La sentencia de la “Operación puerto”  ha sido objeto de una viva polémica, aireada en los medios de comunicación, por muchos aspectos. Uno de ellos es que dicha  sentencia no se refiere a los deportistas  que accedieron a doparse , no los sanciona de ninguna forma. El presidente del Consejo Superior de Deportes solicita del juzgado las bolsas de sangre incautadas para descubrir a estos deportistas “tramposos” y sancionarlos en vía administrativa. La juez del caso se niega a la entrega y el Consejo Superior de Deportes anuncia un recurso contra esta decisión.
 
Probablemente  este conflicto se plantea,   porque la legislación española actual omite  una regulación expresa de las relaciones entre la administración deportiva y los tribunales de justicia, cuya actuación en estos casos es  siempre concurrente y complementaria. El objetivo del presente post es únicamente reflexionar públicamente y en términos comprensibles  sobre  las razones de esta controversia. No deberá interpretarse el contenido de mis palabras como una valoración jurídica de la referida resolución judicial. Bajo ningún concepto  constituye tampoco la opinión oficial de la Fiscalía.
 
En primer lugar creo que debe explicarse el contexto, esto es, cuáles son las razones por las que los poderes públicos están implicados activamente en la represión del dopaje deportivo:
 
Tanto a nivel nacional, artículo 43.3 de nuestra Constitución, como a nivel internacional; la Unión Europea, el Consejo de Europa, o en el ámbito de la Unesco, se han articulado políticas activas de fomento y protección del deporte.  Su interés para la sociedad contemporánea  radica en  su efecto beneficioso para la educación  de los ciudadanos en  valores positivos como la solidaridad y la integración social de quienes los practican;   porque contribuye a desarrollar la salud de los ciudadanos ,   y porque  la competición deportiva  favorece el entendimiento internacional y la paz  entre los pueblos
 
Por estas razones,   debe protegerse el “ espíritu deportivo” , esto es, la excelencia en el rendimiento de las capacidades humanas físicas e intelectuales,  como se menciona en la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte de 2005, en el seno de la Unesco. Debe perseguirse el dopaje porque vulnera las reglas del “ juego limpio “ en la competición deportiva . De ahí que no sólo en el Derecho Internacional,  sino también los  distintos Derechos nacionales de los Estados modernos contienen normas jurídicas e instituciones que persiguen el dopaje.
 
En  nuestro Derecho también   existe un completo sistema institucional que persigue y sanciona el dopaje deportivo.  El marco legal es la vigente Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte, que entró en vigor en febrero de 2007. Existe también una  compleja y completa red de organismos administrativos que abarca desde las distintas federaciones deportivas, hasta los organismos competentes en el ámbito autonómico. A nivel estatal existe el Consejo Superior de Deportes, y la Agencia Estatal Antidopaje (AEA), que es un organismo público interministerial.
 
Este profusa organización administrativa tiene encomendada, entre otras funciones, la realización de controles periódicos antidoping a los deportistas, conforme al procedimiento previsto en los artículos 5 y ss. de la referida ley orgánica 7/2006, así como la imposición de sanciones disciplinarias cuando se descubra que  se ha suministrado una sustancia prohibida a un deportista para incrementar su rendimiento deportivo. En el ámbito disciplinario o administrativo,  en caso de dopaje,  la responsabilidad recae tanto en el deportista como en su entorno;  club deportivo, facultativo que la suministra etc. ( artículos 13 a 22 de la L.O 7/2006). El procedimiento aplicable está previsto en los artículos 22 y siguientes de la referida norma.
 
Aunque a este sector de la Administración Pública  le incumbe desarrollar una actividad investigadora para mejorar la salud de los deportistas,  no obstante su actividad disciplinaria está primordialmente destinada a proteger el “ juego limpio” en  la actividad deportiva. Por ello los deportistas “ tramposos” son infractores de la ley y están sujetos a responsabilidad.  En el ámbito administrativo  también se sanciona, por ejemplo,  al médico del club que suministrara la sustancia, o al propio club que, por ejemplo,  facilitara la instalación   o los medios materiales para dopar al deportista
 
Junto a  este sistema administrativo, la L.O 7/2006 de 21 de noviembre introduce  el delito de dopaje en un nuevo artículo en nuestro Código Penal, el artículo 361bis. A diferencia de la infracción administrativa, el delito de dopaje no sólo protege  la ética deportiva,  sino también la salud  y la vida de los deportistas. Por ello,  sólo se castiga  a la persona que, actuando con la finalidad de incrementar el rendimiento de un deportista,  le  suministra una sustancia dopante, que  ponga en riesgo su salud o su vida. El deportista nunca puede ser responsable penal, sólo perjudicado por el delito.
 
El procedimiento administrativo sancionador y el procedimiento penal pueden concurrir ante una misma conducta. Su ámbito de actuación será diferente en cada caso, según lo expuesto.  El desenvolvimiento  simultáneo de ambos procedimientos , administrativo y penal, no puede explicarse sin  la aplicación de dos principios generales de Derecho: El principio de intervención mínima del Derecho Penal y el principio de proporcionalidad en el proceso penal:
 
El principio de intervención mínima del Derecho Penal resulta imprescindible para conjugar adecuadamente la libertad personal y la seguridad . Según este principio, el Derecho Penal es el instrumento represor más severo que tiene el Estado para mantener el orden público  y la paz social,  por ello sólo deben castigarse las conductas más graves que lesionen el núcleo de los valores sociales esenciales para nuestra convivencia. El Derecho Penal sólo debe proteger el mínimo ético; sólo debe actuar subsidiariamente respecto de otros ordenamientos jurídicos sancionadores, por ejemplo el Derecho Administrativo sancionador.
 
El ordenamiento jurídico antidopaje es un ejemplo claro de este principio, según lo expuesto, el delito de dopaje sólo castiga el dopaje deportivo que pone en riesgo la salud  y la vida del deportista. El resto de las conductas se sancionan en vía administrativa
 
El principio de proporcionalidad del proceso penal.  Es frecuente en la práctica que una investigación criminal  colisione contra determinados derechos fundamentales. En estos casos,  la ley permite que, con ciertos requisitos de obligada observancia, la protección de estos derechos fundamentales  “ ceda” en favor del éxito del proceso penal porque se considera que la averiguación de un delito grave debe prevalecer sobre los derechos individuales. La libertad del ciudadano cede a favor de la seguridad ciudadana .
 
Este solución, empero, se concibe como  excepcional y sometida a rigurosos límites; debe estar previsto en una ley orgánica, debe acreditarse en cada caso que esta limitación de derechos fundamentales es imprescindible para los fines del proceso penal ,  porque no resulta posible averiguar un hecho por otros medios. Esta solución tiene que ser judicialmente autorizado en cada caso
 
Un ejemplo claro de este sacrificio excepcional de derechos fundamentales se produjo, precisamente, en la investigación de la “operación puerto”.  En este caso fue necesario practicar entradas y registros domiciliarios, que vulnera el derecho a la inviolabilidad  del domicilio y de las comunicaciones, para incautar las bolsas de sangre  y la información de los ordenadores de los imputados para acreditar el dopaje en las transfusiones a deportistas. También el éxito de la investigación criminal supuso una limitación al derecho a la intimidad de los deportistas porque su sangre y sus historias clínicas fueron incautadas.
 
Estos procedimientos tan “ agresivos” contra la libertad personal no están previstos en el procedimiento administrativo de la ley española contra el dopaje. La razón  es la operatividad del principio de proporcionalidad. Se considera adecuado que  limitar los derechos fundamentales de los ciudadanos cuando está en riesgo la salud o la vida humana, junto con la ética deportiva. Se considera excesivo esta limitación para proteger únicamente la competición deportiva  honesta.
 
La juzgadora de la “operación puerto” argumenta razones de “proporcionalidad ”  para denegar la entrega de la sangre que permita a la administración deportiva ejercer su potestad sancionadora  antidopaje en este caso concreto. En este caso ,  la opinión de la Juez en primera instancia prevalece sobre la de la Administración, porque ésta actúa en el proceso penal como una simple parte acusadora del procedimiento. Si se formaliza el recurso anunciado  por el Consejo Superior de Deportes, la decisión final corresponderá a la Audiencia Provincial.  No hay una previsión legal expresa al respecto, por lo que será inevitable acudir a estos principios generales del Derecho para resolver el conflicto.
 
En todo caso es probable que esta controversia no se produzca en el futuro ya que  el nuevo proyecto de ley antidopaje de 15 de marzo de 2013, en su artículo 33.5º párrafos 1 y 2,  prevé expresamente que la Administración podrá solicitar  del Juzgado de Instrucción o del Juzgado sentenciador que le sean remitidos aquellas diligencias de instrucción  practicadas  o pruebas que sean necesarias para la continuación de los procedimientos sancionadores. Dicha petición será resuelta por el Juez, previa audiencia de los interesados, en el plazo de 20 días. En dicha audiencia los interesados podrán solicitar que sean también remitidos los documentos que les puedan beneficiar. La resolución del Juez será plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad, entregando a la Administración, mediante resolución motivada, únicamente las diligencias que la aplicación de tal principio autorice.