El auto de prisión de Blesa y el fraude de las piezas separadas

Nuestro colaborador,  el abogado José María de Pablo, ha publicado en su blog una entrada sobre el auto de prisión de Blesa que, por su interés y actualidad, enlazamos aquí y en el que cita otro post en este blog de nuestro también colaborador Álvaro Delgado.
 
 

Legislar: ¿demasiado para el cuerpo de nuestros legisladores?

Mucho y  acertadamente se ha escrito en este blog sobre la inflación legislativa que soporta la sociedad española. Es difícil discrepar de la opinión que lo considera síntoma de degradación democrática y de disfunción del Estado de Derecho. Se legisla demasiado y se legisla mal. Esta entrada -o “post”- viene a recordar uno de los episodios más vergonzantes del mal hacer del legislador español en los últimos tiempos, que, pese a su total vigencia, corre riesgo de caer en el olvido, desbordado por el dramatismo de la situación actual.

 

El partido gobernante tras el vuelco electoral de marzo de 2004 no incluía en su programa electoral reforma alguna de la legislación sobre el divorcio. Sin embargo, el ministro de Justicia entrante presentó en septiembre siguiente un proyecto de ley “de divorcio express”, cuya finalidad declarada era “actualizar” la legislación anterior y “ampliar los ámbitos de libertad” de los cónyuges. Para ello, la regulación proyectada permitía acceder directamente al divorcio sin previa separación ni alegación de causa alguna, y, a propósito del ejercicio de las funciones parentales, literalmente decía en su Exposición de Motivos lo siguiente:

 

“ Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse. (…) Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida”

 

Este texto sobrevivió milagrosamente a todo el proceso legislativo, hasta el punto de llegar a publicarse como preámbulo del texto definitivo (BOE 9-VII-2005, pag. 24.458) pese a que la regulación vigente es diametralmente opuesta en este punto a su motivación explícita.

 

En la iniciativa legislativa del Gobierno, la opción por la normalización de la custodia compartida parecía clara. En coherencia, el proyecto de ley retocaba mínimamente el artículo 92 del Código Civil, introduciendo dos párrafos nuevos, entre ellos, el que decía, sin exigir especiales requisitos: “Los padres podrán acordar o, en su caso, el Juez podrá decidir que la guarda de los hijos sean ejercida por uno sólo de ellos o conjuntamente.”

 

El proyecto de ley no fue sometido al preceptivo dictamen del Consejo de Estado. Por su parte, el Consejo del Poder Judicial elaboró dos informes: uno, de 20 de octubre de 2004, contrario al proyecto por configurar un divorcio sin causa ni plazo; otro, del día siguiente, 21 de Octubre, que, con los mismos fundamentos jurídicos, terminaba sin embargo en sus conclusiones aplaudiendo el texto del Gobierno.

 

El proyecto de ley, ligeramente retocado desde Justicia, fue remitido al Congreso de los Diputados, donde se tramitó entre el 1 de diciembre de 2004 y el 6 de abril de 2005, en que se aprobó en Pleno. En este trámite no se modificó el principio de descausalización del divorcio, pero sí se introdujeron modificaciones radicales al art. 92 para hacer excepcionalísima la custodia compartida: se pasó a exigir cumulativamente petición de parte, especial fundamentación  de la resolución judicial que la acordase, justificándolo excluyentemente en que “sólo de esa forma se protege adecuadamente el superior interés del menor”, e informe favorable del Ministerio fiscal, con carácter asombrosamente vinculante para el Juez. Ninguna otra modalidad de custodia de hijos de padres separados requeriría tan exigentes cautelas. Éste terminaría siendo el texto hoy vigente (salvo la disparatada exigencia del carácter vinculante del informe fiscal, declarada inconstitucional por STC 185/2012).

 

En el Senado, la tramitación del proyecto se prolongó entre el 6 de Mayo y el 30 de Junio de 2005, fecha de su aprobación en pleno. En este trámite, el propio grupo socialista suavizó el rigor de las exigencias para la custodia compartida que el mismo partido había introducido en la cámara baja, modificando nuevamente el artículo 92. El informe del fiscal sería preceptivo  pero limitado a la concurrencia de un único criterio objetivo: “asegurar, que, por la ubicación de los domicilios de los padres, el menor gozará de la necesaria estabilidad para el mejor desarrollo de su personalidad y para el desenvolvimiento idóneo de sus hábitos y relaciones personales.” Además, la prueba del dictamen de especialistas pasaría a ser obligatorio en todo caso de custodia compartida, pero podía ser emitido tanto por peritos judiciales como por especialistas externos “debidamente cualificados”.

 

Es decir, el texto que salió del Senado restringía la custodia compartida al superponer informes y dictámenes de sesgo orientable desde “arriba” en función del principio de subordinación jerárquica (fiscales) y de consabida manipulabilidad (peritos). Pero correlativamente, objetivaba unos criterios de atribución tendencialmente generalizables a impulsos de la evolución social y de la práctica judicial.

 

El texto fue devuelto por el Senado al Congreso y sometido a votación final en el pleno de esta cámara del día 30 de Junio de 2005. En el debate previo, el Grupo Socialista apoyó con entusiasmo las enmiendas introducidas por su partido en el Senado. En la votación de las enmiendas remitidas desde el Senado, el portavoz del Grupo Socialista en el Congreso, Sr. Villarrubia, desde la segunda bancada, indicó a su grey lo que tenían que votar, alzando su mano, conforme a la práctica parlamentaria española, con el número de dedos convenidos como señal (un dedo, votad sí; dos dedos, votad no). El Sr. Villarrubia, por error, levantó dos dedos (el índice y el anular), en lugar de un dedo. Disciplinadamente, todos los diputados del Grupo Socialista del Congreso votaron NO a las enmiendas que el Grupo Socialista del Senado había introducido, y que acababan de ser defendidas por su mismo portavoz. Es decir, el partido socialista votó contra sí mismo por error de su portavoz en el Congreso. De ese modo, el texto final remitido como Ley al BOE fue el aprobado allí en primera lectura, descaradamente impeditivo de la custodia compartida (ver aquí)

 

El desarrollo de la sesión está trascrito en la página 83 del Boletín número 16-14 de las Cortes Generales, de 30 de Junio de 2005, además de existir grabaciones de imagen y sonido: “320 votos emitidos; a favor 32; en contra 288 (Grupo Socialista (¡) y Grupo Popular); quedan rechazadas”.  La situación provocó estupefacción desde el primer momento, siendo advertida incluso por miembros del grupo mayoritario. El error fue reconocido en declaraciones a prensa de los protagonistas de fechas posteriores, y se especuló con alternativas para rectificarlo, pero jamás se hizo. La Ley fue publicada en el BOE once días más tarde que las demás que se aprobaron en la misma sesión.

 

Al levantar dos dedos en lugar de un dedo, aunque hubiera sido el anular,  el portavoz del grupo mayoritario desatendió no ya las impregnaciones de la ideología de género en nuestra socialdemocracia, sino, más sencillamente, el magisterio de Barrio Sésamo.

 

Al amparo de esta chapuza se han decretado entre 2006 y 2012 más de 830.000 rupturas matrimoniales, que han afectado directamente a cerca de 2.500.000 personas, entre ellas, más de 500.000 niños menores de edad. Cataluña, Aragón, Navarra y Valencia han promulgado leyes sobre el tema en ejercicio de reales o pretendidas competencias autonómicas, fraccionando la unidad de legislación civil en materia de matrimonio y familia, para descolgarse de una regulación estatal que desde su inicio no gustó a nadie.

 

El caso sugiere interesantes problemas jurídicos: ¿puede la llamada dimensión creadora de Derecho de la jurisprudencia del Tribunal Supremo reinterpretar una ley formal sobre la constatación de la divergencia entre voluntas legis y voluntas legislatoris?; ¿podría declararse en vía constitucional algún grado de ineficacia de una norma por esta clase de vicio del procedimiento legislativo?…   Pero, sobre todo, sugiere una reflexión más inquietante: ¿quizá es que la función de legislar le viene grande a la actual clase política?

El auto de prisión de Blesa y el fraude de las piezas separadas

Nuestro colaborador,  el abogado José María de Pablo, ha publicado en su blog una entrada sobre el auto de prisión de Blesa que, por su interés y actualidad, enlazamos aquí y en el que cita otro post en este blog de nuestro también colaborador Álvaro Delgado.

 

 

¿Todos los desahucios son iguales?

En un  reciente Congreso celebrado en la Universidad de Granada sobre “desahucios y ejecuciones hipotecarias”, un brillante catedrático de Derecho Civil comenzó su exposición señalando la impropiedad de hablar de desahucios en el caso de las ejecuciones hipotecarias, pues el término propio es lanzamiento, debiendo utilizarse el primer término para la expulsión de los arrendatarios; y la terminó con una durísima crítica a la hipocresía generalizada que implica defender a los deudores víctimas de las ejecuciones hipotecarias y olvidar a los arrendatarios que sufren un desahucio por impago de la renta. Si en ambos casos una familia pierde su vivienda por no tener ingresos, y de lo que se trataba era de defender el derecho a la vivienda, ¿porque el legislador dicta norma tras norma para defender a los deudores hipotecarios pero ahora prepara una para agilizar los desahucios de los arrendatarios? Si el lema de las plataformas es “stop desahucios” ¿Porqué no defienden a los arrendatarios que van a ser desahuciados?  Y si se trata de defender la vivienda ¿Porqué reclaman la dación en pago que lleva a la pérdida de la vivienda? Los representantes de las plataformas protestaron su inocencia diciendo que ellos defendían a todos pero que en la práctica los que acudían a ellos eran los deudores hipotecarios y que los arrendamientos no tenían como los préstamos condiciones generales abusivas. Pero quedó en el aire la duda: ¿porque “stop desahucios” se centra en paralizar los lanzamientos y no los desahucios?
 
 
Detrás de este discurso en apariencia social y reivindicativo se oculta otro pro-bancario y profundamente injusto y antisocial, porque la problemática de los deudores hipotecarios y la de los arrendatarios en dificultades económicas tiene un punto en común pero muchas diferencias fundamentales.
 
En primer lugar, el problema que tienen los deudores hipotecarios no es principalmente la pérdida de la vivienda sino el endeudamiento. Como han destacado desde los juristas a las plataformas, pasando por el defensor del pueblo, el drama es que tras la ejecución hipotecaria el deudor queda a menudo con una enorme deuda que no puede pagar. Dado que nuestro sistema de derecho concursal sigue sin conceder al deudor de buena fe la posibilidad de una reducción de la deuda tras la ejecución de todo su patrimonio (como tantas veces se ha reclamado, vid. este artículo de Matilde Cuena y Rodrigo Tena), el deudor quedará como un insolvente perpetuo, condenado a la economía sumergida y a la exclusión social. Por eso las plataformas reclaman la dación en pago, pues la tragedia para las familias es la deuda y no la pérdida de la casa. Aunque la solución de la dación en pago universal no es ni jurídica ni económicamente viable (véanlo aquí),  esta reivindicación pone de relieve que el problema fundamental es el sobreendeudamiento.
 
En segundo lugar, el origen de la relación jurídica es distinto. En el primer caso nace de un contrato de crédito predispuesto por el banco, con una evidente situación de desigualdad entre las partes, que no se da en general en los contratos de arrendamiento. La diferencia no está solo en la existencia de condiciones generales de contratación, sino en que el contenido de algunas de esas cláusulas es frecuentemente abusivo, como ha sucedido en particular con unos intereses de demora exorbitantes que contribuyen de manera fundamental a aumentar la deuda (cuestión también tratada en este blog).
 
La situación de injusticia para el deudor no deriva solo de las cláusulas abusivas sino de las ineficiencias y de los desequilibrios de la ejecución hipotecaria. Así, en la situación actual de falta de demanda, lo más frecuente es que el acreedor se adjudique la vivienda por falta de postores por un valor muy inferior al de adquisición y de tasación. Esto plantea el problema de que el banco se pueda lucrar en la ejecución adquiriendo a bajo precio y reclamando además el resto de la deuda. Esto es lo que trataba de remediar el comentadísimo auto de la AP  de Navarra, y lo que intenta remediar en parte la ley 1/2013 con la reforma del art 579 de la LEC. Estas adjudicaciones también plantean la cuestión de hasta que punto es lógico que el banco utilice una tasación a los efectos de titulizar su crédito hipotecario, es decir que haga valer esa tasación frente a terceros, y no la pueda hacer valer ante él el deudor (mal resuelta por la reciente reforma, como señala Emilio Esteban).
 
Además, sin negar la responsabilidad del deudor (ya he dicho que no defiendo la dación en pago universal y forzosa), las entidades financieras han sido corresponsables en el otorgamiento de sobrecrédito a personas con insuficiencia de ingresos para pagar, favoreciendo al efecto tasaciones excesivas.
 
A esto hay que añadir que el sistema financiero ha sido apoyado por el Estado – es decir por todos los contribuyentes-  lo que parece reconocer la Exposición de Motivos  de la ley 1/2013 que habla del “esfuerzo colectivo” de los ciudadanos para superar la crisis como justificación de las medidas que se toman. Y el legislador ha realizado numerosísimas reformas legislativas (para ellos sí se ha reformado la Ley Concursal por ejemplo), mucho antes de que se dictara ninguna norma para apoyar a los deudores hipotecarios.
 
En resumen, por una parte la situación del ejecutado hipotecario es muchísimo más grave que la del arrendatario expulsado por no pagar la renta. Por otra, la relación contractual de crédito es en origen – en general- mucho más desigual, y ha amparado abusos tanto en cuanto al importe de la deuda como en el proceso de ejecución hipotecaria. Y las entidades financieras no solo tienen una clara corresponsabilidad en las situaciones de sobreendeudamiento, sino que han sido apoyadas cuando ellas mismas no podían pagar sus deudas por los poderes públicos con ayudas económicas y regulatorias (lo que obviamente no ha sucedido con los arrendadores de viviendas).
 
En realidad en lo único que se parecen las dos situaciones es en que al final una familia puede ser expulsada de su vivienda.
 
Las entidades financieras desearían reducirlo todo a esta cuestión, pues si es un problema social, hay que darle una solución social, por supuesto con cargo al erario público. Y por tanto no hace falta que los poderes públicos intervengan en la relación jurídica del préstamo, ni reducir los intereses de demora, ni aumentar el valor de adjudicación de las viviendas, ni establecer un código de buenas prácticas que les pueda obligar a refinanciar, ni -¡horror!- establecer una segunda oportunidad para los deudores de buena fe.
 
El peligro de tratar de igualar los dos problemas es doble. Por una parte se deslegitiman las reformas hechas, y las que hay que hacer, para resolver el problema del sobreendeudamiento familiar. Por otra puede extender a los arrendamientos el movimiento social anti-desahucios, dando lugar a notables injusticias – ¿que hará el propietario al que no pagan y a su vez está alquilado?- y perjudicando gravemente a un mercado de alquiler que se quiere promover. No nos dejemos engañar: la expulsión de la vivienda es un drama social que debe tener un tratamiento exclusivamente social. El sobreendeudamiento es un problema social mucho más grave, y un problema económico de gran alcance (ver este informe del FMI)  del que son corresponsables las entidades financieras, que por tanto tienen que contribuir a su solución.
 
Entonces, ¿qué hay que hacer en uno y otro caso? En relación con la deuda hipotecaria de las familias se tienen que corregir los desequilibrios contractuales (cláusulas abusivas), hacer más eficientes los procesos de ejecución, y sobre todo promover las refinanciaciones y daciones pago, voluntarias o a través del Código de Buenas Prácticas –cosas que ha hecho tímidamente la ley 1/2013-, y aprobar el sistema de segunda oportunidad -¿para cuando?-.  La expulsión de la vivienda, en cambio, es un problema social,  cuya solución no puede ser como regla general la paralización de la misma, ni siquiera en el caso de las ejecuciones hipotecarias. La suspensión hecha por el RD Ley 27/2012 es una norma de emergencia, transitoria, injusta, excesiva en su solución e insuficiente en su ámbito. Excesiva porque supone una expropiación del uso al adjudicatario sin compensación;  insuficiente en su ámbito pues se reduce a un pequeño número de familias; e injusta porque hace depender su aplicación no solo de cumplir los exigentes requisitos de falta de ingresos, sino del azar de  que la vivienda sea adjudicada al banco por falta de postores. La intervención pública, tanto en lanzamientos como en desahucios, debe ir más bien por la vía de facilitar una vivienda a través de alquileres sociales u otras medidas de asistencia, con especial atención y prioridad a las familias con menores. Lo que sí se debería  prever es que en este último caso los jueces puedan suspender los lanzamientos hasta que se haya ofrecido una alternativa a la familia, para evitar que al drama de la pérdida de la vivienda se una la tragedia de que los servicios sociales asuman la tutela de los menores, separando a la familia.
 
Las plataformas y asociaciones deben evitar que con la reforma de la LAU se desvíe la atención del verdadero problema, y en cambio hacer un seguimiento de si y como aplican las distintas entidades el nuevo código de buenas prácticas. El legislador no debe fijarse solo en el momento final del drama, y tiene que seguir con las reformas que faltan para permitir la reestructuración del endeudamiento familiar para evitar no ya el desahucio sino la propia ejecución de la hipoteca.