“Operación Puerto”: reflexiones sobre el conflicto competencial entre tribunales y administración deportiva

La sentencia de la “Operación puerto”  ha sido objeto de una viva polémica, aireada en los medios de comunicación, por muchos aspectos. Uno de ellos es que dicha  sentencia no se refiere a los deportistas  que accedieron a doparse , no los sanciona de ninguna forma. El presidente del Consejo Superior de Deportes solicita del juzgado las bolsas de sangre incautadas para descubrir a estos deportistas “tramposos” y sancionarlos en vía administrativa. La juez del caso se niega a la entrega y el Consejo Superior de Deportes anuncia un recurso contra esta decisión.

 

Probablemente  este conflicto se plantea,   porque la legislación española actual omite  una regulación expresa de las relaciones entre la administración deportiva y los tribunales de justicia, cuya actuación en estos casos es  siempre concurrente y complementaria. El objetivo del presente post es únicamente reflexionar públicamente y en términos comprensibles  sobre  las razones de esta controversia. No deberá interpretarse el contenido de mis palabras como una valoración jurídica de la referida resolución judicial. Bajo ningún concepto  constituye tampoco la opinión oficial de la Fiscalía.

 

En primer lugar creo que debe explicarse el contexto, esto es, cuáles son las razones por las que los poderes públicos están implicados activamente en la represión del dopaje deportivo:

 

Tanto a nivel nacional, artículo 43.3 de nuestra Constitución, como a nivel internacional; la Unión Europea, el Consejo de Europa, o en el ámbito de la Unesco, se han articulado políticas activas de fomento y protección del deporte.  Su interés para la sociedad contemporánea  radica en  su efecto beneficioso para la educación  de los ciudadanos en  valores positivos como la solidaridad y la integración social de quienes los practican;   porque contribuye a desarrollar la salud de los ciudadanos ,   y porque  la competición deportiva  favorece el entendimiento internacional y la paz  entre los pueblos

 

Por estas razones,   debe protegerse el “ espíritu deportivo” , esto es, la excelencia en el rendimiento de las capacidades humanas físicas e intelectuales,  como se menciona en la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte de 2005, en el seno de la Unesco. Debe perseguirse el dopaje porque vulnera las reglas del “ juego limpio “ en la competición deportiva . De ahí que no sólo en el Derecho Internacional,  sino también los  distintos Derechos nacionales de los Estados modernos contienen normas jurídicas e instituciones que persiguen el dopaje.

 

En  nuestro Derecho también   existe un completo sistema institucional que persigue y sanciona el dopaje deportivo.  El marco legal es la vigente Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte, que entró en vigor en febrero de 2007. Existe también una  compleja y completa red de organismos administrativos que abarca desde las distintas federaciones deportivas, hasta los organismos competentes en el ámbito autonómico. A nivel estatal existe el Consejo Superior de Deportes, y la Agencia Estatal Antidopaje (AEA), que es un organismo público interministerial.

 

Este profusa organización administrativa tiene encomendada, entre otras funciones, la realización de controles periódicos antidoping a los deportistas, conforme al procedimiento previsto en los artículos 5 y ss. de la referida ley orgánica 7/2006, así como la imposición de sanciones disciplinarias cuando se descubra que  se ha suministrado una sustancia prohibida a un deportista para incrementar su rendimiento deportivo. En el ámbito disciplinario o administrativo,  en caso de dopaje,  la responsabilidad recae tanto en el deportista como en su entorno;  club deportivo, facultativo que la suministra etc. ( artículos 13 a 22 de la L.O 7/2006). El procedimiento aplicable está previsto en los artículos 22 y siguientes de la referida norma.

 

Aunque a este sector de la Administración Pública  le incumbe desarrollar una actividad investigadora para mejorar la salud de los deportistas,  no obstante su actividad disciplinaria está primordialmente destinada a proteger el “ juego limpio” en  la actividad deportiva. Por ello los deportistas “ tramposos” son infractores de la ley y están sujetos a responsabilidad.  En el ámbito administrativo  también se sanciona, por ejemplo,  al médico del club que suministrara la sustancia, o al propio club que, por ejemplo,  facilitara la instalación   o los medios materiales para dopar al deportista

 

Junto a  este sistema administrativo, la L.O 7/2006 de 21 de noviembre introduce  el delito de dopaje en un nuevo artículo en nuestro Código Penal, el artículo 361bis. A diferencia de la infracción administrativa, el delito de dopaje no sólo protege  la ética deportiva,  sino también la salud  y la vida de los deportistas. Por ello,  sólo se castiga  a la persona que, actuando con la finalidad de incrementar el rendimiento de un deportista,  le  suministra una sustancia dopante, que  ponga en riesgo su salud o su vida. El deportista nunca puede ser responsable penal, sólo perjudicado por el delito.

 

El procedimiento administrativo sancionador y el procedimiento penal pueden concurrir ante una misma conducta. Su ámbito de actuación será diferente en cada caso, según lo expuesto.  El desenvolvimiento  simultáneo de ambos procedimientos , administrativo y penal, no puede explicarse sin  la aplicación de dos principios generales de Derecho: El principio de intervención mínima del Derecho Penal y el principio de proporcionalidad en el proceso penal:

 

El principio de intervención mínima del Derecho Penal resulta imprescindible para conjugar adecuadamente la libertad personal y la seguridad . Según este principio, el Derecho Penal es el instrumento represor más severo que tiene el Estado para mantener el orden público  y la paz social,  por ello sólo deben castigarse las conductas más graves que lesionen el núcleo de los valores sociales esenciales para nuestra convivencia. El Derecho Penal sólo debe proteger el mínimo ético; sólo debe actuar subsidiariamente respecto de otros ordenamientos jurídicos sancionadores, por ejemplo el Derecho Administrativo sancionador.

 

El ordenamiento jurídico antidopaje es un ejemplo claro de este principio, según lo expuesto, el delito de dopaje sólo castiga el dopaje deportivo que pone en riesgo la salud  y la vida del deportista. El resto de las conductas se sancionan en vía administrativa

 

El principio de proporcionalidad del proceso penal.  Es frecuente en la práctica que una investigación criminal  colisione contra determinados derechos fundamentales. En estos casos,  la ley permite que, con ciertos requisitos de obligada observancia, la protección de estos derechos fundamentales  “ ceda” en favor del éxito del proceso penal porque se considera que la averiguación de un delito grave debe prevalecer sobre los derechos individuales. La libertad del ciudadano cede a favor de la seguridad ciudadana .

 

Este solución, empero, se concibe como  excepcional y sometida a rigurosos límites; debe estar previsto en una ley orgánica, debe acreditarse en cada caso que esta limitación de derechos fundamentales es imprescindible para los fines del proceso penal ,  porque no resulta posible averiguar un hecho por otros medios. Esta solución tiene que ser judicialmente autorizado en cada caso

 

Un ejemplo claro de este sacrificio excepcional de derechos fundamentales se produjo, precisamente, en la investigación de la “operación puerto”.  En este caso fue necesario practicar entradas y registros domiciliarios, que vulnera el derecho a la inviolabilidad  del domicilio y de las comunicaciones, para incautar las bolsas de sangre  y la información de los ordenadores de los imputados para acreditar el dopaje en las transfusiones a deportistas. También el éxito de la investigación criminal supuso una limitación al derecho a la intimidad de los deportistas porque su sangre y sus historias clínicas fueron incautadas.

 

Estos procedimientos tan “ agresivos” contra la libertad personal no están previstos en el procedimiento administrativo de la ley española contra el dopaje. La razón  es la operatividad del principio de proporcionalidad. Se considera adecuado que  limitar los derechos fundamentales de los ciudadanos cuando está en riesgo la salud o la vida humana, junto con la ética deportiva. Se considera excesivo esta limitación para proteger únicamente la competición deportiva  honesta.

 

La juzgadora de la “operación puerto” argumenta razones de “proporcionalidad ”  para denegar la entrega de la sangre que permita a la administración deportiva ejercer su potestad sancionadora  antidopaje en este caso concreto. En este caso ,  la opinión de la Juez en primera instancia prevalece sobre la de la Administración, porque ésta actúa en el proceso penal como una simple parte acusadora del procedimiento. Si se formaliza el recurso anunciado  por el Consejo Superior de Deportes, la decisión final corresponderá a la Audiencia Provincial.  No hay una previsión legal expresa al respecto, por lo que será inevitable acudir a estos principios generales del Derecho para resolver el conflicto.

 

En todo caso es probable que esta controversia no se produzca en el futuro ya que  el nuevo proyecto de ley antidopaje de 15 de marzo de 2013, en su artículo 33.5º párrafos 1 y 2,  prevé expresamente que la Administración podrá solicitar  del Juzgado de Instrucción o del Juzgado sentenciador que le sean remitidos aquellas diligencias de instrucción  practicadas  o pruebas que sean necesarias para la continuación de los procedimientos sancionadores. Dicha petición será resuelta por el Juez, previa audiencia de los interesados, en el plazo de 20 días. En dicha audiencia los interesados podrán solicitar que sean también remitidos los documentos que les puedan beneficiar. La resolución del Juez será plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad, entregando a la Administración, mediante resolución motivada, únicamente las diligencias que la aplicación de tal principio autorice.

 

Mitos y leyendas de la crisis

En economía, como en muchos aspectos de la vida, lo que no son cuentas, son cuentos. Esto viene, a cuento, precisamente, de muchos mitos y leyendas de la gestión de la crisis en España. Para intentar ver qué hay de cierto en ellos, vamos a echarle un vistazo a los datos oficiales de la contabilidad nacional que se resumen en esta tabla  de Excel:

http://www.igae.pap.meh.es/sitios/igae/es-ES/InformesCuentas/Contabilidad/Documents/AAPP_A/S13_Op_no_financieras.xls
 
El primer gran mito es el de la austeridad, el famoso “nadie se puede gastar lo que no tiene”. Veamos en 2012, las Administraciones Públicas se gastaron, de una forma u otra, la friolera de 493.600 millones de euros: total de empleos no financieros; es decir, un 47,60% del PIB, de todo lo que producimos en un año. Esto es el record de gasto público en la historia de España, en valores absolutos y en porcentaje del PIB. Esto muy austero no parece, precisamente.
 
¿Hemos vivido por encima de nuestras posibilidades en 2012? Pues, las Administraciones Públicas, sí, porque para gastar 493.600 millones de euros, sólo ingresaron 382.044 millones de euros, total recursos no financieros. La diferencia, 111.461 millones de euros, es la necesidad de financiación de las Administraciones Públicas, es decir el déficit público. Esto se puede expresar como porcentaje del PIB, un 10,6%, o como porcentaje del total de ingresos, por ejemplo, que nos da un 29,1% que nos hemos gastado sobre lo que hemos ingresado. En 2011, las Administraciones “sólo” se gastaron 100.440 millones de euros más de lo que ingresaron: es decir el déficit fue inferior (también como porcentaje del PIB, el 9,5%).
 
No obstante, en 2012, como aclara la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) en la tabla, los españoles perdimos 38.343 millones de euros en entregas a fondo perdido a entidades financieras. Esto hace que si consideramos el déficit sin contar estas “ayudas”, sólo nos queden 73.298 millones de euros (el 6,98% del PIB). Se puede discutir si estas “ayudas” son inevitables, o en qué medida deberían serlo, si hay que exigir responsabilidades a los gestores… lo que no es discutible es que son déficit como cualquier otro que tendremos que pagar todos los españoles en el futuro, vía menor gasto público o menores impuestos.
 
La justificación técnica de que no se incluyan en el protocolo de déficit excesivo (vulgo, los números con los que nos examinan en Bruselas) es que son “one-off”, es decir gastos absolutamente extraordinarios que sólo se pagan una vez. La realidad es que si uno lee la nota de la IGAE, en 2011 los contribuyentes ya sufragaron 5.136 millones de euros de pérdidas de la Banca (esencialmente de las antiguas cajas, como en 2012). Es bastante probable, y esto es una opinión personal, que en 2013 y en años sucesivos, los españoles sigamos teniendo que entregar dinero a fondo perdido a la Banca: la morosidad está en máximos y creciendo, y el precio de los activos inmobiliarios que tiene la Banca todavía no ha tocado “suelo”. Que los ciudadanos están pagando mayores impuestos para sufragar las pérdidas de las antiguas cajas de ahorro desgraciadamente no es un mito, que eso sea “one-off” y que el saneamiento haya terminado seguramente sí lo sea.
 
Obviando la cuestión de las “ayudas” al sector financiero, parece que sí se ha reducido algo el déficit. Como hemos visto que nos hemos gastado más, esta reducción sólo puede venir de mayores ingresos, es decir de mayores impuestos. Efectivamente, los impuestos directos, es decir, básicamente IRPF e Impuesto de Sociedades han dado unos 4.600 millones de euros más, y los indirectos, fundamentalmente IVA, IIEE e ITP han dado 2.300 millones de euros. Éste es el resultado recaudatorio de la mayor subida de impuestos de la democracia. Sin embargo, en el principal recurso público, que son las cotizaciones a la Seguridad Social, hay 5.000 millones de euros menos en términos redondos. Esto es extraordinariamente inquietante para el futuro con las perspectivas de empleo que se hicieron públicas hace unos días por el Gobierno de la Nación.
 
Con los altísimos impuestos de 2012, las Administraciones (básicamente la Agencia Tributaria), se recaudaron 213.600 millones de euros, 107.333 indirectos (impuestos corrientes sobre producción e importaciones) y 106.256 millones de euros directos (sobre la renta y el patrimonio). Antes de la crisis, en 2007 por los mismos conceptos y con menores tipos se recaudaron casi 260.000 millones de euros. Esto es una caída del 18%, superior a la caída de la economía y pese a las sucesivas subidas de impuestos. Esto quiere decir que España tiene una crisis fiscal:  el modelo fiscal está obsoleto y el fraude fiscal y la economía sumergida han aumentado en paralelo a la crisis. Algunos ya lo advertíamos en 2008 y entonces nos decían que era un mito…
 
Por último, tradicionalmente se ha venido considerando a las CCAA como las últimas responsables del aumento del gasto. Sin embargo, parece que en 2012, casi todas ellas han hecho un encomiable esfuerzo de austeridad. La realidad es que el gasto corriente, lo que no son inversiones, de las CCAA ha aumentado. Las CCAA han pasado, en gasto corriente de gastar 170.356 millones de euros a gastar 175.736 millones de euros. Esto, además, teniendo en cuenta que el gasto de personal ha disminuido en 5.000 millones de euros, lo que se debe en su mayor parte a la supresión (perdón aplazamiento) de la paga extra que acordó el Gobierno central.
 
¿Qué ha ocurrido? En primer lugar, que tenemos un sistema de financiación de las CCAA ininteligible, y sobre cuya contabilización los expertos de FEDEA tienen algunas dudas  las transferencias que las CCAA hacen al Estado para devolver excesos de liquidación pasados se consideran gasto corriente, y son 13.000 millones de euros más que el año pasado. Por otra parte, las CCAA han recibido la friolera de 34.000 millones de euros más en “recursos corrientes”, pasando de 127.300 millones de euros a 161.361 millones, que proceden en su inmensa mayoría de impuestos, cuya recaudación está cedida, y de transferencias del Estado. El neto es que han percibido unos 20.000 millones de euros más del Estado, que es, realmente, lo que les ha permitido reducir su déficit, manteniendo casi 30.000 millones de euros en subvenciones y transferencias corrientes (a particulares y empresas). Esta última cifra es la que se materializa la leyenda del “sistema clientelar de las CCAA”, una leyenda bastante real, de acuerdo con los números…
 
Una última reflexión, el recorte de la inversión pública ha sido sólo en inversión directa de 12.000 millones de euros. Si a esto se une el derrumbamiento de la inversión privada, aquí encontraremos alguna explicación a los pésimos datos de paro que nos azotan. No es la única causa, pero es importante. El gasto corriente aumenta, los impuestos también, aunque no conseguimos recaudar lo que deberíamos y la inversión pública se derrumba: esto es lo que dicen las cifras. En fin, se puede extraer mucha más información de los datos, pero espero haber contado las cuentas para intentar desenmascarar algunos mitos y leyendas de esta crisis.