¿Cláusula suelo + sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 = más seguridad jurídica?

Ha sorprendido, y mucho, el último great hit del Tribunal Supremo de España. Me estoy refiriendo, claro está, a la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre las “cláusulas suelo” que ha provocado comentarios de todo tipo, símiles taurinos incluidos.  Y ciertamente el revuelo se inició ya con la insólita nota de prensa de 20 de marzo de 2013 en la que se anunciaba que la Sala Primera, reunida en pleno y sin votos particulares, había estimado parcialmente el recurso de casación 485/2012 en el que se planteaba finalmente un asunto sobre las denominadas “cláusulas suelo”. En efecto, la nota ponía en sobreaviso que, en primer lugar, el Tribunal Supremo declara nulas dichas cláusulas en aquellos supuestos en que se apreciara falta de transparencia en contratos de préstamo hipotecario a interés variable que se hubieran celebrado entre profesionales y consumidores, como fue el caso enjuiciado. Esto, que puede resultar de cierta obviedad, resulta necesario remarcarlo sobre todo ante la preocupante publicidad que interesadamente se ha querido transmitir por ciertas asociaciones de consumidores vendiendo como éxito lo que en el mejor de los casos resultaría ser una victoria pírrica. Es por ello que debe decirse nuevamente que con esta sentencia el Tribunal Supremo constata la plena licitud de las “cláusulas suelo”, cuestión que, a nuestro entender, resultaba ser la más trascendente, y acertadamente resuelta, ya que considera que su naturaleza no es abusiva per se.

 

Porque si en el fondo lo que se estaba planteando por AUSBANC es la licitud de una cláusula por la que el banco se asegura, en todo caso, unas percepciones en forma de intereses con independencia del tipo de interés que pueda regir durante la larga vida del préstamo hipotecario, la cuestión es clara. Particularmente y de forma coincidente con el Tribunal Supremo, no alcanzamos a ver ilicitud alguna de tal cláusula que funcionaría a modo de “tarifa plana mínima” y que impide al contratante beneficiarse de las bajadas de tipos de interés. Es por ello que la discusión sobre la licitud de la “cláusula suelo” al caso concreto enjuiciado por el Tribunal Supremo se desvía a si pudo ser efectivamente conocida por el contratante, esto es, la cuestión de la trasparencia en la inclusión de la cláusula en contrato de préstamo. Lo que situaría el debate de la litis en escenarios más propios de error en la contratación, como si de un caso de permuta financiera se tratara. Siguiendo el mismo símil: de igual manera que nadie discute la licitud de un contrato de swap, tampoco resulta discutible la licitud de un préstamo hipotecario que incluya cláusulas suelo.

 

Por lo tanto, primera cuestión a tener presente: las cláusulas suelo son lícitas.

 

Cosa distinta, y que hemos empezado a apuntar, es que los contratos que fueron objeto de enjuiciamiento por el Tribunal Supremo carecieran de la transparencia exigida en el art. 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), impidiendo al contratante conocer las consecuencias que la inclusión de tal cláusula comportarían para su bolsillo, evaluación que hace incluso innecesario acudir al examen de los requisitos básicos en la válida formación del contrato contenidas en el Código Civil.

 

“el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”.

 

Es decir, que si bien se parte de la licitud de la “cláusula suelo”, ello no obsta a que su inclusión en el contrato se pueda haber realizado sin advertir claramente al contratante no solo que tal disposición se encuentra en el clausulado de su préstamo hipotecario sino además que conste el convencimiento de que el consumidor ha comprendido lo que ello supone, dado que en caso contrario vendrá su censura por falta de la necesaria “claridad y  trasparencia” y con ello el carácter abusivo de la cláusula. Y es que el tirón de orejas del Tribunal Supremo a las prácticas bancarias enjuiciadas viene por entender que la relevancia económica de las cláusulas suelo del contrato convirtiendo de facto un contrato de interés variable a uno de tipo mínimo fijo, no pueden tener un tratamiento secundario en la contratación del préstamo hipotecario. Por ello, señala el Tribunal Supremo, el deber de transparencia no comporta únicamente un simple y formal cumplimiento de los requisitos de incorporación o de las normas sobre transparencia bancaria, entre las que se incluya la relativa a la cláusula suelo.

 

“[N]o pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. […] las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. […] la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas [….]”

 

Si bien coincidimos con el profesor Jesús Alfaro en que en la sentencia no se realiza la tarea pedagógica de indicar con claridad qué parámetros han seguir  los bancos para incluir una cláusula suelo de forma transparente, como tampoco se ha hecho en el caso de los swaps, por poner un ejemplo. No obstante y a sensu contrario, el Tribunal Supremo sí aclara cuándo nos encontraremos ante esa falta de trasparencia, es decir, identifica lo que se debe evitar por las entidades financieras en aras de la consabida trasparencia en la contratación con “cláusulas suelo”. Efectivamente, siguiendo el criterio del Supremo en el caso enjuiciado, la “cláusula suelo” no gozará de transparencia atendiendo precisamente a los siguientes supuestos detectados en la resolución.

 

a) “Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de la misma. 

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. 

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas. 

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluye la atención del consumidor.”

 

Finalmente no podemos finalizar estas breves reflexiones sin referirnos antes a la cuestión seguramente más controvertida en esta resolución del Tribunal Supremo, esto es, la irretroactividad de la sentencia sobre las “cláusulas suelo”, compartiendo la perplejidad ante esta polémica decisión que entendemos más política que jurídica. Ciertamente esta cuestión, que también fue anunciada por la citada nota de prensa, ha permitido durante casi dos meses la elaboración de muy diversas teorías acerca del fundamento que encontraría el alto tribunal para resolver en tal sentido, y que una vez conocido el contenido de la sentencia se advierten lejanas a lo finalmente razonado por el Tribunal Supremo.

 

Como un verdadero aviso a navegantes, el Fundamento Jurídico decimoséptimo de la sentencia de 9 de mayo 2013 resuelve la cuestión, que fue planteada, no cabe olvidarlo, por el Ministerio Fiscal, en cuyo recurso se interesó que se precisara el elemento temporal de la sentencia, ya que “Si se otorga este efecto retroactivo total […] quedarían afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que […] habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas [que] no creemos sea ésta la voluntad de la LCGC por drástica en exceso“. A lo que sin duda cabe también preguntarse qué interés social protegía el ministerio público con esta intervención en el proceso, sabida como es su misión de “promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público”.

 

A tal petición resuelve afirmativamente el Tribunal Supremo, coincidiendo en que, a pesar de que se ejercitara una acción de cesación cuyos efectos se proyectan únicamente hacia el futuro, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad, permitiendo así puentear los efectos del 1.303 del Código civil. Razona la sentencia que, si bien es clara la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, y entre ellos especialmente la seguridad jurídica, lo que desde aquí suscribimos.

 

No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo entiende justificada la irretroactividad de la sentencia por los siguientes motivos: a) la licitud de la cláusula suelo; b) que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable responde a razones objetivas; c) que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes; d) que su utilización fue tolerada por el mercado desde antes de 2004; e) que su carácter abusivo deriva de falta de transparencia, no de la ilicitud intrínseca de la cláusula; f) que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información; g) que no consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994; h) que su finalidad responde a mantener un rendimiento mínimo que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones; i) que las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos;  j) que la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Prestamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor; y k) que es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos.

 

Seguramente cada una de estas razones pueden llegar a sonar para algunos tan armoniosas como los cañones en la Obertura 1812 de Tchaikovski, pero a la mayoría nos ha resultado, cuando menos, chocantes sobre todo procediendo de una resolución del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ahí es nada. Y creemos no exagerar si decimos que ninguno de los referidos argumentos resulta convincentes o de suficiente peso jurídico, cuando no directamente criticables.  Poco cabe añadir a lo ya dicho por otros, como por ejemplo por el excelente artículo de la profesora Encarna Cordero. En todo caso coincidimos en que con esta decisión se cercena no solo la posibilidad de aquellos recurrentes en el proceso enjuiciado ante el Tribunal Supremo del derecho a la restitución de lo que fue indebidamente cobrado por las entidades, sino la de otros miles de contratantes, evitando la aplicación del Código Civil, donde precisamente se debería acudir en busca de la seguridad jurídica que proporciona su artículo 1.303, que curiosamente viene diciendo exactamente lo mismo desde finales del siglo XIX.

 

Reflexiones sobre la externalización de hospitales en la Comunidad de Madrid

 
Recientemente se han hecho públicos los pliegos para la contratación de la gestión, por concesión, del servicio público de la atención sanitaria especializada correspondiente a los hospitales universitarios Infanta Sofía, Infanta Leonor, Infanta Cristina, del Henares, de Sureste y del Tajo. Tras una primera lectura de dichos pliegos, hay ciertos aspectos que creo merece la pena resaltar, y que intentaré resumir en una serie de artículos.
 
Antes de entrar en detalle me gustaría aclarar que mi objetivo en estos artículos no es reflexionar sobre la conveniencia o no de la externalización sanitaria, sino valorar el contenido de los pliegos y sus posibles repercusiones en el desarrollo posterior del servicio. Como ya he comentado en este mismo blog con anterioridad, creo que la externalización puede ser una medida positiva, pero su éxito depende en buena medida de la calidad de los contratos. Así pues, me gustaría aportar mi modesto grano de arena.
 
Externalización, no privatización
 
Tal vez sea una perogrullada, pero me parece conveniente constatar que, a la vista de los pliegos, estamos claramente ante un proceso de externalización, no de privatización.
 
La cláusula primera del Pliego de Cláusulas Administrativas (en adelante PCA), establece que el objeto es “regular el contrato administrativo de gestión de servicios públicos, por concesión, de la atención sanitaria especializada”. La cláusula 9.5 establece el canon por arrendamiento de las infraestructuras públicas a utilizar por el concesionario, limitando su uso al ámbito del contrato. Las cláusulas 9.7, 9.10 y 9.11 regulan los aspectos relativos al equipamiento médico, otras infraestructuras y sistemas de información, indicando expresamente que estos medios, adecuadamente actualizados y en perfecto estado, se revertirán a la administración en la resolución del contrato.
 
La cláusula 18 establece las condiciones en las que la administración puede intervenir el servicio sanitario (un artículo muy genérico por cierto, que se limita a referenciar la Ley de Contratos del Sector Público), y la cláusula 22 regula las posibilidades de resolución del contrato, en la mayor parte de los casos por iniciativa de la administración. La cláusula 21 posibilita al SERMAS realizar cambios en el ámbito del contrato, garantizando su equilibrio financiero según lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público. Por último, la cláusula 23 regula la reversión del servicio a la finalización del contrato.
 
Es decir, no hay ninguna duda de que el hospital no deja de ser de propiedad pública en ningún momento, y la administración mantiene siempre la dirección estratégica del mismo y la posibilidad de recuperar su control si es necesario.
 
Garantía de Calidad
 
En el PCA, clausula 9.3, se dice literalmente: “La Sociedad concesionaria deberá garantizar los mismos niveles de calidad y seguridad establecidos por el Servicio Madrileño de Salud, para todos los hospitales de la red sanitaria pública, cumpliendo los objetivos fijados y sus correspondientes indicadores.” Este párrafo tan genérico pone el listón de la calidad a la misma altura para los hospitales de gestión propia y externalizada. El carácter abierto del párrafo no nos debe hacer pensar que está vacío de contenido: por el contrario, puede suponer un reto considerable para el concesionario, ya que abre la posibilidad de futuros requerimientos de calidad que para los hospitales de gestión propia supongan una mera “declaración de intenciones” mientras que para los externalizados sean condiciones contractuales con penalizaciones por incumplimiento. En otro artículo intentaré profundizar más en los “riesgos” que, en mi opinión, este pliego presenta para los concesionarios.
 
A continuación, se explica que los indicadores de calidad se agruparán inicialmente en cinco “dimensiones”: calidad técnica y seguridad, accesibilidad, calidad percibida, farmacia y sistemas de información. Aunque las dimensiones y los indicadores se actualizarán cada dos años, el Pliego de Prescripciones Técnicas establece en su anexo V los que deben utilizarse inicialmente, así como sus pesos relativos, de acuerdo con el siguiente cuadro:
 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Por regla general, los indicadores de control de calidad no deben ser excesivos en número, y por supuesto deben ser relevantes, medibles y, si se plantean como objetivo, alcanzables. ¿Cumplen los indicadores elegidos estas características? Al menos, todos parecen medibles, aunque su relevancia sin duda puede ser objeto de discusión. El valor objetivo de estos indicadores no se especifica en el PPT, por lo que entiendo que están establecidos con carácter general para todos los hospitales del SERMAS (agradecería la referencia documental de esos valores, si alguien puede proporcionarla).
 
El incumplimiento de estos indicadores tiene un impacto directo e importante en la facturación (cláusula 15 del PCA), por lo que es de suponer que el concesionario hará todo cuanto esté en su mano para asegurar su cumplimiento o, en su defecto, justificar que los niveles requeridos no han podido alcanzarse debido a factores fuera de su control. Esto conlleva un riesgo: se fuerza al concesionario a dar prioridad a estos indicadores sobre cualquier otro, de modo que si éstos no son los adecuados, se podría dar la paradoja de una disminución significativa de la calidad en algunos ámbitos importantes, sin repercusión negativa para el gestor.
 
No obstante, el pliego incluye mecanismos lo bastante abiertos para evitar este efecto. En primer lugar, la cláusula 10 del PCA deja claro que la administración se arroga todo el derecho a interpretar el contrato (lo que por otra parte, suele ocurrir “de facto” en los contratos con la administración), de modo que las cláusulas “abiertas” pueden resultar muy ejecutivas ante defectos imprevistos del contrato. De este modo, las condiciones establecidas para la intervención del servicio y posterior resolución del contrato son lo bastante flexibles como para que la administración pueda atajar cualquier situación inaceptable, esté recogida o no en el contrato.
 
En cualquier caso, cuanto más se detallen los requerimientos de calidad, mejor para ambas partes. En mi opinión, además de los indicadores reflejados, se deberían contemplar indicadores secundarios específicos para cada servicio individual, que actuaran al menos como “cualificadores”, es decir: si no alcanzaran mínimos aceptables, requerirían medidas correctivas inmediatas, e incluso podrían justificar medidas más radicales.
 
Además de las posibles penalizaciones, las amplias posibilidades de intervención del servicio y de resolución del contrato nos permiten decir que el pliego incluye las medidas necesarias para que el proceso de externalización no suponga un riesgo de disminución de la calidad de servicio, aunque requiera una voluntad clara de vigilancia y control por parte de la administración.
 
Para concluir este primer artículo, me gustaría resaltar un apartado de la cláusula 15.2 que me ha parecido muy relevante: “Iniciación del procedimiento de imposición de penalidades. El procedimiento se iniciará de oficio por la Administración, bien por propia iniciativa o como consecuencia de petición razonada de otros órganos, o por denuncia formulada por cualquier persona que tenga conocimiento de los hechos mencionados.” Esta frase abre la posibilidad a los profesionales sanitarios y a los propios pacientes de realizar un control directo del desarrollo del servicio, lo que en mi opinión resulta altamente conveniente.