¿Van a ir a la cárcel los banqueros negligentes? (Summary justice isn’t desirable. Some justice is)

El auto de ingreso en prisión del expresidente de Caja Madrid, Sr. Blesa, que tanta polémica ha suscitado, plantea un tema muy interesante a la vista del desastre financiero ocurrido en España en los últimos años, especialmente en el sector de las Cajas de Ahorro: ¿van a ir sus responsables a la cárcel? (me refiero si van a ir más de un día). Subsidiariamente: ¿van a responder de algo?
 
El tema de la responsabilidad civil de los gestores de las Cajas ya la traté en un post de hace algunos meses (aquí) y en un artículo publicado en El Mundo (aquí). En el ámbito civil la responsabilidad por negligencia está perfectamente reconocida y no plantea ningún problema teórico. El problema práctico es el de la prescripción de la acción, lo que, dependiendo de la interpretación que hagan nuestros tribunales de la normativa en vigor, podría implicar que ya no pueda ser ejercitada. En cualquier caso, parece que de la acción civil podemos irnos olvidando, porque quién estaría legitimada es la propia entidad, y, al menos en el caso de Bankia, todavía no he oído nada a sus nuevos gestores sobre su intención de interponerla contra el Sr. Rato o el Sr. Blesa, entre otros. Su presidente manifiesta en esta entrevista que no hay nadie más responsable de la crisis económica que atravesamos “que los gestores de las entidades que han fracasado”, y, por otro lado, que “se sigue revisando todo y lo que salga se llevará a los tribunales”, pero, como sigamos esperando mucho más, hasta la interpretación más favorable de la prescripción va a ser insuficiente.
 
Centrémonos entonces en la responsabilidad penal. El auto del juez Silva menciona un posible delito de administración desleal, que está tipificado en  art. 295 del CP. Recordemos su tenor:
 
“Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.”
 
El tipo penal descrito no exige una apropiación indebida de bienes o dinero  en los términos típicos de la apropiación indebida (basta una detracción del patrimonio perjudicado sin necesidad de correlativo enriquecimiento) pero lo que sí exige indiscutiblemente es el dolo (disponer fraudulentamente) y además actuar en beneficio propio o de un tercero.
 
Ya de entrada esta exigencia choca un poco. No son pocos los delitos que los profesionales podemos cometer por negligencia. En mi caso concreto, como me equivoque culposamente en redactar una simple acta de presencia se me aplica el art. 391 del CP, que sanciona expresamente la falsedad documental por imprudencia grave cuando se faltare a la verdad en la narración de los hechos (entre otros variados casos). Sin embargo, al que administra miles de millones de euros y causa daños a una entidad pública, y por ende a los contribuyentes, por cantidades millonarias, sólo se le sanciona si los comete dolosamente. No parece muy razonable. ¿O quizá sí? Quizás es que convenga dar más cancha a los banqueros que a los notarios…
 
No es broma. Esta duda puede que explique por qué en algunos países, a diferencia de otros, ningún banquero va a la cárcel. Fijémonos en este cuadro que he sacado de este artículo de The Economist:
 

 
Pese a la dimensión del país (y de la crisis) en EEUU se han interpuesto muy pocas acciones judiciales contra banqueros por vía penal. En el Reino Unido no se ha interpuesto ni una sola, y eso que también ha habido ahí casos sonados. Por comparación, Islandia y Alemania han actuado de manera mucho más vigorosa.
 
La explicación se encuentra precisamente en la cautela con la que unos y otros se aproximan a este problema. Los anglosajones siempre han tenido mucho cuidado con sancionar los errores (aunque sean de bulto) de los gestores de las empresas (incluso por la vía civil, pero mucho más por la penal, claro) con el fin de no desincentivar más allá de lo razonable adoptar decisiones de riesgo, lo que al final puede perjudicar al conjunto de la economía. Los tribunales son reacios a castigar penalmente conductas honestas (en el sentido de no fraudulentas) pero equivocadas, aun siendo negligentes. Se considera que los riesgos deben valorarlos los gestores empresariales, no los jueces, y deben controlarlos los reguladores y los accionistas. Si alguien es tremendamente torpe, descuidado o irresponsable, hay que echarle y pedirle una indemnización (en el caso de que ni siquiera haya seguido los estándares previstos de una elemental prudencia) pero no meterle en la cárcel. Es más, no hay que olvidar que los accionistas también tienen su parte de culpa por haberle nombrado….
 
Claro, lo que pasa es que en España las cosas son un poco diferentes (los reguladores y los accionistas ¿controlar?, los accionistas ¿nombrar?, ¿en las Cajas?, ¿qué accionistas?, ¿¿qué es eso, por Dios??). Pero antes de verlo con más calma vamos a ver cómo ventilan esta situación otros países como Alemania, Suiza y Austria. Estos países disponen de un concepto elástico denominado Untreue. Se trata de una criminalización genérica de la infidelidad y deslealtad en la administración de patrimonios ajenos regulado, en el caso alemán, en el parágrafo 266 del StGB y en el austriaco en el 153 StGB. No se exige enriquecimiento ni por parte del autor ni por otra tercera persona, tampoco dolo específico, pero sí conciencia de la situación de riesgo. De todas maneras la ambigüedad del delito ha suscitado controversias, incluso sobre su constitucionalidad, pero las propuestas de reforma van dirigidas a penalizar con claridad y precisión la gestión negligente, no a excluirla.
 
Al final, como ocurre siempre, las cosas hay que mirarlas en su contexto, y desde esta perspectiva nosotros aunamos lo peor de los dos mundos: ni negligencia sancionable penalmente ni control civil, ni mercantil, ni administrativo. Si dispusiéramos de una cultura mercantil y civil acostumbrada a la exigencia de responsabilidades pecuniarias (pensemos por ejemplo en las class actions y en la cuota litis -reales, no teóricas); de un sistema judicial experto en estas cuestiones y no saturado; de una organización societaria que facilitase la rendición de cuentas de los gestores; de unos controladores independientes que ejerciesen su función con seriedad y rigor; de un Gobierno que no tuviese miedo de actuar contra los políticos-gestores o gestores-políticos de su propio partido, o contra los amigos a los que ellos o sus antecesores nombraron pese a su manifiesta falta de preparación para el cargo (a veces por ser compañeros de oposición, Sr. Aznar); entonces, en ese caso, como los anglosajones (y eso que el Reino Unido está estudiando también la introducción de un tipo penal por administración negligente) quizás no tendríamos necesidad de acudir –como el sediento en el desierto- al oasis de la jurisdicción penal.
 
Pero es que no tenemos nada de eso, por lo que, ante tamaño vacío, es bastante comprensible la intención del juez Silva por encajar (más o menos forzadamente, aunque habrá que esperar a comprobarlo todavía un poco) los irresponsables comportamientos del Sr. Blesa dentro, al menos, del dolo eventual (parece que en el proyecto de reforma del Código Penal se incluye un nuevo tipo de administración desleal en el art. 252 que podría servir para colmar en parte esta laguna, aunque sólo para el futuro, obviamente). No voy a tratar específicamente este caso del Sr. Blesa porque no es el objeto concreto del post y ha sido materia de un interesante debate entre Manuel Conthe y Jesús Alfaro en sus magníficos blogs (aquí y aquí). Sólo aclararé que han sido muchas las ocasiones en las que la jurisprudencia penal, a la vista de ciertas injusticias manifiestas, ha ido incluyendo determinadas conductas recurrentes dentro de los tipos previstos, por una vía o por otra, como ocurrió, por cierto, con la falsedad documental cometida por imprudencia. Aquí disponen, sin duda, de una nueva vía de exploración, porque, como terminaba diciendo el citado artículo de The Economist:
 
Summary justice isn’t desirable. Some justice is.
 
 
 

¿Van a ir a la cárcel los banqueros negligentes? (Summary justice isn’t desirable. Some justice is)

El auto de ingreso en prisión del expresidente de Caja Madrid, Sr. Blesa, que tanta polémica ha suscitado, plantea un tema muy interesante a la vista del desastre financiero ocurrido en España en los últimos años, especialmente en el sector de las Cajas de Ahorro: ¿van a ir sus responsables a la cárcel? (me refiero si van a ir más de un día). Subsidiariamente: ¿van a responder de algo?

 

El tema de la responsabilidad civil de los gestores de las Cajas ya la traté en un post de hace algunos meses (aquí) y en un artículo publicado en El Mundo (aquí). En el ámbito civil la responsabilidad por negligencia está perfectamente reconocida y no plantea ningún problema teórico. El problema práctico es el de la prescripción de la acción, lo que, dependiendo de la interpretación que hagan nuestros tribunales de la normativa en vigor, podría implicar que ya no pueda ser ejercitada. En cualquier caso, parece que de la acción civil podemos irnos olvidando, porque quién estaría legitimada es la propia entidad, y, al menos en el caso de Bankia, todavía no he oído nada a sus nuevos gestores sobre su intención de interponerla contra el Sr. Rato o el Sr. Blesa, entre otros. Su presidente manifiesta en esta entrevista que no hay nadie más responsable de la crisis económica que atravesamos “que los gestores de las entidades que han fracasado”, y, por otro lado, que “se sigue revisando todo y lo que salga se llevará a los tribunales”, pero, como sigamos esperando mucho más, hasta la interpretación más favorable de la prescripción va a ser insuficiente.

 

Centrémonos entonces en la responsabilidad penal. El auto del juez Silva menciona un posible delito de administración desleal, que está tipificado en  art. 295 del CP. Recordemos su tenor:

 

“Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.”

 

El tipo penal descrito no exige una apropiación indebida de bienes o dinero  en los términos típicos de la apropiación indebida (basta una detracción del patrimonio perjudicado sin necesidad de correlativo enriquecimiento) pero lo que sí exige indiscutiblemente es el dolo (disponer fraudulentamente) y además actuar en beneficio propio o de un tercero.

 

Ya de entrada esta exigencia choca un poco. No son pocos los delitos que los profesionales podemos cometer por negligencia. En mi caso concreto, como me equivoque culposamente en redactar una simple acta de presencia se me aplica el art. 391 del CP, que sanciona expresamente la falsedad documental por imprudencia grave cuando se faltare a la verdad en la narración de los hechos (entre otros variados casos). Sin embargo, al que administra miles de millones de euros y causa daños a una entidad pública, y por ende a los contribuyentes, por cantidades millonarias, sólo se le sanciona si los comete dolosamente. No parece muy razonable. ¿O quizá sí? Quizás es que convenga dar más cancha a los banqueros que a los notarios…

 

No es broma. Esta duda puede que explique por qué en algunos países, a diferencia de otros, ningún banquero va a la cárcel. Fijémonos en este cuadro que he sacado de este artículo de The Economist:

 

 

Pese a la dimensión del país (y de la crisis) en EEUU se han interpuesto muy pocas acciones judiciales contra banqueros por vía penal. En el Reino Unido no se ha interpuesto ni una sola, y eso que también ha habido ahí casos sonados. Por comparación, Islandia y Alemania han actuado de manera mucho más vigorosa.

 

La explicación se encuentra precisamente en la cautela con la que unos y otros se aproximan a este problema. Los anglosajones siempre han tenido mucho cuidado con sancionar los errores (aunque sean de bulto) de los gestores de las empresas (incluso por la vía civil, pero mucho más por la penal, claro) con el fin de no desincentivar más allá de lo razonable adoptar decisiones de riesgo, lo que al final puede perjudicar al conjunto de la economía. Los tribunales son reacios a castigar penalmente conductas honestas (en el sentido de no fraudulentas) pero equivocadas, aun siendo negligentes. Se considera que los riesgos deben valorarlos los gestores empresariales, no los jueces, y deben controlarlos los reguladores y los accionistas. Si alguien es tremendamente torpe, descuidado o irresponsable, hay que echarle y pedirle una indemnización (en el caso de que ni siquiera haya seguido los estándares previstos de una elemental prudencia) pero no meterle en la cárcel. Es más, no hay que olvidar que los accionistas también tienen su parte de culpa por haberle nombrado….

 

Claro, lo que pasa es que en España las cosas son un poco diferentes (los reguladores y los accionistas ¿controlar?, los accionistas ¿nombrar?, ¿en las Cajas?, ¿qué accionistas?, ¿¿qué es eso, por Dios??). Pero antes de verlo con más calma vamos a ver cómo ventilan esta situación otros países como Alemania, Suiza y Austria. Estos países disponen de un concepto elástico denominado Untreue. Se trata de una criminalización genérica de la infidelidad y deslealtad en la administración de patrimonios ajenos regulado, en el caso alemán, en el parágrafo 266 del StGB y en el austriaco en el 153 StGB. No se exige enriquecimiento ni por parte del autor ni por otra tercera persona, tampoco dolo específico, pero sí conciencia de la situación de riesgo. De todas maneras la ambigüedad del delito ha suscitado controversias, incluso sobre su constitucionalidad, pero las propuestas de reforma van dirigidas a penalizar con claridad y precisión la gestión negligente, no a excluirla.

 

Al final, como ocurre siempre, las cosas hay que mirarlas en su contexto, y desde esta perspectiva nosotros aunamos lo peor de los dos mundos: ni negligencia sancionable penalmente ni control civil, ni mercantil, ni administrativo. Si dispusiéramos de una cultura mercantil y civil acostumbrada a la exigencia de responsabilidades pecuniarias (pensemos por ejemplo en las class actions y en la cuota litis -reales, no teóricas); de un sistema judicial experto en estas cuestiones y no saturado; de una organización societaria que facilitase la rendición de cuentas de los gestores; de unos controladores independientes que ejerciesen su función con seriedad y rigor; de un Gobierno que no tuviese miedo de actuar contra los políticos-gestores o gestores-políticos de su propio partido, o contra los amigos a los que ellos o sus antecesores nombraron pese a su manifiesta falta de preparación para el cargo (a veces por ser compañeros de oposición, Sr. Aznar); entonces, en ese caso, como los anglosajones (y eso que el Reino Unido está estudiando también la introducción de un tipo penal por administración negligente) quizás no tendríamos necesidad de acudir –como el sediento en el desierto- al oasis de la jurisdicción penal.

 

Pero es que no tenemos nada de eso, por lo que, ante tamaño vacío, es bastante comprensible la intención del juez Silva por encajar (más o menos forzadamente, aunque habrá que esperar a comprobarlo todavía un poco) los irresponsables comportamientos del Sr. Blesa dentro, al menos, del dolo eventual (parece que en el proyecto de reforma del Código Penal se incluye un nuevo tipo de administración desleal en el art. 252 que podría servir para colmar en parte esta laguna, aunque sólo para el futuro, obviamente). No voy a tratar específicamente este caso del Sr. Blesa porque no es el objeto concreto del post y ha sido materia de un interesante debate entre Manuel Conthe y Jesús Alfaro en sus magníficos blogs (aquí y aquí). Sólo aclararé que han sido muchas las ocasiones en las que la jurisprudencia penal, a la vista de ciertas injusticias manifiestas, ha ido incluyendo determinadas conductas recurrentes dentro de los tipos previstos, por una vía o por otra, como ocurrió, por cierto, con la falsedad documental cometida por imprudencia. Aquí disponen, sin duda, de una nueva vía de exploración, porque, como terminaba diciendo el citado artículo de The Economist:

 

Summary justice isn’t desirable. Some justice is.