Fresh start y Anteproyecto de Ley de Emprendedores: no hay segunda oportunidad para el que menos tiene.
El estímulo del espíritu emprendedor se ha erigido en España en una auténtica prioridad, lo cual merece sin duda un juicio positivo, dadas las bondades que presenta para el crecimiento económico y la creación de empleo. Los datos sobre el nivel de iniciativa empresarial en España son francamente negativos[1], justificados sin duda por un sistema jurídico que desincentiva el riesgo empresarial. Son muchos los factores que resultan implicados en la toma de decisión de emprender, pero solo me voy a detener en uno por todos conocido: el riesgo al fracaso, las consecuencias que en España conlleva “no acertar a la primera” y en cómo el Anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores[2] intenta solventarlo.
Según el último Eurobarómetro de la Comisión Europea publicado, preguntados los ciudadanos de la UE acerca de cuáles son sus temores ante la decisión de iniciar una actividad económica por cuenta propia, el 55% de los encuestados españoles respondieron el riesgo a la pérdida de la vivienda, el 50%, el riesgo de insolvencia. Esta ratio es la más alta de los países encuestados, lo que pone de relieve que en España tiene mucho peso en contra de la decisión de emprender la ausencia de una segunda oportunidad para el deudor insolvente y la falta de mecanismos de protección de la vivienda habitual, que provoca un auténtico desincentivo en la asunción de riesgos.
Ya he señalado en varias ocasiones en este blog, y también con Rodrigo Tena los inconvenientes que presenta el régimen del concurso de la persona física que, por obra de la actuación indiscriminada del principio de responsabilidad patrimonial universal, provoca que el deudor de buena fe, una vez liquidado su patrimonio, siga debiendo el pasivo pendiente, pues el deudor responde con sus bienes presentes y futuros.
Parece que el Gobierno es consciente del efecto letal que para la economía tiene el condenar al empresario persona natural que fracasa a responder con todo su patrimonio, invitándole a la economía sumergida. Es más, este efecto negativo se propaga a las personas jurídicas, normalmente avaladas por el patrimonio personal de una persona física (hablándose de responsabilidad limitada imperfecta). Ya en Europa se habla de dar una “segunda oportunidad”, un fresh start incluso a las personas jurídicas, al igual que sucede en USA, evitando su disolución y con ella la destrucción de puestos de trabajo mediante la condonación del pasivo pendiente.
En Anteproyecto de Ley de Emprendedores del que tanto se habla últimamente recoge una modificación de la Ley Concursal que, formalmente, no solo afecta a emprendedores, sino a cualquier persona física insolvente, también un consumidor. Se modifica el el art. 178.2 LC, introduciendo la exoneración del pasivo pendiente o fresh start,
“La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, salvo las deudas de derecho público, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes, con la salvedad de los créditos de derecho público, si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados”.
Alguien podría pensar que estamos de enhorabuena y ciertamente, si esta propuesta se convierte en texto legal, supondrá que algo hemos avanzado, pero MUY POCO, pues de la mera lectura cabe deducir que el ámbito de aplicación es muy reducido. Además de no haber sido el concurso culpable, debe el deudor tener activo suficiente para el pago de deudas de derecho público, todos los créditos contra la masa, los privilegiados (por ejemplo, la deuda hipotecaria) y el 25% del créditos concursales ordinarios. El deudor que no cumpla este nivel de pago de pasivo mínimo, no podrá “volver a empezar”. En suma, esto es un “minifreshstart”. El que no pueda pagar tal umbral de pasivo, sigue condenado a la exclusión social: “no hay exoneración para el que menos tiene”.
Pero aquí no acaba la cosa: hay otro fresh start más generoso para los empresarios en el mismo precepto, ya que se dispone que si el deudor intentó sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos, cabe la exoneración de todo el pasivo ordinario (sin necesidad de abonar siquiera el 25%), siempre que haya abonado los créditos de derecho público, créditos contra la masa y privilegiados. Este inciso sí va dirigido a empresarios, ya que el procedimiento extrajudicial de pagos que se prevé en el Anteproyecto y que modifica la Ley Concursal introduciendo los artículos 231 y siguientes, solo es aplicable al empresario.
Se prevé un acuerdo extrajudicial de pagos a través de mediación concursal para el deudor empresario (persona natural y algunas personas jurídicas), no para el consumidor, quien parece que puede acudir directamente a un fresh start, si bien con un ámbito muy reducido, lo cual no ayuda nada a evitar el temido colapso judicial que solo se verá atemperado por el hecho de que pocos tendrán activo suficiente para las exigencias de pago de pasivo mínimo a que me he referido. Lo razonable es introducir el fresh start pero acompañado de una mediación obligatoria.
Pero es que además, en el acuerdo extrajudicial se ponen límites al plan de pagos propuesto por el mediador concursal: la espera no podrá superar 3 años y la quita o condonación no podrá superar el 25% del importe de los créditos, siendo menos generosa la norma que el art. 100 LC para la propuesta de convenio en el concurso. Sin embargo, si fracasa el acuerdo y hay declaración de concurso posterior (que debe ser solicitado por el mediador concursal que luego se convierte en administrador concursal, lo cual es un auténtico contrasentido) y se llega a un fresh start, todo el pasivo ordinario puede resultar condonado. Entiendo que habría sido más práctico no poner límites tan severos a la quita en el acuerdo extrajudicial, sobre todo si tenemos en cuenta que no se ven afectados lo acreedores con garantía real ni los créditos de derecho público.
Como se puede apreciar, para beneficiarse del fresh start, tanto cuando se trata de consumidor como de empresario, tan solo se exige que el concurso no se haya declarado culpable. No se concede ningún margen al juez para valorar el comportamiento del deudor fuera de los márgenes del concurso culpable.
Desde este punto de vista, la regulación propuesta es la más liberal de las de los países de nuestro entorno que exigen, por ejemplo, que el deudor no se haya beneficiado de otra exoneración de deudas en un determinado periodo de tiempo (normalmente 8 años), ni se tiene en cuenta que el deudor haya sido condenado por delitos contra el patrimonio (Título XIII del Código Penal) en un plazo de tiempo anterior a la declaración de concurso, ni tampoco se le permite al juez valorar si la situación de insolvencia se ha producido por circunstancias previsibles y evitables. No se ponen límites al fresh start, y sí, por el contrario, para que el deudor empresario pueda iniciar un procedimiento para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos, lo cual me parece criticable. Creo que no debe haber obstáculos a la mediación y sí para la obtención de la exoneración, con objeto de lograr un adecuado equilibrio entre la ansiada recuperación del deudor y el derecho de los acreedores. Defiendo pues, el fresh start como medida de fomento de la salida convencional de la crisis, debiendo adoptarse con las necesarias cautelas que eviten su uso abusivo. En el texto proyectado faltan adecuados mecanismos de control.
A ello hay que sumar la creación de la figura del “emprendedor de responsabilidad limitada”, figura a mi juicio inútil habida cuenta de la posibilidad hoy ya existente en nuestro Derecho de crear sociedades unipersonales. Cuando se trata de deudas empresariales o profesionales no podrán embargarse bienes “no sujetos” que deben ser específicamente publicados en el Registro Mercantil, destacando en este sentido la vivienda habitual del deudor cuando su valor no supere los 300.000 euros. En lugar de inscribirse “los bienes sujetos” se deben hacer constar los “no sujetos”, lo cual me parece censurable y así se ha denunciado en el informe emitido por el Consejo Económico y Social .
En suma, y no pudiendo entrar en todos los detalles de la norma proyectada, la “segunda oportunidad” que tanto se vende en los medios está mal regulada y tendrá un escaso ámbito de aplicación si se mantiene un umbral de pasivo satisfecho tal elevado. Por el contrario, sí hay que ser más rigurosos con el control del comportamiento del deudor y establecer la posibilidad de una salida extrajudicial de la crisis a todo deudor persona natural, empresaria o no. Y, sobre todo, habrá que valorar el impacto de estas medidas en el mercado crediticio, algo que discutiremos aquí
Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Pontificia Comillas (ICADE). Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense. Miembro del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR) de la Universidad Complutense.Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho
Autora de varias monografías y numerosos artículos en revistas especializadas, ha desarrollado varias líneas de investigación sobre transmisión de los derechos reales; derecho de familia y concurso de acreedores; Crisis matrimoniales, Concurso de persona física, prevención del sobreendeudamiento privado: préstamo responsable y ficheros de solvencia patrimonial y actualmente centrada en la “tutela de usuarios de servicios FinTech”. Estas líneas de investigación las ha desarrollado con el apoyo de cuatro proyectos de investigación I+D del Ministerio de Economía y Competitividad de los que ha sido investigadora principal.
En la actualidad desarrolla una nueva línea de trabajo como investigadora principal en el proyecto I+D financiado por Ministerio de Ciencia e Innovación sobre la protección de los consumidores y usuarios de servicios FinTech, particularmente, los contratos de préstamo a través de plataformas de financiación participativa. De hecho, se acaba de publicar su último libro sobre “Las Fintech de préstamos o crowdlending. La contratación de préstamos a través de plataformas intermediarias en línea”.
Ha realizado varias estancias de investigación en la Universidad de Harvard (Harvard Law School) (junio 2010 y mayo de 2016) y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Perugia (junio 2012).
Ha participado en tareas legislativas.
En particular, ha asesorado al Ministerio de Justicia durante los últimos meses del año 2009 y primeros de 2010, dentro de los trabajos de preparación de la propuesta de reforma de la Ley Concursal, en lo que se refiere al concurso de persona física. Un asesoramiento que ha tenido incidencia en las redacciones propuestas para los nuevos artículos 47, 49.2 y 25 de la citada Ley y que se han confirmado en la redacción definitiva de la Ley 22/2011, de 10 de octubre de Reforma de la Ley Concursal. También ha asesorado al FMI sobre la regulación de España de la insolvencia de persona natural y al Ministerio de Economía en relación con los ficheros de solvencia positivos con ocasión de la aprobación de la Ley de fomento de la financiación empresarial.
Ha elaborado para el Ministerio de Justicia una propuesta de regulación de la reforma de la Ley Concursal en materia de Insolvencia de Persona Natural: reforma de la Ley Concursal, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Protección de datos personales en materia de ficheros de solvencia positivos. Ministerio de Justicia, enero 2015.
Ha elaborado propuestas de enmiendas al Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario y Proyecto de Ley de Protección de Datos personales a instancia de diversos grupos parlamentarios, habiendo tenido algunas de ellas reflejo en los textos legales finalmente aprobados.
Participación en la tramitación del Anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva UE 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, insolvencia y condonación de deudas. Elaboración de informe con propuestas para la reforma del régimen jurídico de la exoneración del pasivo insatisfecho para la Sección Especial de la Comisión General de Codificación sobre Derecho Preconcursal. Julio 2020.
