¿Se legisla mal a propósito?

“¿Dónde está el poder de las leyes?”

 

Esta pregunta, formulada en su día por Demóstenes, es el inicio del ideario de este blog, cuya lectura recomendamos. La respuesta que da el orador griego puede parecer sorprendente, pero no lo es. Ese poder no está en quienes las formulan o quienes han de velar por su cumplimiento, sino en el convencimiento de sus destinatarios -que en una sociedad democrática serán todos los ciudadanos por igual- de que son justas, son adecuadas, y de que han de ser apoyadas en beneficio de todos.

 

Pero para que esto sea así, obviamente, es necesario que la sociedad perciba que las leyes que se promulgan tienen siempre esa finalidad. El que con demasiada frecuencia en España las leyes suelan tener una pésima calidad técnica, como se ha denunciado en varias ocasiones, no ayuda desde luego a ello. ¿A qué se debe esa manera muchas veces tan pobre, imprecisa y oportunista de legislar, característica reiterada de estas últimas décadas tanto en el Estado como en las diferentes Comunidades Autónomas? Puede ser en muchas ocasiones un fallo o defecto del legislador, acuciado por las necesidades inmediatas y las prisas de los políticos, más preocupados siempre por vender un titular de prensa que por garantizar una mínima seguridad jurídica a sus ciudadanos. La cuestión es si siempre se podría explicar por esta causa.

 

En los últimos tiempos, los dos autores de este post hemos comentado nuestra sospecha acerca de que la inseguridad y la imprecisión técnica que emana de la inmensa mayoría de las normas recientes quizá no siempre sea algo fortuito o producto de las prisas o de la falta de pericia técnica. La continuada, persistente e incluso creciente imprecisión de nuestros diferentes legisladores -todos ellos arropados en su labor creadora de leyes por múltiples funcionarios, asesores, consejos consultivos y demás parafernalia administrativa- ha superado ya manifiestamente el límite de lo que podría admitirse como torpe o casual. Por ello nos tememos que esa peculiar forma de legislar, en algunas ocasiones, especialmente en determinadas materias muy sensibles para los ciudadanos en general y para los empresarios y profesionales en particular, presenta indicios de ser como mínimo tolerada, pero quizá algo más: premeditada, querida, buscada.

 

¿Por qué? No estamos, obviamente, insinuando la existencia de una especie de conspiración organizada por la clase política. Nada de confabulaciones misteriosas. La respuesta, como suele ocurrir en tantas ocasiones, es prosaica y hasta vulgar. Es simplemente porque así los gobernantes pueden hacer con más libertad lo que les parezca sin que el ciudadano les dé mucho la lata. Si lo hacen mal para su propia comodidad y nadie protesta, ¿qué razón les impulsaría a cambiar?

 

Las diferentes Administraciones Públicas, en estos tiempos de crisis y tribulaciones para todos, sacan una importante tajada de la inseguridad jurídica que ellas mismas generan y de las consiguientes confusiones y errores de sus administrados. Y ello en muchos y variados aspectos. Cuando las normas son pocas, claras y fácilmente entendibles todo el mundo sabe lo que tiene que hacer, y los errores, incumplimientos, y demás infracciones no intencionadas se reducen enormemente. Pero cuando las normas son muchas, malas y contradictorias, y las diferentes regulaciones que confluyen sobre una materia concreta admiten varias y dispares interpretaciones, la cosa cambia sustancialmente. Y aquí es donde los gobernantes se colocan en ventaja. ¿Los motivos? Poner de manifiesto su poder, estar en disposición -si se tercia- de perseguir administrativa o incluso penalmente a sus enemigos políticos o económicos, reprimir conductas que no les agradan o interesan pero que no tienen fácil encaje en ninguna norma sancionatoria y, fundamentalmente, y por encima de todo, hacer caja para pagar sus enormes dispendios y sus habituales desviaciones presupuestarias.

 

Ejemplos en materias muy sensibles de nuestra legislación tenemos varios, la mayoría ya comentados aisladamente en este blog: desde la materia laboral, trufada de reformas de compleja comprensión y ejecución práctica en los últimos años (reforma del despido -ya en fase de nueva revisión-, regulación de los ERE, convenios colectivos, normativa sobre seguridad social en autónomos, empleadas de hogar,….), hasta la materia tributaria, cuya regulación supera los altos límites de dificultad interpretativa que ya tenía la anterior (enésima reforma del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, nueva normativa sobre control del fraude fiscal y medios de pago, reformas en IRPF, IVA y Patrimonio, regularización fiscal, declaraciones sobre bienes situados en el extranjero,…). Sin salir de esta materia, resultan muy preocupantes no sólo la abstrusa redacción de bastantes de las nuevas normas, sino también las retorcidas interpretaciones que las diferentes administraciones –estatales, autonómicas e incluso locales- están haciendo en los últimos tiempos en liquidaciones e inspecciones tributarias sobre asuntos cuya liquidación era sencilla y pacífica en épocas de bonanza. Ver algunas de las respuestas recientes a consultas formuladas ante la Dirección General de Tributos, y la práctica actual de muchas oficinas liquidadoras ante determinados negocios jurídicos causa verdadero pánico. Y más miedo causa aún que esos peligrosos cambios de criterio en la práctica liquidatoria de determinados tributos se producen “de tapadillo”, de un día para otro y sin darles publicidad alguna, pareciendo responder a instrucciones políticas procedentes de la cadena de mando, y dando toda la impresión de que se destinan a “pillar” a la gente que creía estar haciendo las cosas bien o, por lo menos, como se habían hecho y admitido hasta tiempos bien recientes. En definitiva, al amparo de una normativa reiteradamente poco clara se está produciendo una alarmante proliferación de interpretaciones administrativas o tributarias inhabituales siempre en perjuicio del contribuyente, y un aumento de actuaciones recaudatorias e inspectoras caracterizadas por una inaudita voracidad fiscal.

 

Otra de las materias sensibles es la del blanqueo de capitales, cuya hiperexpansión normativa ha sido ya también comentada en el presente blog. La desaparición en España de la penalización de los delitos monetarios a finales del pasado siglo, por imperativo de la normativa de la Unión Europea, en unión de ciertos acuerdos internacionales suscritos por muchos países -que se resisten a no sacar tajada de los enormes flujos económicos que circulan por todos ellos en un mundo globalizado como el actual-, ha causado que un delito concebido inicialmente para sancionar las inversiones de fondos ilícitos procedentes del narcotráfico y del terrorismo se haya extendido enormemente -de una forma tal vez exagerada ya que se ha penalizado gravemente su comisión por simple imprudencia- poniendo en grave peligro a miles de profesionales que creían realizar su trabajo con diligencia. No vamos a discutir aquí la necesidad de reprimir la gran delincuencia internacional y sus manifestaciones económicas pero lo cierto es que algunos Estados, entre ellos significadamente el nuestro, han encontrado un filón para sancionar con este tipo penal aquellas conductas económicas que no les resultan cómodas o de su agrado, tengan mucho o nada que ver con la gran delincuencia transnacional, que es lo que esta figura trataba de perseguir en todo el mundo occidental.

 

Podemos poner más ejemplos de normativa torrencial y caótica, como la urbanística (estatal y autonómica), la de extranjería, la de ordenación bancaria y los múltiples parches y reformas producidos en los últimos años veinte años en el Código Penal, con el resultado de que hay muchos delitos tipificados pero inaplicables en la práctica y otros con un desarrollo hipertrofiado y particularmente confuso.

 

Una peligrosa manifestación de esta deleznable forma de legislar es el reiterado incumplimiento por los diferentes legisladores de la “vacatio legis”, plazo transcurrido desde la publicación de una ley hasta su entrada en vigor, que está destinado a que los diferentes operadores jurídicos puedan conocerla y estudiarla, y también a que no queden paralizados o devengan ineficaces los negocios en curso de ejecución pactados conforme a la ley antigua. Por ello el artículo 2.1 del Código Civil dice que “las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa”. Pues bien, ese “disponer otra cosa” ha pasado de ser la excepción a ser la regla general, y hoy casi todas las leyes, por motivos políticos o mediáticos, disponen su inmediata entrada en vigor, sin ningún respeto por el trabajo diario de los juristas y por los negocios jurídicos que se encuentran en tramitación. Así acaba de hacerlo drásticamente la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de protección a los deudores hipotecarios, que ha llegado a cruzar la línea del esperpento jurídico puesto que entra en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, el pasado 15 de mayo, pero como el BOE no se publica hasta las 7.30 horas, ha sido una norma vigente pero desconocida por todos durante bastantes horas de ese día. Y todo sin ninguna necesidad, por simple postureo jurídico, que sin embargo tiene el efecto secundario de generar en el que ha de aplicarla una sensación de inseguridad, de no dominar su trabajo, de cierta “culpabilidad” por ni siquiera conocer una ley en vigor que afecta a materias tan importantes.

 

“Ayudar a las leyes pasa por obligar a nuestros dirigentes democráticamente elegidos a tomar conciencia de su responsabilidad, denunciado sus excesos y sus carencias”, se dice también en el ideario del blog. El crear leyes con “holguras” significa abrir el campo a la arbitrariedad del poder y debilitar el Estado de Derecho. Y eso es exactamente lo contrario de lo que necesitamos en estos momentos.

 

 

La financiación regional (Pirandello y los flagelantes)

Autonomía: En filosofía, psicología y sociología, es la capacidad de tomar decisiones sin intervención ajena. Un buen desarrollo mental y psicológico son características fundamentales para tener un buen criterio de decisiones. Comunidades Autónomas: división político-administrativa de España.
 
 
El Estado español se organiza territorialmente en municipios, provincias y Comunidades Autónomas. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses  (C.E. art. 137). Hablemos pues del llamado “Estado de las autonomías “, si bien con referencia exclusiva a las autonomías regionales y en concreto a su financiación
 
El sistema común de financiación de las CCAA
 
Intentaré una descripción crítica del actual sistema de financiación sus características, defectos y posibles mejoras.  A mi juicio mi se trata de :
 

  • Un sistema improvisado.

 
Se ha ido diseñando e improvisando al compás del proceso de transferencia de competencias desde el Estado  a las CCAA , con origen en la CE de 1978 ,  y cuya aplicación ha correspondido a la Ley Orgánica 8/1980 (LOFCA) y sus posteriores modificaciones y desarrollos. Este  progresivo proceso no fue  precedido de un estudio y debate previo acerca de cuales fuesen  los servicios que se prestan con mayor eficacia y eficiencia en el nivel central o en el  nivel regional de gobierno y ello a pesar de que , desde la perspectiva del ciudadano, resulta obvio que es más importante la eficacia y eficiencia  en la prestación de los servicios que recibe, que quien  sea la administración que los presta.
 
Dicho  sistema pivota sobre tres elementos básicos : la estimación de las “necesidades de gasto” de las CCAA, la “capacidad fiscal” o estimación del rendimientos de los tributos cedidos por el Estado a las CCAA y las “transferencias “, con cargo a los Fondos LOFCA,  que se perciben en el caso y por el montante en que la capacidad fiscal de las CCAA resulte insuficiente para la cobertura de las necesidades estimadas.
 
Entre los gastos de las CCAA la sanidad, educación y servicios sociales se consideran “pilares del Estado de bienestar” y son los más importantes en cuantía.
 

  • Un sistema geográficamente incompleto y discriminatorio.

 
Quedan fuera  del “sistema común” de financiación los territorios (País Vasco y Navarra) de “régimen foral” , cuya pervivencia esté reconocida en la CE. No obstante , comparto plenamente una amplia corriente de opinión favorable a la extensión a Navarra y País Vasco del régimen común de financiación de las CCAA y contraria a la pervivencia en dichos territorios  de sus  regímenes de excepción. La razón para ello es que, cualquiera que haya sido su justificación histórica, carecen de ella en la actualidad puesto que dan lugar a una discriminación entre ciudadanos  en favor de los residentes en unos determinados territorios.
 

  • Un sistema con carencias de control

 
La determinación de las necesidades de gasto de las CCAA constituye la piedra angular de cualquier sistema de financiación de aquellas y la corrección en  su cálculo condiciona la “sostenibilidad” del mismo .
 
Sin embargo el sistema actual adolece del defecto de que las necesidades de gasto se determinan mediante un mero arrastre que va trasladando de año en año las masas de gasto/financiación que fueron asignadas en años anteriores, actualizadas mediante la aplicación de un índice de crecimiento común a todas ellas, pero sin apoyarse  en estudios estadísticos independientes, actualizados y técnicamente fiables, relativos a los diferentes servicios prestados por las CCAA, sus usuarios potenciales, sus factores de coste y su evolución en el tiempo.
 
De otra parte para garantizar la aplicación efectiva del sistema resulta indispensable un riguroso control de legalidad y eficacia de las actuaciones de las CCAA en el ejercicio de sus competencias. La experiencia  nos demuestra que el control de legalidad está suficientemente garantizado, pero la coordinación de la actividad financiera de las CCAA y el control de su eficacia y eficiencia adolecen de graves  carencias .
 

  • Un sistema ineficaz e ineficiente

 
Ello es consecuencia en buena medida de que el proceso de cesión de competencias a las CCAA se ha venido inspirando más en consideraciones de conveniencia política que en criterios de racionalidad económica. A ello se añade que en la gestión por las CCAA de las competencias asumidas han prevalecido en muchos casos criterios electoralistas o clientelares sobre los de austeridad y disciplina presupuestaria.
 
Resulta de extrema utilidad cuantificar en términos monetarios el grado de ineficiencias de las CCAA. Un intento  en ese sentido se contiene en la publicación “El coste del Estado Autonómico “donde se indica que, utilizando  un baremo basado en tres Comunidades identificadas como las más eficientes , el sobrecoste estimado para el conjunto de las comunidades autónomas en el cuatrienio 2008 a 2011  está por encima de los 70.000 millones de euros (1),
 
 
Crisis . Déficit. La “disciplina” fiscal
 
Flagelantes Las grandes hambrunas y epidemias dela Edad Media eran consideradas en la opinión popular como un castigo divino por la corrupción de las costumbres, los pecados y el apartamiento del camino recto, determinando en las conciencias un ciclo infernal… Las procesiones de flagelantes solían recorrer las calles autoflagelándose las espaldas, llamando a los espectadores a arrepentirse y unirse en este autocastigo.
 
 

  • Un sistema deficitario

 
Inicialmente los compromisos de disciplina fiscal, adquiridos por los Estados de la UE respondieron a la necesidad de dar credibilidad al euro al tiempo de su implantación como moneda europea. Posteriormente la necesidad de garantizar la estabilidad monetaria y presupuestaria ha sido reforzada por la crisis económica y financiera que sacude a la economía mundial y, en concreto a la europea, que ha exigido medidas drásticas de intervención por parte de los Estados, seguidas de situaciones de déficit público intolerable que, a su vez, han derivado en un incremento de los costes de endeudamiento público.
 
De todo ello es muestra la presión  ejercida sobre el Gobierno español, tanto desde la Comisión de la Unión Europea como desde Estados miembros en concreto, para que sanee sus finanzas públicas y reduzca el déficit público al nivel del 3% del PIB , cosa que por el momento ha resultado inalcanzable.
 
Desde el año 2001 España ha venido incorporando a su ordenamiento jurídico el principio de estabilidad presupuestaria a partir de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria (Ley 18/2001). El último episodio en este proceso ha consistido en la elevación de este principio al rango constitucional ( art. 135 dela CE)  desarrollado por la LO 2/2012 de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera .  Todo el sector público esta sujeto a las exigencias de dicha ley y para su cumplimento se prevén medidas preventivas, correctivas y coercitivas.
 
La situación en el momento actual consiste en un déficit del Estado español en  2012  de en torno al 10% del PIB (incluido el rescate del sector financiero) y en  la preparación de un Programa de actuación exigido por la UE que , en punto al déficit, conlleva  una distribución o reparto del déficit “tolerado” a España, entre el Estado y las CCAA. y,   eventualmente de ellas entre sí , según criterios uniformes o distintos. Precisamente este es  tema de rigurosa actualidad y objeto de enconado debate
 

  • Un sistema ingobernable

 
Pirandello. En “Seis personajes en busca de autor”, el público es confrontado con la llegada inesperada de seis personajes, durante los ensayos de una obra teatral (incidentalmente, una propia obra de Pirandello: El juego de roles), los cuales insisten en ser provistos de vida y en que se les permita contar su propia historia.
 
A propósito del reparto del déficit tolerado, los medios de comunicación nos ilustran diariamente sobre múltiples debates y posiciones encontradas entre el Gobierno central , los  Gobiernos regionales y unos y otros entre si ( en el marco el Consejo de Política Fiscal y Financiera y en este caso 17 son los personajes ) a pesar de que casi todos lo son del mismo partido. Se echa de menos en tales debates el manejo de criterios y cálculos objetivos y abundan consideraciones y tácticas políticas y hasta “desplantes”  a la galería.
 
Ello pone de manifiesto las deficiencias dela CE y sus normas de desarrollo  en cuanto al diseño de los principios y organización del sistema de financiación de las CCAA, y hace patente la inoperancia tanto del Gobierno central como de los Gobiernos regionales para coordinar sus actuaciones. En último término, todo ello resulta en perjuicio de una ordenada y suficiente financiación de los servicios que las diferentes administraciones han de suministrar a los ciudadanos, y además en perjuicio de la imagen, fiabilidad y crédito del Estado Español.
 
Hacia un nuevo sistema de financiación regional
 
Así las cosas, resulta ineludible iniciar un proceso de reforma del sistema de financiación de las CCAA. Es cierto que la normativa actual prevé una revisión del sistema de financiación cada cinco años. No obstante, considero que al menos en alguno de sus aspectos la reforma requerida ahora habrá de afectar a los fundamentos del sistema, lo cual puede exigir alguna modificacion en la Constitución. Se trata en definitiva de establecer una clara distribución de competencias y asignación de responsabilidades entre el Estado y las CCAA y conseguir que el traspaso de competencias  a las CCAA se limite a aquellos servicios que pueden prestarse con más eficacia y eficiencia en el ámbito regional.
 
A continuación – de entre las muchas medidas de reforma recomendables- me refiero exclusivamente a aquellas que parecen más relevantes y urgentes :
 

  • Extender el sistema común de financiación a todo el territorio español.  No cabe desconocer que la pervivencia de los llamados  “regimenes forales” está amparada por la Constitución española, por lo que su desaparición exige una modificación de la misma que está por alcanzarse . Sin embargo ello no debe ser obstáculo para que, entre tanto , sea razonable y necesario replantear el método de cálculo del cupo vasco y de la aportación de Navarra, de modo que queden garantizadas la equidad y solidaridad interterritorial.

 

  • Devolver al Estado determinadas competencias. En concreto aquellas en las que tal devolución resulte indispensable para asegurar la igualdad de tratamiento a los ciudadanos , así como por razones de una mayor eficacia y eficiencia. Todo ello sin perjuicio de que la gestión de los correspondientes servicios pueda continuar encomendada a las CCAA que así lo deseen.

 

  • Rigor en el cálculo de las necesidades de gasto de las CCAA y en el control del déficit/endeudamiento. Resulta  imprescindible en la gestión del sistema el mayor rigor técnico, transparencia y ausencia de discrecionalidad tanto en el cálculo de las necesidades de gasto como en la atribución de recursos financieros (transferencias) para su cobertura.

 
Estimo que la  tarea de identificación estadística de costes/necesidades de las CCAA para la cobertura de los servicios que tengan atribuidos, debería encomendarse a una específica Agencia Estatal, siempre que su independencia respecto del Gobierno central y los Gobiernos regionales , así como su competencia técnica esté asegurada.  Todo ello al margen de la tarea de asignación y distribución de los recursos necesarios para su financiación, que en ningún caso será de su competencia.
 
Dicha Agencia se encargaría exclusivamente de investigar, seleccionar y conservar los datos estadísticos relevantes sobres costes/necesidades para la prestación de los servicios encomendados a cada CA , desagregados por  distintas CCAA , así como de emitir informes al Parlamento ,  Gobierno Central y al Consejo de Política Fiscal y Financiera , así como facilitar el acceso  publico a tales  datos , en los términos que resulten de la normativa sobre transparencia .
 
En cuanto al control del déficit/endeudamiento, el Gobierno central –llegadas las circunstancias que a ello le habilitan-  debe hacer un “uso efectivo” de la amplia panoplia de medidas contenidas en la Ley de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, que considero son  suficientes a tal fin.
 
(1)  “El coste del Estado Autonómico “. Fundación Progreso y Democracia . 2012