La coherencia, ¿vicio o virtud?

Me gusta esto de plantearme si una cosa es un vicio o una virtud, como ya hice en otra ocasión, pues es como reírse un poco de la condición humana y de uno mismo. Y voy a empezar por ahí, riéndome, pues tengo que reconocer que he sido educado en la idea de que la coherencia es una virtud irrenunciable, inalienable, imprescriptible y todas esas cosas que decimos los juristas. O sea, que me han enseñado que si pienso una cosa tengo que actuar como pienso, porque si no, acabaré pensando como actúo, que decía Blaise Pascal. Y eso significa que considero honrada mi propia conducta cuando coincide con las premisas que yo mismo me he  impuesto (o, quizá, que creo que me he impuesto) y me escandalizo cuando otros -siempre son otros, por supuesto- actúan de una forma palmariamente contraria a aquello que predican: curas que pecan, sindicalistas que se acogen a los ERES, políticos que hacen lo contrario de lo que hicieron, políticos que no cumplen sus promesas electorales (no hace falta enlace), ministros de presupuesto que tienen dinero en Suiza….

Y no es que diga, como los artistas, “mi gran defecto es que soy demasiado coherente”. No, la coherencia a veces hace sufrir porque acentúa las contradicciones que pueda tener el sistema moral empleado, puede implicar poca adaptación a las circunstancias (el “tomarse las cosas al pie de la letra”, la “dura lex sed lex”, la “palabra dada es sagrada”) y lleva consigo a veces una rigidez  poco compasiva. Puede incluso ser hipócrita pues, como decía el poeta americano R.W. Emerson, “las coherencias tontas son la obsesión de las mentes ruines” y -reconozcámoslo- lo cierto es que nos llenan de regocijo porque su llamativa grosería nos hace sentirnos mejor, más elevados moralmente en nuestra presunta rectitud. E incluso a veces puede ser peligrosa, pues cabe reconocer que los nazis eran muy coherentes con sus ideas. O sea, que la coherencia depende, por supuesto, del sistema de valores que la respalde.

Estos inconvenientes me han hecho plantearme hasta qué punto la coherencia (la integridad o, si quieren, otras virtudes antiguas, como el esfuerzo) puede seguir manteniéndose como virtud en unos tiempos posmodernos en que todo cambia, todo se relativiza, nada perdura ni es “para toda la vida” ni sagrado ni, al parecer, hay valores eternos, sistemas universales que sirvan de guía y permitan ejercer la coherencia.

Me hizo pensar sobre ello el pasado miércoles Pedro G. Cuartango, en un interesante y breve artículo en El Mundo titulado “Un profeta llamado Daniel Bell”, en el que elogiaba la visión de este pensador que fue capaz de ver la contradicción de un capitalismo surgido de la ética del trabajo y cultura del esfuerzo que desemboca, por su propio éxito, en una sociedad obsesionada por el hedonismo y felicidad personal.

En efecto, pienso que esa es una de las claves del asunto, aunque no creo que sea sólo una cuestión del capitalismo, sino de la sociedad entera, ni que Daniel Bell sea el único que ha previsto esta situación. De hecho, hay muchos autores que han tratado este tema con profusión, y entre ellos a mí me interesan mucho Gilles Lipovetsky y Zygmunt Bauman. Vamos a dar una pequeña vuelta por su pensamiento.

El bueno de Gilles Lipovetsky dice en “La era del vacío” que en la sociedad moderna (la anterior a la Segunda Guerra Mundial) la lógica de la vida consistía en sumergir al individuo en reglas uniformes, eliminar en lo posible las expresiones singulares, ahogar las particularidades idiosincrásicas en una ley universal, sea la “voluntad general”, las convenciones sociales, el imperativo moral, las reglas fijas y estandarizadas. Ahora, en esta sociedad posmoderna, desaparece la imagen rigorista, dando paso a nuevos valores que apuntan al libre despliegue de la personalidad íntima, la legitimación del placer, el reconocimiento de las peticiones singulares. El ideal moderno de la subordinación de lo individual a las reglas racionales colectivas ha sido pulverizado, pues el proceso de personalización ha promovido y encarnado masivamente un valor fundamental, el de la realización personal, el del respeto a la singularidad objetiva. El derecho a ser íntegramente uno mismo es inseparable de una sociedad que ha erigido al individuo libre como valor cardinal, pero hay un salto adelante: esa libertad pasa a la vida cotidiana y vivir libremente, escoger libremente el modo de existencia es el hecho cultural y social de nuestra época.

Por ello, el esfuerzo ya no está de moda, nos dice: todo lo que supone sujeción o disciplina austera se ha devaluado en beneficio del culto al deseo y de su realización inmediata como si se tratase de llevar a sus últimas consecuencias el diagnóstico de Nietzsche sobre la tendencia moderna a favorecer la “debilidad de la voluntad”, es decir la anarquía de los impulsos y tendencias y, correlativamente, la pérdida de un centro de gravedad que lo jerarquiza todo: “la pluralidad y la desagregación de los impulsos, la falta de sistema entre ellos desemboca en una voluntad débil”; nuestra ideología del bienestar estimula la dispersión en detrimento de la concentración, y contribuye al desmenuzamiento del Yo, a la aniquilación de los sistemas psíquicos organizados y sintéticos. El fin de la voluntad coincide con la era de la indiferencia pura, con la desaparición de las grandes objetivos y grandes empresas por las cuales merece la pena sacrificarse.

Por su lado Zygmunt Bauman, -el que acuñó el concepto “tiempo o mundo líquidos”– en “Ética Posmoderna”, arremete contra Lipovetsky considerando que éste confunde las conductas prevalecientes con el juicio moral (o sea, que cree que una cosa está bien simplemente porque existe) y entiende que, aunque la moralidad no es universal, sino relativa en función de tiempo, lugar y cultura, en la perspectiva posmoderna no ha de haber un relativismo en la moralidad: lo que pasa es que se ha producido una descentralización de la autoridad intelectual y un despego de los metarrelatos que buscan explicar y controlar la sociedad, mediante normas morales rígidas, ha desaparecido la fe en reglas que funcionen con fundamentos que no se tambaleen, en un código ético no ambivalente y no aporético (sin contradicciones insuperables), que él llama “código ético a prueba de tontos”, y se ha asumido que nunca se encontrará.

El enfoque posmoderno de la ética consiste, ante todo, no en hacer a un lado las preocupaciones morales modernas características, sino en rechazar las formas modernas típicas de abordar los problemas morales; esto es, responder a los retos morales con normas coercitivas en la práctica política, así como la búsqueda filosófica de absolutos, universales y sustentos de la teoría. Los grandes problemas éticos —derechos humanos, justicia social, equilibrio entre la cooperación pacífica y la autoafirmación— no han perdido vigencia; únicamente es necesario verlos y abordarlos de manera novedosa en la que no hay una simple distinción entre lo “correcto” y lo “incorrecto”, independientemente de otros conceptos como la utilidad, verdad, belleza…Y ahora el camino correcto se divide en multiplicidad de opciones: lo razonable económicamente, estéticamente agradable, moralmente adecuado…y es preciso decidir cual tiene prioridad.

Es decir, Lipovetski parece que da por bueno lo que hay y Bauman admite un criterio ético pero adaptado a las circunstancias y a los diversos planos de los problemas.

Pero, me pregunto yo, ¿podemos vivir sin una mínima coherencia, sin un hilo conductor de nuestras vidas que, aunque pueda adaptarse a las circunstancias, dé un sentido  a nuestras conductas?

Sin duda es una pregunta ambiciosa que supera los recursos de este bloguero y quizá los límites de ¿Hay Derecho?, pero me atrevo a apuntar que no deja de tener una gran relación con la idea de que el orden social no debe estar únicamente confiado a la poder coactivo de las normas positivas, que tantas veces hemos remarcado en el blog.

Sin duda, como señala Bauman, será preciso encontrar unos nuevos criterios que permitan ordenar la conducta humana pues probablemente sea difícil volver a metarrelatos de otras épocas, a anteriores explicaciones universales del mundo, aunque me cuesta creer que tales criterios vayan a ser puramente individuales y subjetivos -por mucho que la realidad actual sea enormemente compleja y cambiante- pues no parece que la coherencia sea solamente coherencia con los propios deseos y ambiciones y que ello sea el fundamento de todas nuestras actuaciones. Tal cosa no sería moral sino psicología.

Pero no es dato insignificante que el libro de Lipovetski sea de 1983 y el de Bauman de 1993, tiempo cercano en la cronología, pero quizá no tanto en las circunstancias sociales y económicas y no sería de extrañar que el cambio de hábitos que la crisis no está obligando a sufrir hiciera más fácil el alumbramiento de nuevas reglas.

La desviación de poder: ese tabú jurídico

Algunas veces, las cosas que he vivido o visto en la Administración me recuerdan aquella obra de teatro breve escrita por Fernando Fernán Gómez llamada “Las grandes batallas navales”, emitida por TVE a primeros de los años 80. Aún recuerdo vagamente la trama en la que un, entonces inverosímil, Consejo de Ministros se dedicaba a buscar subterfugios basados en el interés general para mezquinos ajustes de cuentas personales.
 
En el ámbito del Derecho administrativo, se llama desviación de poder a un vicio del acto administrativo que consiste en el ejercicio por un órgano de la Administración Pública de sus competencias o potestades públicas para fines u objetivos distintos de los que sirvieron de supuesto para otorgarle esas competencias o potestades, pero amparándose en la legalidad formal del acto. Se trata de una causa de anulabilidad del acto que debe ser apreciado por el poder judicial.
 
El control de la desviación de poder por parte de los tribunales contencioso-administrativos es ciertamente difícil, pues pretender probarla exhaustivamente es complicado ya que obedece a móviles, a la conducta, a la esfera interna de quienes componen el órgano que la comete. Por eso, formalmente, se permite que los tribunales estimen la existencia de desviación de poder cuando el juzgador tiene la convicción moral de que se ha actuado con desviación de poder, aunque el recurrente no haya probado totalmente su existencia.
 
Formalmente, la configuración de la desviación de poder como vicio de los actos administrativos aparece recogida y consagrada en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común y en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, en realidad, la reticencia de los órganos judiciales para aceptar su existencia hace que en la práctica conseguir una resolución anulando un acto administrativo por esta causa sea cuestión ardua y difícil.
 
Efectivamente, en el momento presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que la institución de la desviación de poder solo debe intervenir de forma subsidiaria para hacer frente a actos administrativos exteriormente acordes con las reglas de competencia y de procedimiento e incluso con las de derecho material aplicado, pero que internamente suponen “una contravención del sentido teleológico de la actividad administrativa desarrollada” (STS de 7-4-86), “una distorsión de la normal finalidad del acto” (STS de 11-4-89), una “no utilización de la potestad administrativa de forma objetiva, acorde con la finalidad perseguida” (STS de 12-5-86), exigiéndose una “demostración de una finalidad torcida” (STS de 9-6-86), la demostración de “perseguir una finalidad espuria” (STS de 11-6-86), “un propósito de satisfacer intereses extraños al bien público” (STS de 26-12-60), siendo preciso demostrar que el acto impugnado, ajustado a la legalidad extrínseca, “no responde en su motivación interior al sentido teleológico de la actividad administrativa” (STS de 9-4-87), no cabiendo confundir la desviación de poder con el mayor o menor acierto del acto (STS de 19-5-86), siendo insuficiente frente a la presunción de legalidad del acto, presentar meras conjeturas o sospechas (STS de 9-6-86), exigiéndose igualmente proporcionar los datos para crear en el Tribunal la convicción moral de su existencia (STS de 14-4-86).
 
Se debe por tanto acreditar por quien la alega, mediante motivos concretos, que se ha seguido un objetivo espurio tendente a satisfacer intereses ajenos al bien público. Asimilándose a efectos de prueba, en cierto modo, y de manera a mi juicio errónea, la presunción de legalidad del acto administrativo con la presunción de inocencia propia del derecho penal. La aplicación de esta jurisprudencia se traduce, en última instancia, en que muy pocos de los casos en los que la desviación de poder ha sido analizada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ésta se admite.  Es necesario que concurran otros vicios del procedimiento para que supuestos que constituyen una desviación de poder sean, finalmente, anulados por los juzgados o tribunales.
 
Esta tendencia, condescendiente con las Administraciones públicas, a realizar una interpretación restrictiva de la institución, unida a la exigencia de medios de prueba complicados de obtener por la parte en el seno de un proceso contencioso-administrativo, especialmente cuando la Administración utiliza técnicas obstructivas, hace que obtener la convicción de la autoridad judicial deviene casi en un imposible. Todo ello se traduce en que, hoy por hoy, este medio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos no es eficaz.
 
Teniendo en cuenta lo anterior, puede afirmarse que, esta línea jurisprudencial, si bien pudo ser válida en otros tiempos, ahora ya no responde a las exigencias de la realidad social en la que debe aplicarse. Los gestores públicos torticeros lo saben y conocen como actuar impunes dando una apariencia formalmente legal a decisiones arbitrarias. Los ejemplos son innumerables, sobretodo, cuando en el proceso de decisión entra en juego el concepto de la denominada “discrecionalidad técnica”. Así, en el ámbito de las subvenciones públicas, en la contratación administrativa, en la provisión y adjudicación de puestos de trabajo entre empleados públicos, etc., y tanto en la administración local como en la autonómica o estatal, los casos son incontables, aunque apenas existen las sentencias que los reconocen.
 
Seguro que a muchos nos pueden venir a la cabeza varios ejemplos de desviaciones de poder evidentes en las que “el muñeco está convenientemente vestido” y han terminado quedando convalidadas por los Tribunales. El desencanto es tal que conozco víctimas de estas situaciones que ni siquiera se plantean recurrir, pues consideran que es un esfuerzo totalmente inútil. El incremento de los costes judiciales para los particulares a través de la reciente ley de tasas –incluso rebajada- y para los funcionarios públicos al exigírseles ahora que concurran con procurador cuando impugnes las resoluciones administrativas que les afectan no tiende a mejorar la situación.
 
Sería conveniente que los jueces y tribunales revisarán esta doctrina para, sin llegar a permitir al justiciable el abuso de derecho y la paralización de la actividad administrativa, poder convertir esta institución en un instrumento de control eficaz de los poderes públicos. Hay que perder el miedo a resolver en estos casos. No debiera ser preciso que se acredite que ha existido una resolución injusta a sabiendas (pues en ese caso estaríamos hablando de un delito tipificado), debería bastar con que la motivación del acto administrativo sea inexistente o no resista una lógica estándar visto el supuesto en su conjunto. Tal vez, si los gestores públicos tuvieran un poquito más de respeto por esta figura, algunos de los lamentables espectáculos de los que hemos sido testigos no serían tan frecuentes.
 
Teniendo en cuenta el colapso en el que han de desarrollar su actividad la mayoría de los magistrados de lo contencioso y la abrumadora cantidad de asuntos que han de resolver, es hasta cierto punto comprensible que puedan algunos caer, para sacarse trabajo de encima más rápido, en el refugio fácil de hacer prevalecer en todo trance del principio de la “discrecionalidad técnica de la Administración” y así eludir el engorroso trabajo de desbrozar el grano de la paja y entrar a resolver si existe o no el vicio de procedimiento del que hablamos. Sin embargo, es preciso animarles a ser de lo más exhaustivo en sus valoraciones pues son el último baluarte frente a la arbitrariedad de unas administraciones y organismos públicos, que según vemos todos los días en los medios de comunicación, demasiadas veces están lideradas por indeseables que pervierten sus finalidades originales en beneficio propio o de los grupos de presión a los que pertenecen.