monopolio de la representación política y que se financian principalmente con fondos públicos. La Ley de Partidos debería exigir a estas instituciones transparencia y democracia interna con el fin de fomentar el debate, la circulación de ideas y la competencia entre iniciativas diversas. Así es como funcionan las democracias de los países de nuestro entorno, el diseño español actual es una anomalía histórica y geográfica que obstaculiza la salida de la crisis. Hay que cambiarlo ya.

¿Cabe confiar en que este cambio se haga de manera espontánea, desde dentro de los propios partidos políticos? Lamentablemente eso es muy improbable. Tiene que ser la sociedad civil la que, movilizándose, tome el protagonismo y exija los cambios necesarios. Si no lo hace, las cosas seguirán empeorando.

 

Presentación hoy en el Círculo de Bellas Artes del “Manifiesto de los 100” por la reforma de los partidos políticos

 

 

 

Hoy a las diez y media se presenta en el Círculo de Bellas Artes el Manifiesto por la reforma de los partidos políticos, una iniciativa de la sociedad civil en la que han participado activamente los editores de este blog, Elisa de la Nuez como uno de los cuatro promotores del Manifiesto  (los otros son Luis Garicano, César Molinas y Carles Casajuana) y Fernando Gomá, Fernando Rodriguez-Prieto, Ignacio Gomá y Rodrigo Tena como cuatro de las 100 primeras firmas.

 

Nos han reclamado muchas veces los lectores y colaboradores del blog que “pasáramos a la acción”… bueno, pues ésta es una primera propuesta para pasar a la acción. El objetivo es recabar medio millón de  adhesiones vía change.org para pedir en el Congreso una modificación de la Ley de Partidos Políticos

 

El plan que tenemos es el siguiente: La actual Ley de Partidos está vacía de contenido, de forma que no garantiza en absoluto la democracia interna de los partidos políticos, pero tiene carácter de Ley Orgánica y, por tanto, no puede ser objeto de una Iniciativa Legislativa Popular.  Pero si podemos, amparándonos en el art .29 de la Constitución,  ejercitar el derecho de petición. Un reducido número de personas (los 100 primeros firmantes) procedentes de la  sociedad civil  presentarían una petición conforme al manifiesto que presentamos hoy y abriremos adhesiones en la web porunanuevaleydepartidospolíticos.es, operativa también a partir de hoy, donde encontraréis el texto del manifiesto y el link para poder adherirse a través de la web http://www.change.org/es/usuarios/porunanuevaleydepartidos

 

El objetivo de la movilización es sensibilizar al país de que sin unos partidos políticos diferentes, más democráticos y mejor controlados desde fuera que los actuales no saldremos de la espiral en barrena en la que estamos metidos.

 

El manifiesto tiene una sola idea: cambiar a los partidos introduciendo en la agenda política esta importantísima cuestión. No entra en otras también muy importantes como, por ejemplo, la reforma de Ley Electoral, la regeneración de las instituciones democráticas, la separación de poderes, etc, etc porque consideramos que la cuestión de los partidos es previa a todas las demás. El manifiesto está redactado de forma sencilla y directa para intentar recabar el máximo apoyo. Se puede rechazar, pero no ignorar.

 

Esperamos que os guste la iniciativa y que la apoyéis con vuestra difusión, con vuestra firma y con vuestros comentarios.

 

Los editores

¿Van a ir a la cárcel los banqueros negligentes? (Summary justice isn’t desirable. Some justice is)

El auto de ingreso en prisión del expresidente de Caja Madrid, Sr. Blesa, que tanta polémica ha suscitado, plantea un tema muy interesante a la vista del desastre financiero ocurrido en España en los últimos años, especialmente en el sector de las Cajas de Ahorro: ¿van a ir sus responsables a la cárcel? (me refiero si van a ir más de un día). Subsidiariamente: ¿van a responder de algo?

 

El tema de la responsabilidad civil de los gestores de las Cajas ya la traté en un post de hace algunos meses (aquí) y en un artículo publicado en El Mundo (aquí). En el ámbito civil la responsabilidad por negligencia está perfectamente reconocida y no plantea ningún problema teórico. El problema práctico es el de la prescripción de la acción, lo que, dependiendo de la interpretación que hagan nuestros tribunales de la normativa en vigor, podría implicar que ya no pueda ser ejercitada. En cualquier caso, parece que de la acción civil podemos irnos olvidando, porque quién estaría legitimada es la propia entidad, y, al menos en el caso de Bankia, todavía no he oído nada a sus nuevos gestores sobre su intención de interponerla contra el Sr. Rato o el Sr. Blesa, entre otros. Su presidente manifiesta en esta entrevista que no hay nadie más responsable de la crisis económica que atravesamos “que los gestores de las entidades que han fracasado”, y, por otro lado, que “se sigue revisando todo y lo que salga se llevará a los tribunales”, pero, como sigamos esperando mucho más, hasta la interpretación más favorable de la prescripción va a ser insuficiente.

 

Centrémonos entonces en la responsabilidad penal. El auto del juez Silva menciona un posible delito de administración desleal, que está tipificado en  art. 295 del CP. Recordemos su tenor:

 

“Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.”

 

El tipo penal descrito no exige una apropiación indebida de bienes o dinero  en los términos típicos de la apropiación indebida (basta una detracción del patrimonio perjudicado sin necesidad de correlativo enriquecimiento) pero lo que sí exige indiscutiblemente es el dolo (disponer fraudulentamente) y además actuar en beneficio propio o de un tercero.

 

Ya de entrada esta exigencia choca un poco. No son pocos los delitos que los profesionales podemos cometer por negligencia. En mi caso concreto, como me equivoque culposamente en redactar una simple acta de presencia se me aplica el art. 391 del CP, que sanciona expresamente la falsedad documental por imprudencia grave cuando se faltare a la verdad en la narración de los hechos (entre otros variados casos). Sin embargo, al que administra miles de millones de euros y causa daños a una entidad pública, y por ende a los contribuyentes, por cantidades millonarias, sólo se le sanciona si los comete dolosamente. No parece muy razonable. ¿O quizá sí? Quizás es que convenga dar más cancha a los banqueros que a los notarios…

 

No es broma. Esta duda puede que explique por qué en algunos países, a diferencia de otros, ningún banquero va a la cárcel. Fijémonos en este cuadro que he sacado de este artículo de The Economist:

 

 

Pese a la dimensión del país (y de la crisis) en EEUU se han interpuesto muy pocas acciones judiciales contra banqueros por vía penal. En el Reino Unido no se ha interpuesto ni una sola, y eso que también ha habido ahí casos sonados. Por comparación, Islandia y Alemania han actuado de manera mucho más vigorosa.

 

La explicación se encuentra precisamente en la cautela con la que unos y otros se aproximan a este problema. Los anglosajones siempre han tenido mucho cuidado con sancionar los errores (aunque sean de bulto) de los gestores de las empresas (incluso por la vía civil, pero mucho más por la penal, claro) con el fin de no desincentivar más allá de lo razonable adoptar decisiones de riesgo, lo que al final puede perjudicar al conjunto de la economía. Los tribunales son reacios a castigar penalmente conductas honestas (en el sentido de no fraudulentas) pero equivocadas, aun siendo negligentes. Se considera que los riesgos deben valorarlos los gestores empresariales, no los jueces, y deben controlarlos los reguladores y los accionistas. Si alguien es tremendamente torpe, descuidado o irresponsable, hay que echarle y pedirle una indemnización (en el caso de que ni siquiera haya seguido los estándares previstos de una elemental prudencia) pero no meterle en la cárcel. Es más, no hay que olvidar que los accionistas también tienen su parte de culpa por haberle nombrado….

 

Claro, lo que pasa es que en España las cosas son un poco diferentes (los reguladores y los accionistas ¿controlar?, los accionistas ¿nombrar?, ¿en las Cajas?, ¿qué accionistas?, ¿¿qué es eso, por Dios??). Pero antes de verlo con más calma vamos a ver cómo ventilan esta situación otros países como Alemania, Suiza y Austria. Estos países disponen de un concepto elástico denominado Untreue. Se trata de una criminalización genérica de la infidelidad y deslealtad en la administración de patrimonios ajenos regulado, en el caso alemán, en el parágrafo 266 del StGB y en el austriaco en el 153 StGB. No se exige enriquecimiento ni por parte del autor ni por otra tercera persona, tampoco dolo específico, pero sí conciencia de la situación de riesgo. De todas maneras la ambigüedad del delito ha suscitado controversias, incluso sobre su constitucionalidad, pero las propuestas de reforma van dirigidas a penalizar con claridad y precisión la gestión negligente, no a excluirla.

 

Al final, como ocurre siempre, las cosas hay que mirarlas en su contexto, y desde esta perspectiva nosotros aunamos lo peor de los dos mundos: ni negligencia sancionable penalmente ni control civil, ni mercantil, ni administrativo. Si dispusiéramos de una cultura mercantil y civil acostumbrada a la exigencia de responsabilidades pecuniarias (pensemos por ejemplo en las class actions y en la cuota litis -reales, no teóricas); de un sistema judicial experto en estas cuestiones y no saturado; de una organización societaria que facilitase la rendición de cuentas de los gestores; de unos controladores independientes que ejerciesen su función con seriedad y rigor; de un Gobierno que no tuviese miedo de actuar contra los políticos-gestores o gestores-políticos de su propio partido, o contra los amigos a los que ellos o sus antecesores nombraron pese a su manifiesta falta de preparación para el cargo (a veces por ser compañeros de oposición, Sr. Aznar); entonces, en ese caso, como los anglosajones (y eso que el Reino Unido está estudiando también la introducción de un tipo penal por administración negligente) quizás no tendríamos necesidad de acudir –como el sediento en el desierto- al oasis de la jurisdicción penal.

 

Pero es que no tenemos nada de eso, por lo que, ante tamaño vacío, es bastante comprensible la intención del juez Silva por encajar (más o menos forzadamente, aunque habrá que esperar a comprobarlo todavía un poco) los irresponsables comportamientos del Sr. Blesa dentro, al menos, del dolo eventual (parece que en el proyecto de reforma del Código Penal se incluye un nuevo tipo de administración desleal en el art. 252 que podría servir para colmar en parte esta laguna, aunque sólo para el futuro, obviamente). No voy a tratar específicamente este caso del Sr. Blesa porque no es el objeto concreto del post y ha sido materia de un interesante debate entre Manuel Conthe y Jesús Alfaro en sus magníficos blogs (aquí y aquí). Sólo aclararé que han sido muchas las ocasiones en las que la jurisprudencia penal, a la vista de ciertas injusticias manifiestas, ha ido incluyendo determinadas conductas recurrentes dentro de los tipos previstos, por una vía o por otra, como ocurrió, por cierto, con la falsedad documental cometida por imprudencia. Aquí disponen, sin duda, de una nueva vía de exploración, porque, como terminaba diciendo el citado artículo de The Economist:

 

Summary justice isn’t desirable. Some justice is.

 

 

 

La sentencia de Telemadrid y el control judicial de los despidos por causas económicas (y II)

El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción vigente introducida por la última reforma laboral, determina que “se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”.

 

La extinción por causas objetivas se extiende al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas y, en este supuesto, concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”.

 

Los primeros pronunciamientos judiciales anulando expedientes de despido colectivo (ahora una sentencia del Tribunal Supremo acaba de confirmar uno de ellos) se fundamentaron en incumplimientos sustanciales de forma. Esto movió a que, en la tramitación parlamentaria de la reforma laboral se aprovechase para reformar la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, incluyendo la previsión de que el despido colectivo sólo se declararía nulo cuando no se hubiera realizado período de consultas o entregado la documentación obligatoria.

 

Ésta es una de las previsiones normativas que se proyectan sobre la sentencia de Telemadrid que comentamos. Las organizaciones sindicales demandantes habían pedido la nulidad por defectos en la documentación, por infracción de la regla de permanencia de personal laboral fijo o por incumplimientos relativos al Plan de Recolocación obligatorio, entre otras alegaciones. La desestimación judicial de esas peticiones se basa, sobre todo, “en el carácter tasado de numerus clausus de las causas de nulidad que el artículo 124 de la LRJS establece”.

 

Dejando al margen los requisitos formales, ¿es cierto que, como pretende la exposición de motivos del texto legal y tal cual ha quedado redactado el precepto, el control judicial debe ceñirse a la sola concurrencia de unos hechos? No me parece que vaya a ser así.

 

La potestad jurisdiccional definida en nuestro ordenamiento –juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (arts. 117 de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) supone la aplicación del Derecho al caso concreto, lo que conlleva en no pocas ocasiones una labor interpretativa. El juez, además, no aplica preceptos aislados, sino un cuerpo legislativo en su conjunto, con una jerarquía normativa, por lo cual el órgano judicial, al aplicar a un caso concreto los artículos 51, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores los pondrá en relación, por ejemplo, con los derechos laborales reconocidos en la Constitución, entre ellos el derecho al trabajo. Igualmente, los jueces “tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido” (art.1.7 del Código Civil), sistema que no sólo incluye la ley, sino también los principios generales del Derecho. Y, por ello, el juez toma en consideración, a la hora de enjuiciar, conceptos tales como la buena fe, el abuso del derecho, la proporcionalidad o la justicia material, entre otros.

 

El concepto de causa no es equivalente a meros hechos, sino a hechos con virtualidad para producir determinados efectos. Ciertamente el tenor literal de la ley establece ahora que se entenderá “en todo caso” que concurren causas económicas de despido objetivo cuando se haya producido una disminución de ingresos en la empresa durante tres trimestres consecutivos en comparación con los mismos períodos del año anterior. A primera vista parece un dato objetivo que admite pocas interpretaciones, pero me pregunto: ¿cualquier disminución en esos términos justificaría cualquier despido? Por poner un ejemplo, extremo pero ilustrativo, ¿una disminución de ventas del 1 % durante tres trimestres sería causa económica que permitiera despedir al 90 % de la plantilla de una empresa? Me parece obvio que, por más que el legislador quiera excluirlo, el juzgador hará un juicio de proporcionalidad.

 

La sentencia relativa al despido colectivo de Telemadrid se plantea precisamente esta cuestión: la de “determinar si de cualquier situación económica negativa se puede derivar, o por sí misma justifica, los despidos, o bien se tienen que valorar, además de hechos propiamente dichos, otras situaciones”. La resolución judicial se inclina por esta segunda opción: “Una situación económica negativa, cualquiera y por sí misma, no basta para justificar los despidos de 925 trabajadores de una plantilla total de 1.161”. Cree el Tribunal que “es necesario acreditar algo más: que esa situación, que no es nueva, actúe sobre la plantilla de la empresa creando la necesidad de reducir los números de puestos de trabajo propuestos, o provocando un cese total de la actividad, y que las medidas extintivas responden a esa necesidad”.

 

Sostiene la resolución judicial que queda acreditada la situación económica de pérdidas del Ente Público, aunque entiende que no es nueva ni sobrevenida. La empresa se encuentra fuertemente endeudada: la deuda con entidades de crédito se cifra en 260 millones a finales de 2012. Alegando la supuesta causa extintiva de reducción presupuestaria para 2013, la empresa realmente “lo que pretende es conseguir un equilibrio financiero del Ente a través de una fórmula de descentralización”, pues RTVM, a través de contratos suscritos con Telefónica Broadcast Services, ha externalizado servicios que prestaba antes su plantilla. Para el tribunal “no existe una insuficiencia presupuestaria sobrevenida, sino una insuficiencia presupuestaria estructural, que se ha venido cubriendo con aportaciones extraordinarias”. Una reducción presupuestaria cifrada entre el 5 y el 10 % para 2013 no es lo que motiva la situación de desequilibrio financiero que presentan las cuentas de la entidad. La disminución de la dotación presupuestaria se utiliza como excusa para una “revisión general de toda la contabilidad” y para “cambiar el sistema de producción” y, sin cuestionar que sea ésta una decisión empresarial legítima, “no constituye una causa de extinción de despido colectivo para así eludir las consecuencias legales que de dicha extinción se derivan”

 

“La justificación del despido, aunque siga siendo compleja, sólo sería procedente –afirma la sentencia- si reacciona para corregir un desajuste en la plantilla provocado por una situación económica negativa, de lo que se sigue que las medidas extintivas se justifican desde el momento que responden a esa necesidad de reducción”. La sentencia invoca la “proporcionalidad” como “técnica de ponderación de los sacrificios”. En el presente caso, “el número de despedidos y la afectación de la medida es tan extenso que afecta mayoritariamente al sector de los contratos sometidos al convenio colectivo, dejando fuera, con la nueva estructura propuesta, prácticamente los contratos de alto valor en el gasto de personal. Desde esta premisa puede llegarse a la conclusión de que el recurso al despido masivo no está justificado, porque la causa no está bien ponderada y el resultado no es razonable a la causa económica alegada”.

 

Según la resolución del TSJ madrileño, “la falta de correspondencia entre la entidad de las causas económicas y el número de extinciones supone no causalizar las que resulten desproporcionadas”. Mantiene que “no es suficiente para acreditar la causa extintiva con acreditar una reducción en el presupuesto, que es insuficiente y congénito a un servicio público, por lo que se ha podido constatar”. La Sala niega, en definitiva, que una reducción presupuestaria entre el 5 y el 10 % justifique por sí sola la idoneidad de la medida de extinción de contratos del 80 % de la plantilla.

 

La del caso Telemadrid no deja de ser la sentencia de un Tribunal Superior de Justicia y  ni siquiera es firme. Pero no me cabe duda de que la línea que apunta será compartida (en su planteamiento más general, no en el mayor o menor acierto en la solución de este caso concreto) por más órganos judiciales. Los tribunales no van a renunciar a ejercer control de fondo sobre las causas de despido. El legislador puede reducir el margen de ponderación, el margen de interpretación, el margen de decisión judicial en la aplicación de la norma, pero no puede anularlo por completo. Reducir ese margen comporta mayor seguridad jurídica a la hora de adoptar decisiones empresariales o de reaccionar ante las mismas por parte de los trabajadores. La fórmula para ello es aplicar una buena técnica legislativa al redactar la ley, consiguiendo que sea todo lo clara, concreta o exhaustiva que se quiera… Pero pretender imponer una especie de mero automatismo y sólo por expresarlo así en la exposición de motivos de la ley, es simple e injustificado voluntarismo. Por suerte, la labor de impartir justicia sigue siendo propia de profesionales independientes y aún no hemos llegado a ese panorama, con el que bromeaba este blog el 28 de diciembre de 2011, de las sentencias dictadas por máquinas.

 

La sentencia de Telemadrid y el control judicial de los despidos por causas económicas (I)

Como es conocido a través de los medios de comunicación, la Sala de lo Social, sección 4, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia dictada hace unas semanas, declaró “no ajustado a Derecho” el expediente de despido colectivo que afecta a 925 trabajadores del Ente Público Radio Televisión Madrid y sus sociedades. La resolución no es firme, por haber sido recurrida en casación, tanto por los sindicatos demandantes –CC.OO., U.G.T. y C.G.T.- como por la empresa, ante el Tribunal Supremo.

 

Curiosamente, Ignacio González, el Presidente de la misma Comunidad de Madrid que sostenía en el juicio la plena legalidad y procedencia de la extinción, declaró públicamente sentirse “satisfecho” tras la sentencia. No se entiende bien cómo se puede sentir “satisfacción” cuando se está sustanciando la pérdida de centenares de puestos de trabajo, pero menos aún el día en que se conoce que el coste económico de esa decisión para los ciudadanos se multiplicará, al declararse por la Justicia su improcedencia.

 

Son muchas las consideraciones que, desde un punto de vista más político, podrían hacerse sobre este conflicto. Estamos, en mi opinión, ante esa “hoja de ruta”, tan repetida hoy, en que la pésima gestión de los servicios públicos acaba sirviendo de argumento –paradójicamente a los mismos responsables de esa gestión- para afrontar su privatización o, como sucede en este caso, su práctico desmantelamiento. Me parece, por descontado, una cuestión perfectamente discutible si una comunidad autónoma necesita o no tener una televisión pública. Pero me llama la atención la incoherencia de que los responsables políticos que hoy predican su absoluta insostenibilidad sean los mismos que fueron configurando, con sus propias decisiones, el modelo, la plantilla y la dimensión del Ente, los que diseñaron y acometieron el proyecto de sus macroinstalaciones en la Ciudad de la Imagen, los que pusieron un singular empeño en defender la creación de un segundo canal, La Otra, afrontando para ello incluso una prolongada batalla legal con el gobierno central, y los que, en 2011, aún sostenían en la Asamblea de Madrid que “Telemadrid sólo le cuesta a cada madrileño 17,1 € al año, lo que hace que siga siendo la televisión más barata con diferencia”.

 

Además de pionera en la importación a nuestro país de fórmulas y usos televisivos entonces novedosos y que luego se generalizarían con la llegada de las televisiones privadas, Telemadrid había sido, en su etapa inicial, un modelo reconocido de pluralismo. En los últimos años se convirtió justamente en lo contrario: un paradigma de grosera manipulación al servicio del gobierno autonómico. La progresiva pérdida de audiencia, la caída de ingresos publicitarios y la mala gestión empresarial fueron conduciendo al Ente Público a un callejón de difícil salida, en el que se ha optado por la solución no sé si más fácil, pero desde luego más injusta: poner en la calle a la inmensa mayoría de los trabajadores que habían cumplido su cometido cada día con profesionalidad (y que incluso en algunos casos venían alertando sobre esta deriva y formulando infructuosamente propuestas para evitarla), mientras permanecen en sus puestos los gestores y los directivos que han conducido a tan lamentable situación.

 

Pero no es la valoración política que como ciudadano me merece este asunto la que pretendo que centre mi reflexión en este blog. El objeto de este artículo lo constituyen aspectos jurídicos de una sentencia que, aun no siendo siquiera firme aún, me parece reveladora de una tendencia que va perfilándose en relación con el control judicial de las causas económicas en los despidos tras la reforma laboral.

 

El Estatuto de los Trabajadores en su redacción de 1980 ya contemplaba alguna posibilidad de extinción de la relación laboral por causas objetivas que podían ser de índole económica, con abono de una indemnización (veinte días de salario por año trabajado, con un máximo de doce mensualidades) muy inferior a la prevista entonces para el despido improcedente (cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades). Se preveía para amortización de puesto de trabajo en empresas de menos de 50 trabajadores (art. 52.c) y para despidos colectivos con previa autorización administrativa (art. 51).

 

La reforma del Gobierno González de 1994 desarrolló y amplió ese cauce extintivo de las causas económicas, tanto en su versión de amortización individual como de expediente colectivo, con el requisito de que la decisión extintiva contribuyera “a superar una situación económica negativa”.

 

Con esa redacción tan genérica, como era previsible el control judicial no se ciñó a descartar la discriminación o la arbitrariedad, ni se limitó a valorar cuestiones periféricas, sino que entraba de lleno a enjuiciar el núcleo de la propia decisión empresarial: si era necesaria o no la amortización pretendida y si la misma contribuía o no a superar la situación económica. Esto dio lugar, en los años siguientes, a una interpretación jurisprudencial y a una práctica judicial que, desde ciertos ámbitos políticos y empresariales, se consideraba sumamente estricta y disuasoria de la posibilidad de acudir a esta vía de extinción.

 

La reforma laboral de Aznar, que introdujo el conocido popularmente como “despido exprés”, produjo el efecto de que las empresas evitaran acudir a la extinción objetiva, debido a la inseguridad jurídica que comportaba, y se decantaran por utilizar esta nueva fórmula: alegar formalmente una causa disciplinaria pero, a renglón seguido, reconocer su improcedencia y abonar o depositar la indemnización, con el fin de eludir procedimientos judiciales y paralizar el devengo de salarios de tramitación. El procedimiento tuvo aceptación, pero no dejaba de ser una anomalía que se tuviera que recurrir sistemáticamente al despido disciplinario para resolver situaciones que respondían realmente a otros motivos.

 

La reforma Zapatero del año 2010 intentó facilitar el recurso al despido objetivo y en el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, introdujo esta redacción: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”. Se optó así por una técnica legislativa sumamente defectuosa. En lugar de esforzarse en concretar las causas, se introdujo un concepto jurídico indeterminado –la “razonabilidad”- acompañado de la desafortunada expresión “mínimamente”. Algo así como pretender decir: controlen ustedes, señores jueces, pero poquito.

 

Apenas tres meses más tarde, en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, el adverbio desapareció y se quedó la “razonabilidad”, vinculada ahora al concepto de competitividad. Se incorporaron a la norma algunas definiciones jurisprudenciales y se hizo un intento de concretar las causas objetivas de naturaleza económica. Incluso la nueva redacción añadía algunos ejemplos –no exhaustivos- de qué podía considerarse como tal: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado”.

 

La reforma Rajoy quiso acotar mucho más el margen de intervención judicial en el control de los despidos objetivos. Así lo proclamó incluso de forma expresa en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, mantenida en la Ley 3/2012, de 6 de julio, donde consideraba que el tenor literal del texto que había estado vigente contenía “proyecciones de futuro de imposible prueba y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”.

 

¿Seguro que ahora “queda claro”? Lo veremos en la segunda entrega de este artículo.

Artículo de la editora Elisa de la Nuez en El Mundo: “La democracia, en su sitio”

Ayer viernes se publicó este artículo de la editora Elisa de la Nuez en el diario “El Mundo”:

 

LA DEMOCRACIA, EN SU SITIO

 

Quizá una de las preguntas más importantes que podemos hacernos estos días en España es la relativa al espacio donde debe jugar la democracia. Quizá una anécdota de hace muchos años pueda aclarar lo que quiero decir.

 

Cuando iniciaba mi carrera profesional en Logroño a principios de los años 90 como flamante Abogada del Estado-Jefe del Servicio Jurídico del Estado en la Rioja el Consejo Regulador de la Denominación de Origen de la Rioja me encargó un informe técnico-jurídico al que dediqué mucho tiempo y entusiasmo dado que era mi tarjeta de presentación en mi nuevo destino. Para presentar sus conclusiones se me convocó a una reunión muy importante y cual no sería mi sorpresa cuando al acabar mi exposición el Presidente del organismo dijo tranquilamente: “Bueno, pues ahora vamos a votar el informe del Abogado del Estado”. Y el caso es que lo votaron y -afortunadamente para mi prestigio profesional- la votación me fue favorable. Reconozco que no tuve el valor de decir en voz alta lo que pensaba: que los informes técnicos de los especialistas no se votan. Sencillamente, se siguen (o no) sus recomendaciones. Porque en el ámbito técnico o científico no hay votación que valga, aunque los creacionistas americanos crean otra cosa. El origen de las especies no se decide por votación.

 

Traigo a colación esta historia porque parece que en España hemos conseguido rizar el rizo de la democracia de forma que votamos lo que no tiene mucho sentido votar y no votamos (o votamos a ciegas y sin un debate riguroso, lo que viene a ser lo mismo) cuestiones esenciales para nuestra convivencia y para nuestro futuro. Nos consideramos muy democráticos porque votamos sobre cuestiones que por su carácter histórico, técnico o científico no son susceptibles de votación o para ser más exactos, a las que el resultado de la votación no va a afectar ni poco ni mucho, como puede ser votar sobre el carácter fascista de la conquista de Granada por los Reyes Católicos. En cambio hemos expulsado de la esfera pública y de la democracia temas esenciales, y eso que tenemos más Parlamentos por cabeza que nadie. Pero en ellos no se  vota en serio, previo un debate informado y de calidad, y no será por falta de temas tanto a nivel nacional como regional. Piensen que tenemos encima de la mesa desde la pretendida secesión de una Comunidad Autónoma hasta el futuro de la monarquía pasando por la reorganización territorial, la sanidad, el desastre de la educación, la quiebra de las Cajas de Ahorros, el paro, las pensiones o la corrupción. Casi nada.

 

Y no es que de esto no se hable. Todo lo contrario, se habla muchísimo en la calle, en Internet y últimamente hasta en los medios de comunicación. Y también hablan nuestros políticos pero preferentemente fuera del hemiciclo, a puerta cerrada o en reuniones más o menos secretas. Es más, el Presidente del Gobierno que se jacta de esa “discreción” que aleja del debate público y democrático temas sensibles (prácticamente todos lo son a estas alturas) y no como lo que es, algo aberrante desde un punto de vista democrático. Claro que también considera un mérito que en su partido no haya debates públicos. Y no es el único.

 

A mi juicio, éste es el origen del problema. Que no hay verdadera democracia ni cultura democrática allí donde debería haberla en grado sumo que es en el seno de los partidos políticos. Esta falta de democracia interna ha debilitado todo el sistema diseñado en la Transición y ha dañado extraordinariamente los fundamentos de nuestra democracia, sobre todo si se tiene en cuenta la colonización partitocrática que han sufrido prácticamente todas y cada una de nuestras instituciones y una parte no despreciable de las empresas y la sociedad civil. Nos hemos confundido con el sitio de la democracia. Hemos pensando que por votar asuntos como los informes jurídicos, el carácter genocida de la conquista española o los informes sobre la solvencia del solicitante de un crédito en una Caja de Ahorros éramos más democráticos que nadie. Y hemos consentido que se dejase primero de debatir y luego de votar (o que se votase siempre casi por unanimidad lo que previamente había decidido el líder de turno con resultados que harían palidecer de envidia al Partido Comunista Soviético) en el seno de los partidos políticos españoles. De forma inevitable al debilitarse o desaparecer la democracia de su sitio natural se ha ido debilitando y desapareciendo también en los grupos parlamentarios, en los Parlamentos nacional y autonómicos y en tantos y tantos otros sitios con las consecuencias de todos conocidas.

 

En fin, como tantos ciudadanos de buena fe nacidos o educados bajo el franquismo no me atreví a decir entonces lo que hoy parece obvio: que la democracia es imprescindible para tomar algunas decisiones y no pinta nada en otras. Que no podemos confundir ser democráticos con votar al tuntún sin ningún tipo de criterio. Quizá votar un informe jurídico no entrañe tanto riesgo como votar como se debe operar en un quirófano, pero no está de más recordar que el mismo principio democrático mal entendido ha llevado a votar a quien se le concedía o no un préstamo en las Cajas de Ahorros que ha habido que salvar con el dinero de los contribuyentes. Y ya puestos y para ahorrar tiempo ¿por qué no prescindir del paso intermedio de votar los informes técnicos y repartirse directamente los préstamos, o los cargos en los órganos reguladores y de fiscalización o lo que sea por cuotas partidistas?

 

Ahora que toca replantearse prácticamente todo lo que parecía sólido, por utilizar la feliz expresión de Antonio Muñoz Molina, conviene empezar por el principio. Y en el principio están los partidos políticos, consagrados en el Titulo Preliminar de la Constitución como instrumentos fundamentales para la participación política de los ciudadanos con la finalidad de concurrir a la “formación y manifestación de la voluntad popular”.  Como verán, poco que ver con la realidad de su funcionamiento actual. Hoy podemos afirmar que nuestros partidos políticos carecen de democracia interna -digan lo que digan sus Estatutos- en la medida es que el debate público y abierto y las votaciones libres e informadas les resultan insoportables hasta el punto de ser consideradas como una amenaza no ya para sus cúpulas directivas sino para la misma existencia del partido. En cuanto a la participación ciudadana de simpatizantes o afines es sencillamente imposible en las condiciones actuales. No hay que extrañarse de que la ciudadanía busque cauces de participación alternativos.

 

Se trata de un problema gravísimo sobre el que conviene llamar la atención y al que urge poner remedio antes de que sea demasiadotarde. Una regeneración democrática como la que es imprescindible acometer en España no es viable con partidos sin democracia interna. Necesitamos partidos políticos, por supuesto, pero tienen que cambiar por dentro. Y como no lo van a hacer voluntariamente corresponde a la sociedad civil exigirlo.

 

Parafraseando a Kelsen, para bien o para mal solo la ilusión o la hipocresía puede creer que la democracia sea posible… sin partidos políticos internamente no democráticos.

¿Emprendedor o empresario? El Derecho Mercantil y el impulso de la iniciativa empresarial

Como estudioso, docente y ejerciente del Derecho Mercantil, tradicionalmente entendido como el Derecho que regula la actividad de los empresarios, es decir, el desarrollo de su actividad empresarial, y en general del Derecho del tráfico económico, no deja de sorprenderme el fenómeno reciente de la progresiva sustitución del término empresario por el de emprendedor o, incluso, la contraposición del primero ellos – rancio y antiguo- por el más moderno, innovador e inspirador de emprendedor.

 

Y, esta preocupación no proviene de la utilización más o menos imprecisa del término emprendedor por parte de los medios de comunicación o, si me lo permiten, en la calle, sino porque parece que se confirma, a la luz de la denominación y contenido de la Ley de Apoyo al Emprendedor y su internacionalización recogida como uno de los puntos fundamentales del Programa Nacional de Reformas anunciado por el Consejo de Ministros del pasado 26 de abril, que lo que venía siendo una utilización esporádica de ese nuevo concepto, se ha transformado en su empleo como elemento básico de una reforma que alcanza a destacados pilares (por ejemplo, responsabilidad patrimonial universal) de nuestro Derecho económico privado y, por ello, del Derecho Mercantil.

 

¿Emprendedor o Empresario?

 

Con el emprendedor estamos en presencia de uno de esos frecuentes casos y ejemplos que la actualidad nos ofrece de entronización de una palabra, de modo que finalmente parece adquirir un valor en sí misma y se desconecta del concepto al que se ha de referir. En este sentido, el rol fundamental atribuido al emprendedor, ahora de trascendencia jurídica, obliga a un esfuerzo de definición del contenido y alcance del mismo, dado que su empleo reiterado, y la necesaria seguridad jurídica lo imponen.

 

Llegados a este punto, es posible plantearse varias alternativas distintas. La primera de ellas sería considerar que el término emprendedor es un fenómeno más de la banalización del Derecho , o de su politización, que concluye, habitualmente, con la sustitución de las palabras precisas para designar un concepto o idea (empresario), por otras siempre más largas, enrevesadas, y de contenido más difuso, aparentemente más atractivas –no sé bien por qué- para la opinión pública (emprendedor). La tesis, muy sucintamente, sería la siguiente: nos hemos cansado del concepto empresario y lo sustituimos por el de emprendedor o empresario 2.0.

 

La segunda posibilidad es que entre el empresario y el emprendedor exista una relación de género-especie, o lo que es lo mismo, que el emprendedor fuera un nuevo subtipo de empresario relacionado con actividades tecnológicas, planteamiento este a todas luces discriminatorio, y que implicaría afirmar que sólo emprende quién desarrolla una iniciativa empresarial en el ámbito tecnológico.

 

La tercera, sería entender que el concepto emprendedor/emprendimiento es una forma de referirse a la iniciativa empresarial, es decir, el empresario que comienza y que de esta forma asume el riesgo innato a dicha iniciativa.  Ello supone partir del significado que para el verbo emprender establece el diccionario de la RAE (acometer y comenzar una obra, un negocio, un empeño, especialmente si encierran dificultad o peligro). Entiendo que este debe ser el verdadero alcance y contenido del concepto emprendedor, es decir, una simple cuestión de madurez o evolución de la actividad empresarial, dado que sería emprendedor todo empresario en una fase inicial de su iniciativa empresarial. Esta opción nos permite, además, desprender al concepto emprendedor de cualquier contenido sustantivo, dado que, como todo empresario, lo que caracteriza al emprendedor en el ejercicio de su actividad frente a la que no goza de esa condición es una concreta forma de ejercicio: organización, publicidad, profesionalidad y ejercicio en nombre propio de la actividad de que se trate. La actividad que desarrolla el emprendedor como sujeto que impulsa una iniciativa empresarial en su origen y nacimiento se caracteriza por ser una forma de actuación, y no sustancia, criterio formal que es el que sirve para distinguir dicha actividad empresarial de cualquier otro tipo de actividad económica.

 

Esta tercera opción parece ser la que el borrador de anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores, a día de hoy mantiene en su texto, al definir al emprendedor como cualquier persona física o jurídica que va a desarrollar o desarrolla una actividad económica productiva, de modo que parece asimilarse dicha condición a la del empresario, como forma, en una etapa inicial de su actividad empresarial.

 

En todo caso, sería conveniente abandonar las muchas veces insinuada bondad del concepto emprendedor frente a la maldad del empresario, dado que en esencia no hacen referencia a realidades distintas, sino a la misma. Si esto fuera así, y si me lo permiten, ¿en qué momento el emprendedor –bueno-, se transforma en empresario –malo-? El emprendedor es un empresario en la fase inicial de su actividad empresarial y su contraposición al empresario, al margen de carecer del necesario rigor, no hace sino dificultar la articulación de una política de impulso del tejido empresarial en todas sus manifestaciones como motor del crecimiento económico, que, en buena lógica, preste una especial atención al impulso de la iniciativa empresarial o emprendimiento.

 

Aproximación a las medidas anunciadas en el Programa de Nacional de Reformas

 

El origen del Derecho Mercantil, como categoría histórica, reside en la necesidad de aplicar un derecho más ágil que el civil común al ejercicio del comercio, más tarde actividad empresarial . Es propio, y esencial por tanto, del Derecho Mercantil impulsar y amparar un tráfico empresarial ágil, por lo que el fomento de la iniciativa empresarial (emprendimiento) por medio de la adaptación de las estructuras de Derecho Mercantil aplicables, no deja de ser un manifestación contemporánea de los fines fundacionales e históricos del Derecho Mercantil.

 

En este escenario, las medidas propuestas por la proyectada Ley de Emprendedores, en el ámbito exclusivamente mercantil, al margen de medidas administrativas, fiscales y financieras, se refieren a los siguientes aspectos: (i) formación en materia de emprendimiento, (ii) creación de la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada y de la figura de la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, (iii) constitución de sociedades de responsabilidad limitada en veinticuatro horas, y (iv) creación de los Puntos de Atención al Emprendedor, y facilitación del acceso a la segunda oportunidad, a través de un mecanismo extrajudicial de pagos.

 

No es este el lugar para un análisis detallado de las propuestas, y en todo caso, habría que esperar al concreto desarrollo de las mismas, pero especial atención merecen la formación en emprendimiento y la figura del empresario de responsabilidad limitada. Respecto a la primera cuestión, una duda se nos plantea: ¿A emprender se enseña? Y, si ello fuera posible, ¿cómo enseñar a asumir un riesgo empresarial, cuando nuestra educación escolar y universitaria desincentiva el esfuerzo y el riesgo, frente al tratamiento uniforme y la comodidad? ¿No existen ya los estudios en Dirección y Administración de Empresas para formar en el desarrollo de la iniciativa empresarial?

 

Por su parte, la cuestión del emprendedor de responsabilidad limitada supone eliminar la aplicación del principio de responsabilidad patrimonial universal al emprendedor persona física –entendemos-, lo cuál implica excepcionar de una forma poco clara uno de los principios esenciales de nuestro sistema económico y jurídico, cuando para la consecución del objetivo perseguido –la limitación de responsabilidad- bastaría con hacer uso de mecanismos que ya lo satisfacen de forma indirecta, sin acudir a reformas normativas apresuradas y –si me lo permiten- poco maduradas: nos referimos a la sociedad de capital (SA o SL) unipersonal. ¿En que lugar quedaría esta figura?¿Sólo el emprendedor individual o persona física podría limitar su responsabilidad personal, o cualquier empresario persona física?

 

A modo de conclusión

 

El Derecho Mercantil es el derecho privado de la actividad empresarial que surge históricamente para satisfacer las necesidades de celeridad y eficiencia del tráfico económico empresarial. Ese tráfico económico exige en la actualidad un impulso de la iniciativa empresarial en su conjunto y sin distinciones artificiosas, como motor de recuperación económica, en el que debe jugar un papel fundamental el Derecho Mercantil. En este escenario la constante utilización de conceptos como emprendedor, emprendimiento, aceleradora, incubadora, lanzadera, etc. sin el adecuado rigor, en lugar de los de iniciativa empresarial, por un lado, y de actividades destinadas a su apoyo, financiación, impulso y fomento, por otro, puede conducir a resultados no deseados, si con ello se pretende contraponer una presunta bondad del emprendedor frente a la maldad del empresario.

 

El legislador, como parece recogerse en el borrador de anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores, debe delimitar con precisión el alcance y contenido del concepto emprendedor, para el cuál hemos formulado una propuesta, y ello como punto de partida que permita adoptar una batería de medidas de impulso de la iniciativa empresarial en su conjunto o, simplemente, fomentar el empleo de mecanismos ya existentes. Sólo a partir de esa necesaria seguridad jurídica y confianza podemos esperar que las medidas que se adopten impulsen el emprendimiento con el Derecho Mercantil (y todavía no Derecho del Emprendimiento) como protagonista. Veremos.

 

 

 

Inconvenientes de nuestro sistema concursal, un error proyectado y una solución para insolvencias empresariales.

El problema: nuestro actual tratamiento legal de las insolvencias empresariales.

 

En los últimos años el rigor de la crisis ha puesto de manifiesto graves defectos en nuestro sistema concursal, que contempla un único procedimiento concursal judicial, muy rígido, y que es ineficiente, lento y costoso.

Nuestra mejor doctrina ha puesto de manifiesto sus perniciosos efectos:

 

– El principal, su incapacidad para lograr el objetivo de conservación de la empresa y, en la medida de lo posible, el mantenimiento de los puestos de trabajo. Casi el 90 % de los concursos terminan en liquidación, y sólo poco más del 10 % en convenio. Nuestro sistema, en vez de ser un hospital de curación de empresas en dificultades, es un cementerio para la mayoría de ellas. Lo que supone una enorme destrucción de riqueza material e inmaterial, especialmente grave en nuestra situación.

 

– También, su impotencia para conseguir la satisfacción de los acreedores ordinarios, a pesar de ser éste en teoría un fin prioritario de la Ley Concursal según su propia exposición de motivos. Con frecuencia sólo son los acreedores preferentes, aparte de la administración concursal, los que de verdad obtienen algo sustancial de tanta destrucción. En perjuicio, por ejemplo, de los consumidores, que raramente de obtienen la devolución por servicios ya pagados y no satisfechos, como en los casos conocidos de agencias de viajes, aerolíneas, academias de idiomas, etc. Y de muchas empresas acreedoras de la concursada, que reciben un daño terrible con esos impagos definitivos. Algunas incluso se pueden ver abocadas a su vez al concurso por causa de ellos.

 
– A estos inconvenientes se ha de añadir el de los excesivos costes tanto temporales como económicos del proceso concursal. Frente al rapidísimo sistema de declaración de concurso en USA, por ejemplo, aquí se tarda no menos de un mes en preparar la solicitud de concurso. Y la declaración judicial de concurso desde esa presentación puede demorarse hasta seis meses. Si la empresa tenía alguna esperanza de supervivencia, plazos tan largos acaban definitivamente con ella. Y los costes del concurso suponen un lastre añadido más.

 

Existen además otros problemas de raíz social y cultural: los empresarios solicitan el concurso demasiado tarde, cuando su situación está ya demasiado deteriorada para llegar a un acuerdo que pueda satisfacer a los acreedores y salvar la empresa. Huyen del concurso por conocer sus inconvenientes y costos y su previsible final. Pero también por el estigma social que éste representa. La solicitud y apertura pública de la situación concursal supone una verdadera huída de proveedores y clientes, y hunde las esperanzas de recuperación de la empresa.

 

Por todo ello el empresario en dificultades agradecería tener otras vías que le permitieran una solución más temprana y eficaz. Que, dada la situación de colapso de nuestros tribunales, debería desenvolverse necesariamente en un ámbito extrajudicial.

 

El erróneo proyecto de solución que impulsa el Gobierno.

 

Nuestro legislador, aunque tarde, parece haber sido consciente del problema. Y de que una forma de paliar el mismo sería establecer la posibilidad de un proceso preventivo extrajudicial en favor del deudor insolvente, con la intervención de un tercero neutral que aproxime a las partes y les ayude a negociar la salida a la crisis y a evitar el Concurso con todos sus inconvenientes. Esta solución (una vez más aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid) se recoge en el todavía Anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores. Pero si sus promotores se acercan en el diagnóstico, fallan por completo en el tratamiento. La configuración de este proceso previo es tan errónea que su fracaso está casi asegurado.

 

Destaco los inconvenientes que considero más importantes.

 

La exclusión de esta posibilidad para muchas empresas: las que en el concurso no podrían utilizar el proceso abreviado. Con lo que la misma se limita a los empresarios personas físicas y a ciertas PYMES. Si los defectos del actual sistema y sus rigideces los sufren toda clase de empresas, no se ve la razón de esta restricción. El objetivo de la posible salvación de la empresa debe existir para todas ellas.

 

El carácter público del proceso. La dirección de todo el proceso se encarga precisamente a unos funcionarios encargados de dar publicidad: los registradores mercantiles. Y se da al mismo la mayor publicidad posible: anotación en todos los registros de bienes, constancia en el “Registro Público Concursal”, y notificación para su participación a todos los acreedores.

 

Con ello no se evitan los efectos perniciosos del proceso concursal judicial que antes hemos destacado: el estigma que de forma inmediata recibe la empresa y la huída de clientes y proveedores, que acelera y puede hacer inevitable la liquidación de la empresa. Puede sorprender que se haya optado por este sistema, a pesar de la mayor eficacia demostrada en otros países por procedimientos más reservados. El hecho de que la Dirección General de los Registros (y del Notariado) haya tenido un importante protagonismo en la elaboración del proyecto, y de que su Director General sea precisamente un registrador mercantil puede explicar, al menos en parte, esta equivocación.

 

A tales registradores mercantiles se les atribuyen además funciones exorbitantes que escapan de su capacidad de análisis, como es decidir a priori (!), antes de permitir la apertura del proceso, si el deudor cuenta con patrimonio, efectivos líquidos e ingresos previsibles suficientes como para lograr con posibilidades de éxito un acuerdo razonable. Tal vez piensan los autores del proyecto que tales funcionarios disponen de una especie de bola de cristal que les permiten ver las opciones del futuro. Lo que es seguro es que su confianza en la autonomía privada de los interesados tiende a cero.

 

Los efectos excesivos del inicio del proceso sobre la capacidad de obrar de la empresa. Como la prohibición de solicitar la concesión de nuevos créditos o de utilizar medios de pago electrónico ¡E incluso la devolución de las tarjetas de crédito! Con ello se priva a la empresa de posibilidades que pueden ser imprescindibles para su supervivencia y se acentúa el estigma al que antes nos referimos. Una cosa es establecer controles reservados a estas nuevas posibilidades de endeudamiento y otra cosa es esta absoluta prohibición tan dañina. De nuevo se copian acríticamente los efectos del concurso judicial puro, en una nueva manifestación de rigidez, cuando de lo que se trataría es precisamente de evitarlos.

 

La participación, como figura central, de un (mal) llamado “mediador concursal“, por supuesto nombrado por el Registrador Mercantil. Si ya el adjetivo “concursal” es disuasorio, el nombre tampoco responde a la realidad, pues sus facultades directivas e incluso decisorias en un proceso encorsetado en exceso, van a impedir la generación de confianza entre los interesados y la apertura a soluciones imaginativas (win/win) que son imprescindibles en una verdadera mediación. Este mediador incluso se convierte automáticamente en administrador concursal en caso de que no se logre un acuerdo y haya que ir al concurso, con lo que se le da un verdadero incentivo perverso en favor de esa “no solución” y se acaba con su necesaria neutralidad. El concepto se pervierte y las posibilidades de solución que una verdadera mediación podría aportar se reducen al mínimo.

 

La consecuencia de esta configuración del proceso es que va a generar en el empresario en dificultades la misma alergia que hoy le produce el concurso. No se va a lograr así el objetivo de que acuda a esta solución en una fase más temprana de las dificultades, cuando éstas no se han hecho aún insalvables y se puede lograr con más facilidad la salvación de la empresa.

 

Otra opción más eficaz: la solución belga. 

 

Existen otras formas mucho más eficaces y eficientes de organizar un proceso previo extrajudicial con estos fines preventivos. En este sentido ha resultado especialmente exitosa la experiencia de Bélgica tras su “Ley de Continuidad de las Empresas” de 31 de enero de 2009, en la que se crea la figura de un mediador empresarial al que se le dota de algunas facultades especiales que no pervierten de forma absoluta su misión.

 

La función de este “mediador de empresa” en Bélgica consiste en asistir y asesorar al deudor en dificultades, en ayudarle a reflexionar sobre la estrategia de la empresa y a plantear un plan de viabilidad, e intervenir como intermediario con los acreedores para conseguir reanudar el diálogo con ellos, lograr su colaboración en la elaboración del plan y su aceptación, y hacer posible su implementación. Por lo tanto sus funciones son más amplias y proactivas que las del “mediador puro”. Aunque no asume funciones gestoras o administrativas.

 

Este “mediador de empresa” es elegido en Bélgica por el juez a requerimiento del deudor, y puede desarrollar su función o bien dentro del procedimiento concursal ya iniciado, o bien antes del mismo, supuesto que es el que aquí más nos interesa, con el objetivo de conseguir un acuerdo amigable que lo evite. Por el origen de su nombramiento esta persona goza de una posición de independencia. Y además se trata de un experto en insolvencias empresariales. Lo que hace que pueda ganar la imprescindible confianza del deudor y restablecer la de los acreedores.

 

El acuerdo entre el deudor y varios de sus acreedores (los que él elija y considere necesarios, no necesariamente todos) se consigue al margen de cualquier procedimiento formal, es completamente libre, y no está sujeto a publicidad, ni siquiera cuando se deposita ante el tribunal (en nuestro caso podría hacerse ante un notario). Se conserva así la confidencialidad, los terceros no tienen conocimiento del convenio, y el rescate se realiza con total discreción, con gran flexibilidad y preservando la imagen de la empresa. Esta reserva consigue que no se perjudique el crédito de la empresa. Y permite al deudor elegir los acreedores con los que considera necesario tratar.

 

Los acreedores participan mucho más en la búsqueda de soluciones a partir de un mejor conocimiento de la situación, y se les concede el necesario protagonismo. Todo lo cual ayuda sobremanera a alcanzar un acuerdo. Los que son parte del convenio evitan de esta forma perder un cliente. Y los ajenos al mismo incrementan sus posibilidades de cobro, gracias al rescate de la empresa.

 

Los acreedores que acepten el convenio reciben el incentivo de la protección en caso de quiebra posterior, pues estos acuerdos no pueden ser objeto de rescisión concursal, aunque sí de la acción pauliana común, para evitar el riesgo de fraude.

 

En nuestro ordenamiento, sin embargo, la situación de desbordamiento de los juzgados mercantiles,  la rigidez y lentitud de las actuaciones judiciales, y la dificultad para mantener el secreto de las mismas, creemos que no los hace aptos para esta función en la actualidad. Sin embargo contamos con otros funcionarios independientes, obligados y acostumbrados al secreto en sus actuaciones, con una imagen de neutralidad y capaces de dar confianza, que serían muy adecuados para presidir estos procesos extrajudiciales, incluso participar activamente en los mismos, y recoger sus principales incidencias.

 

Las bases de una propuesta para nuestro ordenamiento.

 

La solución extrajudicial, atendiendo a la experiencia Belga, y a las necesidades de adaptación a nuestro ordenamiento, para ser efectiva, debería responder a ciertas exigencias:

 

– La necesidad de salvar la confidencialidad del proceso y de no limitar en exceso la capacidad de actuación del deudor. Para evitar el estigma social y la pérdida de crédito y facilitar las opciones de supervivencia de la empresa. Y fomentar así que el deudor utilice este instrumento en una fase mucho más temprana de sus dificultades.

 

La utilización de la mediación con toda su potencialidad. Resulta especialmente interesante la posibilidad de que actúen en comediación, por una parte, un experto en insolvencias empresariales y, por otra, un profesional con la debida preparación y capaz de dotar de especial confianza y seriedad al proceso

 

– El establecimiento de medidas incentivadoras de un acuerdo que facilite a la empresa superar la situación. Como son facilidades fiscales. O el dejar constancia fehaciente  de las propuestas finales ofrecidas a ciertos acreedores si las mismas fueran rechazadas.  Si se trata de cantidades semejantes o superiores a las conseguidas después en el concurso el juez podría así decretar una reducción o liberación al deudor de este exceso. Y, desde luego, en personas físicas resulta imprescindible introducir la posibilidad de descarga o “fresh start” en dicho proceso concursal posterior.

 

– Se debería facilitar la flexibilidad para llegar a acuerdos por parte de las administraciones públicas (fundamentalmente Hacienda y Seguridad Social), cuyos créditos en el actual proceso concursal muchas veces impiden el acuerdo y obligan a ir a liquidación, matando así la gallina de los huevos de oro (la empresa).

 

– Y establecer los adecuados mecanismos de protección de los acreedores minoritarios que no participen en esta negociación reservada.

 

Un proceso extrajudicial preventivo que responda a estas exigencias conseguiría salvar muchas empresas en dificultades y supondría una contribución decisiva a nuestra riqueza y al empleo. Está aún en manos de nuestros responsables políticos el corregir el rumbo del actual Anteproyecto para evitar un fracaso seguro en la solución planteada para las insolvencias.

 

¿Cláusula suelo + sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 = más seguridad jurídica?

Ha sorprendido, y mucho, el último great hit del Tribunal Supremo de España. Me estoy refiriendo, claro está, a la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre las “cláusulas suelo” que ha provocado comentarios de todo tipo, símiles taurinos incluidos.  Y ciertamente el revuelo se inició ya con la insólita nota de prensa de 20 de marzo de 2013 en la que se anunciaba que la Sala Primera, reunida en pleno y sin votos particulares, había estimado parcialmente el recurso de casación 485/2012 en el que se planteaba finalmente un asunto sobre las denominadas “cláusulas suelo”. En efecto, la nota ponía en sobreaviso que, en primer lugar, el Tribunal Supremo declara nulas dichas cláusulas en aquellos supuestos en que se apreciara falta de transparencia en contratos de préstamo hipotecario a interés variable que se hubieran celebrado entre profesionales y consumidores, como fue el caso enjuiciado. Esto, que puede resultar de cierta obviedad, resulta necesario remarcarlo sobre todo ante la preocupante publicidad que interesadamente se ha querido transmitir por ciertas asociaciones de consumidores vendiendo como éxito lo que en el mejor de los casos resultaría ser una victoria pírrica. Es por ello que debe decirse nuevamente que con esta sentencia el Tribunal Supremo constata la plena licitud de las “cláusulas suelo”, cuestión que, a nuestro entender, resultaba ser la más trascendente, y acertadamente resuelta, ya que considera que su naturaleza no es abusiva per se.

 

Porque si en el fondo lo que se estaba planteando por AUSBANC es la licitud de una cláusula por la que el banco se asegura, en todo caso, unas percepciones en forma de intereses con independencia del tipo de interés que pueda regir durante la larga vida del préstamo hipotecario, la cuestión es clara. Particularmente y de forma coincidente con el Tribunal Supremo, no alcanzamos a ver ilicitud alguna de tal cláusula que funcionaría a modo de “tarifa plana mínima” y que impide al contratante beneficiarse de las bajadas de tipos de interés. Es por ello que la discusión sobre la licitud de la “cláusula suelo” al caso concreto enjuiciado por el Tribunal Supremo se desvía a si pudo ser efectivamente conocida por el contratante, esto es, la cuestión de la trasparencia en la inclusión de la cláusula en contrato de préstamo. Lo que situaría el debate de la litis en escenarios más propios de error en la contratación, como si de un caso de permuta financiera se tratara. Siguiendo el mismo símil: de igual manera que nadie discute la licitud de un contrato de swap, tampoco resulta discutible la licitud de un préstamo hipotecario que incluya cláusulas suelo.

 

Por lo tanto, primera cuestión a tener presente: las cláusulas suelo son lícitas.

 

Cosa distinta, y que hemos empezado a apuntar, es que los contratos que fueron objeto de enjuiciamiento por el Tribunal Supremo carecieran de la transparencia exigida en el art. 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), impidiendo al contratante conocer las consecuencias que la inclusión de tal cláusula comportarían para su bolsillo, evaluación que hace incluso innecesario acudir al examen de los requisitos básicos en la válida formación del contrato contenidas en el Código Civil.

 

“el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”.

 

Es decir, que si bien se parte de la licitud de la “cláusula suelo”, ello no obsta a que su inclusión en el contrato se pueda haber realizado sin advertir claramente al contratante no solo que tal disposición se encuentra en el clausulado de su préstamo hipotecario sino además que conste el convencimiento de que el consumidor ha comprendido lo que ello supone, dado que en caso contrario vendrá su censura por falta de la necesaria “claridad y  trasparencia” y con ello el carácter abusivo de la cláusula. Y es que el tirón de orejas del Tribunal Supremo a las prácticas bancarias enjuiciadas viene por entender que la relevancia económica de las cláusulas suelo del contrato convirtiendo de facto un contrato de interés variable a uno de tipo mínimo fijo, no pueden tener un tratamiento secundario en la contratación del préstamo hipotecario. Por ello, señala el Tribunal Supremo, el deber de transparencia no comporta únicamente un simple y formal cumplimiento de los requisitos de incorporación o de las normas sobre transparencia bancaria, entre las que se incluya la relativa a la cláusula suelo.

 

“[N]o pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. […] las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. […] la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas [….]”

 

Si bien coincidimos con el profesor Jesús Alfaro en que en la sentencia no se realiza la tarea pedagógica de indicar con claridad qué parámetros han seguir  los bancos para incluir una cláusula suelo de forma transparente, como tampoco se ha hecho en el caso de los swaps, por poner un ejemplo. No obstante y a sensu contrario, el Tribunal Supremo sí aclara cuándo nos encontraremos ante esa falta de trasparencia, es decir, identifica lo que se debe evitar por las entidades financieras en aras de la consabida trasparencia en la contratación con “cláusulas suelo”. Efectivamente, siguiendo el criterio del Supremo en el caso enjuiciado, la “cláusula suelo” no gozará de transparencia atendiendo precisamente a los siguientes supuestos detectados en la resolución.

 

a) “Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de la misma. 

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. 

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas. 

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluye la atención del consumidor.”

 

Finalmente no podemos finalizar estas breves reflexiones sin referirnos antes a la cuestión seguramente más controvertida en esta resolución del Tribunal Supremo, esto es, la irretroactividad de la sentencia sobre las “cláusulas suelo”, compartiendo la perplejidad ante esta polémica decisión que entendemos más política que jurídica. Ciertamente esta cuestión, que también fue anunciada por la citada nota de prensa, ha permitido durante casi dos meses la elaboración de muy diversas teorías acerca del fundamento que encontraría el alto tribunal para resolver en tal sentido, y que una vez conocido el contenido de la sentencia se advierten lejanas a lo finalmente razonado por el Tribunal Supremo.

 

Como un verdadero aviso a navegantes, el Fundamento Jurídico decimoséptimo de la sentencia de 9 de mayo 2013 resuelve la cuestión, que fue planteada, no cabe olvidarlo, por el Ministerio Fiscal, en cuyo recurso se interesó que se precisara el elemento temporal de la sentencia, ya que “Si se otorga este efecto retroactivo total […] quedarían afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que […] habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas [que] no creemos sea ésta la voluntad de la LCGC por drástica en exceso“. A lo que sin duda cabe también preguntarse qué interés social protegía el ministerio público con esta intervención en el proceso, sabida como es su misión de “promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público”.

 

A tal petición resuelve afirmativamente el Tribunal Supremo, coincidiendo en que, a pesar de que se ejercitara una acción de cesación cuyos efectos se proyectan únicamente hacia el futuro, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad, permitiendo así puentear los efectos del 1.303 del Código civil. Razona la sentencia que, si bien es clara la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, y entre ellos especialmente la seguridad jurídica, lo que desde aquí suscribimos.

 

No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo entiende justificada la irretroactividad de la sentencia por los siguientes motivos: a) la licitud de la cláusula suelo; b) que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable responde a razones objetivas; c) que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes; d) que su utilización fue tolerada por el mercado desde antes de 2004; e) que su carácter abusivo deriva de falta de transparencia, no de la ilicitud intrínseca de la cláusula; f) que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información; g) que no consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994; h) que su finalidad responde a mantener un rendimiento mínimo que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones; i) que las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos;  j) que la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Prestamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor; y k) que es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos.

 

Seguramente cada una de estas razones pueden llegar a sonar para algunos tan armoniosas como los cañones en la Obertura 1812 de Tchaikovski, pero a la mayoría nos ha resultado, cuando menos, chocantes sobre todo procediendo de una resolución del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ahí es nada. Y creemos no exagerar si decimos que ninguno de los referidos argumentos resulta convincentes o de suficiente peso jurídico, cuando no directamente criticables.  Poco cabe añadir a lo ya dicho por otros, como por ejemplo por el excelente artículo de la profesora Encarna Cordero. En todo caso coincidimos en que con esta decisión se cercena no solo la posibilidad de aquellos recurrentes en el proceso enjuiciado ante el Tribunal Supremo del derecho a la restitución de lo que fue indebidamente cobrado por las entidades, sino la de otros miles de contratantes, evitando la aplicación del Código Civil, donde precisamente se debería acudir en busca de la seguridad jurídica que proporciona su artículo 1.303, que curiosamente viene diciendo exactamente lo mismo desde finales del siglo XIX.

 

Reflexiones sobre la externalización de hospitales en la Comunidad de Madrid

 

Recientemente se han hecho públicos los pliegos para la contratación de la gestión, por concesión, del servicio público de la atención sanitaria especializada correspondiente a los hospitales universitarios Infanta Sofía, Infanta Leonor, Infanta Cristina, del Henares, de Sureste y del Tajo. Tras una primera lectura de dichos pliegos, hay ciertos aspectos que creo merece la pena resaltar, y que intentaré resumir en una serie de artículos.

 

Antes de entrar en detalle me gustaría aclarar que mi objetivo en estos artículos no es reflexionar sobre la conveniencia o no de la externalización sanitaria, sino valorar el contenido de los pliegos y sus posibles repercusiones en el desarrollo posterior del servicio. Como ya he comentado en este mismo blog con anterioridad, creo que la externalización puede ser una medida positiva, pero su éxito depende en buena medida de la calidad de los contratos. Así pues, me gustaría aportar mi modesto grano de arena.

 

Externalización, no privatización

 

Tal vez sea una perogrullada, pero me parece conveniente constatar que, a la vista de los pliegos, estamos claramente ante un proceso de externalización, no de privatización.

 

La cláusula primera del Pliego de Cláusulas Administrativas (en adelante PCA), establece que el objeto es “regular el contrato administrativo de gestión de servicios públicos, por concesión, de la atención sanitaria especializada”. La cláusula 9.5 establece el canon por arrendamiento de las infraestructuras públicas a utilizar por el concesionario, limitando su uso al ámbito del contrato. Las cláusulas 9.7, 9.10 y 9.11 regulan los aspectos relativos al equipamiento médico, otras infraestructuras y sistemas de información, indicando expresamente que estos medios, adecuadamente actualizados y en perfecto estado, se revertirán a la administración en la resolución del contrato.

 

La cláusula 18 establece las condiciones en las que la administración puede intervenir el servicio sanitario (un artículo muy genérico por cierto, que se limita a referenciar la Ley de Contratos del Sector Público), y la cláusula 22 regula las posibilidades de resolución del contrato, en la mayor parte de los casos por iniciativa de la administración. La cláusula 21 posibilita al SERMAS realizar cambios en el ámbito del contrato, garantizando su equilibrio financiero según lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público. Por último, la cláusula 23 regula la reversión del servicio a la finalización del contrato.

 

Es decir, no hay ninguna duda de que el hospital no deja de ser de propiedad pública en ningún momento, y la administración mantiene siempre la dirección estratégica del mismo y la posibilidad de recuperar su control si es necesario.

 

Garantía de Calidad

 

En el PCA, clausula 9.3, se dice literalmente: “La Sociedad concesionaria deberá garantizar los mismos niveles de calidad y seguridad establecidos por el Servicio Madrileño de Salud, para todos los hospitales de la red sanitaria pública, cumpliendo los objetivos fijados y sus correspondientes indicadores.” Este párrafo tan genérico pone el listón de la calidad a la misma altura para los hospitales de gestión propia y externalizada. El carácter abierto del párrafo no nos debe hacer pensar que está vacío de contenido: por el contrario, puede suponer un reto considerable para el concesionario, ya que abre la posibilidad de futuros requerimientos de calidad que para los hospitales de gestión propia supongan una mera “declaración de intenciones” mientras que para los externalizados sean condiciones contractuales con penalizaciones por incumplimiento. En otro artículo intentaré profundizar más en los “riesgos” que, en mi opinión, este pliego presenta para los concesionarios.

 

A continuación, se explica que los indicadores de calidad se agruparán inicialmente en cinco “dimensiones”: calidad técnica y seguridad, accesibilidad, calidad percibida, farmacia y sistemas de información. Aunque las dimensiones y los indicadores se actualizarán cada dos años, el Pliego de Prescripciones Técnicas establece en su anexo V los que deben utilizarse inicialmente, así como sus pesos relativos, de acuerdo con el siguiente cuadro:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Por regla general, los indicadores de control de calidad no deben ser excesivos en número, y por supuesto deben ser relevantes, medibles y, si se plantean como objetivo, alcanzables. ¿Cumplen los indicadores elegidos estas características? Al menos, todos parecen medibles, aunque su relevancia sin duda puede ser objeto de discusión. El valor objetivo de estos indicadores no se especifica en el PPT, por lo que entiendo que están establecidos con carácter general para todos los hospitales del SERMAS (agradecería la referencia documental de esos valores, si alguien puede proporcionarla).

 

El incumplimiento de estos indicadores tiene un impacto directo e importante en la facturación (cláusula 15 del PCA), por lo que es de suponer que el concesionario hará todo cuanto esté en su mano para asegurar su cumplimiento o, en su defecto, justificar que los niveles requeridos no han podido alcanzarse debido a factores fuera de su control. Esto conlleva un riesgo: se fuerza al concesionario a dar prioridad a estos indicadores sobre cualquier otro, de modo que si éstos no son los adecuados, se podría dar la paradoja de una disminución significativa de la calidad en algunos ámbitos importantes, sin repercusión negativa para el gestor.

 

No obstante, el pliego incluye mecanismos lo bastante abiertos para evitar este efecto. En primer lugar, la cláusula 10 del PCA deja claro que la administración se arroga todo el derecho a interpretar el contrato (lo que por otra parte, suele ocurrir “de facto” en los contratos con la administración), de modo que las cláusulas “abiertas” pueden resultar muy ejecutivas ante defectos imprevistos del contrato. De este modo, las condiciones establecidas para la intervención del servicio y posterior resolución del contrato son lo bastante flexibles como para que la administración pueda atajar cualquier situación inaceptable, esté recogida o no en el contrato.

 

En cualquier caso, cuanto más se detallen los requerimientos de calidad, mejor para ambas partes. En mi opinión, además de los indicadores reflejados, se deberían contemplar indicadores secundarios específicos para cada servicio individual, que actuaran al menos como “cualificadores”, es decir: si no alcanzaran mínimos aceptables, requerirían medidas correctivas inmediatas, e incluso podrían justificar medidas más radicales.

 

Además de las posibles penalizaciones, las amplias posibilidades de intervención del servicio y de resolución del contrato nos permiten decir que el pliego incluye las medidas necesarias para que el proceso de externalización no suponga un riesgo de disminución de la calidad de servicio, aunque requiera una voluntad clara de vigilancia y control por parte de la administración.

 

Para concluir este primer artículo, me gustaría resaltar un apartado de la cláusula 15.2 que me ha parecido muy relevante: “Iniciación del procedimiento de imposición de penalidades. El procedimiento se iniciará de oficio por la Administración, bien por propia iniciativa o como consecuencia de petición razonada de otros órganos, o por denuncia formulada por cualquier persona que tenga conocimiento de los hechos mencionados.” Esta frase abre la posibilidad a los profesionales sanitarios y a los propios pacientes de realizar un control directo del desarrollo del servicio, lo que en mi opinión resulta altamente conveniente.

 

La ley del embudo: los bancos deben 250 millones a las comunidades de propietarios

Leo en la prensa que se calcula que los bancos adeudan en torno a los 250 millones de euros a las comunidades de propietarios, consecuencia de los impagos de las cuotas de comunidad devengadas por los inmuebles de los que son propietarios, en su mayor parte adjudicaciones derivadas de ejecuciones hipotecarias o daciones en pago.

 

Este tipo de cifras son siempre muy aproximadas, resultado de cálculos y extrapolaciones más que de cantidades exactas, pero sean éstas o parecidas, lo que está claro es que se trata de una cantidad muy elevada, y permite una primera reflexión ética: las entidades financieras aplican la ley del embudo. Por una parte son estrictas en el cumplimiento del contrato, exigen el pago puntual de los préstamos y si hay demora aplican sin dudar el elevado interés moratorio, o ejecutan la hipoteca. Hay que cumplir las normas y los contratos, para eso están unas y otros. Nada personal, son sólo negocios.

 

Cuando se trata de pagar las deudas a la comunidad, sin embargo, el asunto parecen analizarlo desde otra perspectiva, y la actitud es bien diferente. Puede resumirse en una frase que no es metafórica sino estrictamente literal: no pienso pagar nada si no es en presencia de mi abogado. Parece ser que es práctica habitual esperar a que se les reclame judicialmente, y ya cuando la amenaza es creíble, entonces se avienen a pagar. Esto no tiene nada que ver con falta de infraestructura por parte de los bancos para hacer frente a esos pagos, como se ha llegado a argumentar: si la hay para ejecutar miles de inmuebles de manera simultánea, no parece muy complicado que las mismas personas que lo hacen se pongan en contacto con la comunidad de propietarios para dar el número de cuenta corriente en la que domiciliar los recibos de las cuotas. Vamos, lo que haría cualquier ciudadano normal.

 

Como se dice aquí , en cuanto el banco comprueba que la comunidad va en serio porque interpone la demanda, se pone al día porque la sabe perdida. Y en todo caso, con sentencia favorable es fácil embargar bienes suficientes, por ejemplo las cantidades depositadas por las entidades en el Banco de España (siempre y cuando el propietario sea el propio banco y no su sociedad inmobiliaria, claro). Pero claro, esto supone retrasos en la financiación de las comunidades, y gastos extra de reclamación. Y sin duda habrá un número de ellas que por razones muy diversas no reclamen esas cantidades y se queden sin cobrar.

 

Un asunto especial es el de aquellos inmuebles que pertenecen ahora al SAREB, el “banco malo”. Según parece,  los bancos que traspasan los inmuebles pretenden desentenderse del pago de los impuestos y de las cuotas de comunidad pendientes de abono, con el argumento de que ya esos inmuebles no son suyos. Y que los pague el SAREB, es decir, que de nuevo se cargue a los ciudadanos el pago de cantidades que no les corresponden en absoluto.

 

Por concretar y aclarar, respecto de todo lo indicado:

 

Se ha dicho que la Ley de Propiedad Horizontal impide reclamar más allá de la última anualidad y la parte vencida de la actual. Eso no es así.  Lo que dice el art. 9.1.e de la ley es que el inmueble responde con preferencia absoluta de las cuotas del año natural inmediatamente anterior, y la cuota vencida de la anualidad en curso.  Es una especie de “hipoteca legal” a favor de la comunidad por esas cantidades y solamente por esas. Pero eso no significa que el resto de cantidades previas adeudadas ya no se puedan reclamar. Por el procedimiento monitorio del art. 21 de la ley, o por la vía ordinaria que corresponda, se pueden reclamar las cuotas impagadas a quien fuera propietario en cada momento, de los últimos 15 años (plazo de prescripción de la acción establecido en el art. 1966 del Código Civil. Es minoritaria la doctrina que considera que solamente son las de los últimos 5 años por aplicación del art. 1966.3). Y todo esto,  independientemente de quién sea el propietario en la actualidad.

 

En el procedimiento monitorio cabe la posibilidad de embargar bienes si el deudor se opone (art. 21.5). Creo que aunque la cantidad reclamada sea pequeña, debería permitirse embargar inmuebles, ya no por asegurar el pago, sino casi por razones de ejemplaridad; porque se obliga a litigar a la comunidad por parte de alguien que no es que no pueda pagar, sino que no quiere hacerlo.

 

Esto trae una serie de consecuencias interesantes en relación con la deuda que puedan tener los bancos con las comunidades:

 

El banco está obligado a pagar las cuotas adeudadas durante el periodo que ha sido propietario, aunque la deuda tenga más de dos años y aunque no sea el propietario en la actualidad. Esa deuda es suya y sólo suya, y la comunidad puede reclamarla judicialmente. Y el banco es propietario desde que se adjudica el inmueble por ejecución o dación, y hasta que lo traspasa, e independientemente de cuándo lo inscribe en el registro de la propiedad (parece ser que en ocasiones no llevan a inscribir las adjudicaciones, no sé si por este motivo).

 

En consonancia con lo anterior, y en relación con los inmuebles que ha recibido la SAREB, por mucho que se haya pactado entre el banco y la SAREB que ésta asume el pago de las cuotas de comunidad pendientes (si es que se ha hecho, expresa o tácitamente, por razones políticas), está en mano de las comunidades el negarse a esta asunción: el artículo 1205 CC exige para que cambie el deudor el consentimiento del acreedor. Pues bien, las comunidades de propietarios, acreedoras, están, en mi opinión, moralmente obligadas a negarse a aceptar ese cambio de deudor, de manera explícita si es necesario. El dinero del banco malo es el dinero de todos y no tenemos por qué pagar deudas que son legalmente de los bancos. Ya está bien. Las deudas que se hayan generado durante el periodo en el que la propiedad ha pertenecido a un banco o su sociedad inmobiliaria han de reclamarse a ellos, sin aceptar ninguna cesión a terceros de las mismas por el hecho de que el inmueble no les pertenezca ya.

 

Por otro lado, parece perfectamente justo que los bancos deban abonar intereses de demora por sus cuotas de comunidad impagadas. Un aspecto quizá poco conocido es que los propietarios morosos carecen del derecho de voto (art 15.2 de la Ley). Su cuota no computa para lograr mayorías o la unanimidad.  Una posible acción defensiva que pueden adoptar las comunidades es, aprovechando esta circunstancia, reunirse en junta para modificar sus estatutos –por unanimidad de los propietarios que estén al día en los pagos- y establecer que las cuotas impagadas devenguen intereses de demora (por ejemplo podría ser tres veces el interés legal del dinero). Para evitar el automatismo en su aplicación,  queperjudicaría a propietarios con retrasos involuntarios, se puede especificar que se aplicará solamente a los casos en los que exista una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, apreciada libremente por la junta.  En aquellas comunidades en las que los bancos son propietarios no de una, sino incluso de muchas viviendas –complejos urbanísticos a medio vender, etc.- esta medida puede suponer una cantidad relevante.

 

Obviamente se puede aprovechar también para cualesquiera otros cambios de estatutos que se estimen convenientes, o derramas especiales en la comunidad, que podrán ser exigidas después también a los bancos morosos. Se trata en definitiva de combatir su absoluta desconsideración y posible mala fe con las herramientas legales disponibles.

 

 

El denominado “escrache” ¿alternativa de manifestación pacífica o ejercicio excesivo del derecho fundamental de reunión?

La puesta en práctica del tipo de manifestación denominada como escrache (de escrachar a alguien, ponerlo en evidencia) ha supuesto la irrupción de un nuevo  y acalorado debate en el seno de la sociedad Española.

 

Aunque la versión del escrache existente en España, se podría calificar como de baja intensidad o venida a menos, dado que carece de muchas de las características que en los países donde se gestó esta práctica –Argentina y Chile- posibilitaban su calificación como manifestación de carácter agresivo o radical.

 

Esta novedosa forma de manifestación, obtuvo intensa difusión mediática a causa de su originalidad y peculiaridad, y más pronto que tarde se suscitó la polémica en torno a su legalidad. Se expuso por varios de los miembros del gobierno actual, que esta forma de expresión popular suponía una grave vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18, inciso primero, de la Constitución Española. Esta opinión fue ampliamente compartida por los medios de comunicación que.o bien se alinearon a la versión oficial o incluso elaboraron discursos más proclives a la ilegalidad absoluta de la tan cuestionada práctica.

 

Por otro lado, la puesta en práctica del escrache se enmarca dentro del ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación, establecido por el artículo 21, incisos primero y segundo, de la Constitución Española. Pero al estar afectando en su ejercicio –considerado excesivo para algunos- al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, el conflicto entre derechos está servido.

 

Para posicionarse a favor de una de las dos posturas que nos ofrece el conflicto –delimitar o “modular” el derecho de manifestación, o tolerar la presunta vulneración al derecho a la intimidad- es preciso realizar un análisis jurídico pormenorizado de los derechos en pugna.

 

Si nos atenemos al tenor literal de ambos derechos enfrentados y los comparamos entre sí, nos asaltan las dudas. Una argumentación recurrente de los defensores de la limitación del derecho de manifestación, es que éste no puede ser ejercitado frente a los domicilios personales de las personas que ocupan cargos políticos públicos dado que el domicilio es “inviolable”. La duda más inmediata es si dicha inviolabilidad contempla la posibilidad de no ser perturbado por unos cuantos ruidosos que exigen de manera pacífica una u otra cuestión. La literalidad del texto nos dice claramente que no. Que la inviolabilidad se circunscribe estrictamente a la entrada de facto o registro material del domicilio que se trate. Tampoco en el desarrollo jurisprudencial de este derecho, que le otorga un alcance más amplio, se consideran entre los supuestos vulneradores de la inviolabilidad del domicilio casos que pudieran encajar en la práctica del escrache.

 

Otras voces en cambio, también favorables a la anulación de la práctica, se inclinan por calificarla de “acoso”, amparándose en el supuesto carácter “hostil” que la caracteriza. Revisando minuciosamente los razonamientos que van en esta línea se puede deducir que ninguno de ellos responde a la objetividad o a un análisis más o menos preciso de la cuestión, sino que se encuadran más bien en un intento tendencioso de relacionar los escraches con la violencia, teniendo por fin último la inmediata erradicación de dicha práctica dadas las molestias que genera en ciertos sectores de la política.

 

Tampoco parece que los escraches puedan llegar a suponer una intromisión ilegítima de terceros en la intimidad personal y familiar del afectado, ya que no parece posible subsumir dicha práctica en ninguno de los supuestos que son considerados como una vulneración del derecho a la intimidad y que se establecen en el artículo 7 de la  ley orgánica que lo regula (LO 1/1982). A grosso modo, se consideran como vulneraciones de dicho derecho las acciones que logran inmiscuirse en los aspectos más íntimos de una persona y que permitan desvelar información de su personalidad, salud, relaciones o comunicaciones, entre otras. Por lo que en base a esta definición sería complicado calificar al escrache como de injerencia arbitraria o ilegal en la intimidad de una persona, y sería igualmente complicado pensar que el escrache revela, por el sólo hecho de ejercitarse, datos o información que pudiera vulnerar el derecho a la intimidad de la persona afectada en la forma antes definida.

 

Por tanto, me parece que las impresiones negativas existentes acerca de la controvertida práctica podrían estar más bien influenciadas por el posicionamiento oficial y el mediático más que por la realidad de la práctica en sí. El uso recurrente y excesivo de palabras que expresan rotundidad en las argumentaciones contrarias al escrache realmente poco aportan a un debate razonable, crítico y jurídico.

 

Descartada entonces la posibilidad de que el escrache suponga una vulneración a la inviolabilidad, un acoso o una intromisión ilegítima en la intimidad, se podría afirmar que la pretensión de acotar el derecho de manifestación en su modalidad escrache, se ajusta más a la idea del right to be alone  o “derecho a no ser molestado”, del cual el cargo público carecería, al menos en su concepción más absoluta. Justamente, la excepción a la regla de no ser molestado, vendría dada por el carácter público del “escrachado”, ya que se podría aventurar que el dirigente político al asumir su cargo decide renunciar –al menos en parte- a la protección de su privacidad personal, y por tanto no poseería un derecho absoluto a no ser importunado en su ámbito privado. Esto es, no podría rechazar cualquier intromisión en el ámbito de su intimidad, y ciertos aspectos de su privacidad serían accesibles al público en general y podrían ser objeto de información masiva y crítica aún cuando ello le resulte molesto o incómodo.

 

Puede que a primera vista un conflicto entre derechos como el expuesto pueda parecer de difícil resolución, pero la aplicación de la racionalidad jurídica convierte su dificultad en aparente, ya que realmente no habría que apelar a mayores concesiones de uno u otro derecho para que ambos coexistan en armonía. Para posibilitar la convivencia entre estos derechos, habría que apelar a soluciones prácticas basadas en la evidencia empírica que nos proporciona las varias manifestaciones de modalidad “escrache” que ya se han llevado a cabo hasta el momento. La ya vasta experiencia constata que las manifestaciones no son violentas ni tienen viso alguno de serlo. También, que éstas al realizarse cuentan con la debida autorización y que muchas veces ni siquiera afectan el tránsito público debido al civismo de las personas que integran el grupo escrachador. En ellas casi no se escuchan insultos, ni suponen una alteración significativa del orden público. Lo único que se podría compartir con los detractores de esta práctica es que las manifestaciones de escrache hacen ruido y son molestas. Como todas las manifestaciones.

 

Dichas molestias ¿merecen una limitación de un derecho fundamental o una regulación en términos prácticos? Probablemente la segunda opción sea la más conveniente, y de hecho es la que ya está en uso. Actualmente, se permite el desarrollo de los denominados “escraches” pero a una distancia de seguridad “razonable” del domicilio del escrachado. De esta manera se logra complacer ambas pretensiones en conflicto: por un lado se permite el objetivo del escrache, que no es más que el señalamiento público de un determinado cargo político fuera de su hábitat natural –congreso o sede partidista-, y por el otro se garantiza el respeto y la no vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar del afectado y sus allegados, (a pesar de que entiendo que aún manteniendo la dinámica sin regulación el derecho a la intimidad tampoco se vería afectado).

 

La clara posibilidad de satisfacción conjunta de ambas pretensiones en conflicto, erradica de plano cualquier posibilidad de limitación “a futuro” del derecho de manifestación. No debería dudarse de la superioridad que ostenta una solución –el libre ejercicio del derecho de reunión- sobre la otra –la supuesta vulneración de muy escasa entidad que ocasiona a la privacidad personal-.

 

Los valores en juego exigen ser en extremo cuidadosos a la hora de contemplar la posible limitación de un derecho fundamental. Un juicio valorativo de tipo utilitarista a los propios intereses nunca podría imponerse a un balance cualitativo de los valores en juego que se desarrolle a través del razonamiento jurídico-filosófico. Un hipotético triunfo de la versión del gobierno podría llegar a causar un daño difícilmente reparable a un derecho fundamental de soberana importancia para las sociedades democráticas como lo es el derecho de manifestación. Argumentos efectistas e interesados, no basados en la legalidad y que no contemplen la totalidad de posiciones y opiniones de los actores involucrados en el conflicto, deberían de ser rechazados de plano para dar lugar a soluciones basadas en la equivalencia, que sirvan para armonizar las pretensiones enfrentadas y logren garantizar la coexistencia pacífica de los derechos fundamentales.