Las ayudas al sector naval y los cuentos de hadas

El Vicepresidente de la Comisión Europea y Comisario de Competencia, Joaquín Almunia, ha generado una gran alarma social al afirmar que procede la devolución al Estado español de una enorme suma, casi 3.000 millones de euros, por parte de empresarios que se beneficiaron, con ocasión de la compra de buques, de ciertas ventajas fiscales.
 
El tema es complejo. Es muy difícil adivinar el efecto práctico de la medida con la que amenaza el Vicepresidente.  Él sostiene que su propuesta no es tan dañina. El régimen fiscal en cuestión (el denominado tax lease) ha sido ya sustituido por otro que instauró la Ley 16/2012, con efectos 1 de enero de 2013, y que había sido sancionado como válido por la Comisión Europea mediante Decisión de 20 de noviembre de 2012 [si bien esta ha sido recurrida por un astillero holandés ante el Tribunal General de la UE… (para detalle, véase esta Newsletter)]. Lo que se debate por tanto no es el futuro, sino el pasado; en concreto, la devolución de ayudas recibidas desde 2005. Es más, el Sr. Almunia aduce que los propios astilleros “no tendrán que devolver ni un euro” (solo los navieros que compraron los buques o los inversores que financiaron su adquisición). También dice que propugna para España “exactamente el mismo tratamiento” que ha recibido Francia en un caso idéntico. Sin embargo, en nuestro país hay una rara unanimidad a la hora de temer lo contrario, esto es, que la decisión proyectada pudiera significar el fin de nuestra industria naval, probablemente porque se prevea la cancelación de contratos en curso de ejecución o la negativa de los navieros/inversores a volver por aquí, como consecuencia del maltrato recibido.
 
Yo no soy en experto ni en el sector ni en la materia. Pero, desde una perspectiva de generalista, sí quisiera compartir mi sorpresa ante cómo está manejando este asunto la Comisión. Me llama la atención la seguridad con la que el Vicepresidente Almunia se ha pronunciado sobre ciertas cuestiones jurídicas. Oyéndole, parece que estuviera diciendo perogrulladas, que solo pueden ser discutidas por personas ignorantes o interesadas, esto es, por quienes desconocen verdades técnicas elementales o pretenden eludir sus consecuencias. Sin embargo, no creo que las cosas sean tan evidentes como proclama el Sr. Almunia. En Derecho nada es sota, caballo y rey. En general, en el proceloso mar de los conceptos es harto difícil navegar y no digamos ya en las aguas de lo jurídico y máxime en el remolino del Derecho Comunitario, que no destaca precisamente por ser cristalino.
 
En particular, esas cuestiones son tres:
 
Primero, el tax lease de marras es una compleja construcción jurídico-fiscal en la que, junto al astillero que vende y el naviero que compra un buque, intervienen bancos y otros intermediarios financieros e inversores, que operan a través de una Agrupación de Interés Económico. Pues bien, el Vicepresidente afirma que aquí los receptores de las ayudas son los inversores y los navieros. Parece que deje a salvo los intermediarios y, en todo caso, perdona a los astilleros. Esto último me parece muy bien, en mi calidad de español y amante de esa rara especie, en peligro de extinción, que es la industria patria. También es esta la solución que se adoptó en un caso similar, referido a Francia, objeto de la Decisión de 26 de diciembre de 2006, a la que luego nos referiremos. Afortunadamente esa solución se debe respetar también ahora, por pura coherencia. Pero no era tan clara: evidentemente, seamos francos, si el comprador (el naviero) sale beneficiado, también obtiene una ventaja indirecta el vendedor (el astillero), que así coloca mejor sus productos.La Comisión no lo ha entendido así y me parece perfecto, pero lo ha hecho en uso de un margen de apreciación. Así pues, tal cosa existe, no todo es blanco o negro…
 
Segundo, a menudo en los contratos correspondientes los navieros e inversores han pactado que, si se vieran obligados a reembolsar, los astilleros deberían indemnizarles. Según el Sr. Almunia, esos pactos son nulos e inexistentes, por contravenir el Derecho Comunitario. No me parece tan obvio. Cuando menos, si los contratos están sujetos a ley y jurisdicción extranjera y extra-comunitaria, se plantea un delicado problema, que lanzo a los que sepan más Derecho Internacional: ¿aplicará el juez foráneo la sanción de nulidad como “norma imperativa de un tercer Estado” o preferirá proteger a su nacional, que proclama que el astillero asumió contractualmente el riesgo porque al fin y al cabo se beneficiaba de la operación?; y si la sentencia o laudo condena al astillero, ¿nos atreveremos a negar su reconocimiento y ejecución por contravenir el orden público?
 
Tercero, el Vicepresidente asegura que propone para España el mismo trato que recibió Francia en aquel caso resuelto en 2006: que se devuelvan las ayudas concedidas después de mediados de 2005, no antes. En efecto, en aquella ocasión, en atención al principio de seguridad jurídica, la Comisiónestimó no era justo pedir la devolución de los beneficios reconocidos antes de 15 de abril de 2005, fecha de publicación en el Diario Oficial del inicio del procedimiento formal de investigación contra Francia. A partir de aquí, dice Almunia, los franceses ya podían barruntar que su sistema era ilegal y lo mismo los españoles, porque nuestro tax lease era análogo al francés. No sería preciso por tanto esperar a que se publicara, el 21 de diciembre de 2011, la Decisión que abre la investigación contra España. Ahora bien, entre ambas fechas media un período considerable, más de 6 años. Si tan clara estaba la cosa, ¿por qué tarda tanto la Comisión en abrir el expediente? Al parecer hay indicios de que se retrasó porque no lo tenía tan claro: según el Ministro Soria, en 2009, ante una queja noruega, la entonces Comisaria de Competencia, Neelie Kroes, contesta por carta respaldando el sistema español. En cualquier caso, la Decisión de 2006 (la que exime a Francia de devolver) va más allá. Para ella, ni siquiera es necesario indagar demasiado en las razones de la demora: lo crucial es que, al retrasarse la Comisión en el ejercicio de sus poderes, ella misma condujo a los beneficiarios a creer erróneamente en la licitud del sistema; la propia Administración, con su inactividad, dio a entender que el sistema tenía un fumus bonis iuris y propaló este humo a los cuatro vientos, atrayendo así a los inversores.
 
Obsérvese además cómo, si se juntan todas las piezas del puzzle, luce esta hipótesis sobre lo que sucedió en 2006: resulta que se llevó el foco de atención, no a los astilleros sino a los inversores; que se advirtió, empero, que si se les castiga a estos, al final pueden resultar salpicados los industriales; y que, si se quiere salvar también a los inversores, el argumento de la seguridad jurídica viene al pelo, porque en ellos encuentra su espacio natural. Una decisión perfectamente armable, jurídicamente, y que encaja con el buen sentido político: al fin y al cabo, no se podía uno cargar a la industria francesa. El mismo trato merece ahora la española.
 
Afortunadamente, según las últimas noticias, el Vicepresidente Almunia, que es buen jurista y hombre inteligente, ya ha afirmado que ve margen para la flexibilidad, si se le proporcionan argumentos adecuados. Ahí tiene algunos, seguro que habrá otros mejores.
 
Y ahora viene lo importante, para mí, que es la referencia a los cuentos de hadas. Sigo empeñado en defender que aquellos contienen un mensaje epistemológico, en clave práctica: enseñan a interpretar los conceptos, pero con un planteamiento pragmático. Tienen fama de lo contrario, sin embargo. Pero esa es la interpretación literal, que se queda con el símbolo y deja de lado su espíritu.  La acusación “eso es creer en cuentos de hadas” equivale a decir “se toma usted los cuentos de hadas al pie de la letra”. En general, esto es lo que se hace cuando se utiliza la técnica como valladar contra el sentido común y la lógica: la zapatilla de Cenicienta como argumento para entronizar a su hermanastra, solo porque se la ha calzado. Todo tecnicismo, si está bien construido, tiene que emplearse al servicio de la justicia y el bienestar. Lo contrario supone convertirnos en burócratas y leguleyos. Ese es el gran reto que afronta la Unión Europea y en especial el área de la normativa sobre las ayudas de Estado: no puede devenir el campo de batalla donde los europeos nos batimos a muerte con puñaladas legales mientras nuestra industria se hunde, en beneficio de otras. No estaría mal sacar una varita mágica, inventar un nuevo paradigma, un new order que nos permitiera sobrevivir.
 

Reflexiones provocadas por la muerte de un Magistrado en una sede judicial de Madrid

 
Por casualidades que tiene la vida, el pasado día 2 de julio estaba en los Juzgados de lo Social de Madrid de Princesa 3, para un juicio por despido en contra de mi empresa en el Juzgado de lo Social 24,  situado en la planta 8ª del edificio. Por esa razón, fui testigo en vivo y en directo de los intentos por reanimar al Magistrado del Juzgado de lo Social del juzgado nº 25, Angel Luis del Olmo Torres, y de su posterior fallecimiento junto con otras muchas personas dado que, como es habitual en estos Juzgados, había muchísima gente. De hecho, nos comentaron que el número de demandas por despido ha aumentado un 20% en el último año y que la mayor parte de las demandas laborales son por despido, habiendo prácticamente desaparecido el resto de los asuntos laborales. Desconozco si el dato es cierto o no, pero realmente ese día había una gran cantidad de vistas señaladas que iban con bastante retraso, lo que motivó la acumulación del “público” entre abogados, demandantes, testigos, representantes de las empresas, funcionarios, etc, etc.
 
Además del impacto que producen este tipo de situaciones, dado que algunos de los allí presentes eran compañeros del fallecido, creo que pueden hacerse algunas reflexiones sobre los medios materiales de los Juzgados unipersonales en Madrid (que son los que conozco) que son competencia, como es sabido, de la Comunidad de Madrid. En relación con este desgraciado suceso se ha dicho en los medios  http://vozpopuli.com/actualidad/27622-la-muerte-de-un-magistrado-en-un-ascensor-pone-en-pie-de-guerra-a-los-jueces-de-lo-social-de-madridque se había solicitado hace mucho tiempo un desfibrilador, que el acceso a la Plaza de los Cubos es muy complicado (de eso puedo dar fe) y que la única visita que se ha dignado hacer la actual Directora General de la Comunidad de Madrid encargada de la Administración de Justicia, Dª Beatriz Grande, tenía más que ver con intereses del partido gobernante (informarse sobre la demanda de Bárcenas contra el PP por despido improcedente) que con los intereses generales, es decir, con el buen funcionamiento de la Administración de Justicia.
 
En todo caso, lo que es indudable es que las competencias sobre la Administración de Justicia están convenientemente troceadas, de manera que las CCAA (aunque no todas) tienen competencia sobre los medios materiales, entendiendo por tales las sedes físicas, el material, la informática y los recursos humanos por debajo del Secretario judicial, mientras que el Estado se reserva el resto de las competencias, al menos por ahora. Y luego está el CGPJ. Alguna vez ya hemos comentado en el blog lo que supone este disparate, particularmente desde el punto de vista informático y de gestión de recursos humanos. https://hayderecho.com/2011/12/20/%C2%BFpor-que-hacerlo-1-vez-si-lo-podemos-hacer-17/
 
No hay que olvidar tampoco que estas transferencias (o al menos la consagración de su carácter constitucional) se las debemos también al gran hallazgo del TC  -de virguería jurídica la tacharía el profesor Muñoz Machado- de que “la administración de la administración de Justicia” es una competencia que puede transferirse a las CCAA. Pues nada. La verdad es que alguien debería en años venideros estudiar la jurisprudencia del TC español en relación con la organización territorial del Estado como el ejemplo de lo que no se debe hacer, o  desde el punto de vista de la filosofía del Derecho. Por citar de nuevo a Santiago Muñoz Machado “se ha olvidado por completo el TC, que en Derecho las soluciones que no son sencillas resultan inútiles”. Yo iría más allá, diría que son perjudiciales cuando, como es el caso, se manejan con esta frivolidad los conceptos jurídicos sin darse cuenta de las consecuencias que este jugueteo intelectual tienen en la realidad. Por cierto, que en este caso la Constitución no ha pecado precisamente de ambigüedad, dado que el art.149.5 de la Constitución señala tajantemente que es competencia exclusiva del Estado “la Administración de justicia”, sin más.
 
Pero volviendo a la situación material de nuestros Juzgados, en su momento las CCAA querían que se les transfiriesen esas competencias, aunque luego algunas se hayan echado para atrás a la vista de que ya no hay dinero y de que el tema de la Justicia luce poco, entre otras cosas porque arreglarla requiere algo más que inaugurar un edificio de diseño (recuerden el faraónico proyecto de la Ciudad de la Justicia de la Comunidad de Madrid indefinidamente congelado). Por ahora la situación es la de siempre, una total dispersión de las sedes judiciales en Madrid que puede consultarse aquí, http://perso.wanadoo.es/aesley1/page04.htm con importantes diferencias entre unas y otras, como es lógico. Por lo demás el que esa transferencia fuera o no conveniente para los ciudadanos o/y para los propios órganos judiciales supongo que es una consideración que no se le debió ni pasar por la cabeza a nadie. En cualquier caso, cabe preguntarse legítimamente a quien beneficia este modelo, como hacía también Rafael Rivera en este post en relación con otras transferencias autonómicas https://hayderecho.com/2012/09/21/quien-se-beneficia-de-este-modelo-autonomico/
 
Me imagino que habrá situaciones similares en otras partes de España e invito a los lectores que las conozcan a comentarlas. En Madrid, para hacerse una idea de la situación material de los Juzgados unipersonales (aunque por supuesto hay excepciones, dada la gran dispersión de sedes)  lo mejor es llevar a una persona no habituada a visitarlos. Particularmente, la situación de los Juzgados de la Plaza de Castilla les deja atónitos. La reacción suele ser siempre la misma. ¿Cómo es posible? ¿Como se puede trabajar en estas condiciones? Esto parece una administración del siglo XIX. Como es lógico, los comparan con otras dependencias administrativas que suelen frecuentar, normalmente las oficinas de la Agencia Tributaria o de la Seguridad Social, las dependencias de alguna Consejería, del Ayuntamiento o de algún Ministerio u Organismo Público y no dan crédito, dada la trascendencia que, con razón, atribuyen a la función jurisdiccional. Como en tantas cosas en España, es el mundo al revés. Lo único que sucede es que los ciudadanos normales tienen menos contacto con los Juzgados que con otras dependencias administrativas, por lo que son menos conscientes de la situación, lo que no se si es bueno o malo. Y menos que van a tener gracias a las tasas judiciales.
 
Es cierto que la situación de los Tribunales colegiados suele ser bastante mejor desde todos los puntos de vista hasta llegar al olimpo del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional, como D. Enrique Lopez, a salvo de incidentes como los que vivimos el día 2 de julio pasado, no ya por la falta o no de desfibriladores o de personal especializado o la tardanza de las ambulancias, circunstancias que pueden dar en otras sedes judiciales, me imagino. Me refiero a la aglomeración de personas por el número de vistas, al caos en los ascensores y en las escaleras, a la imagen del Magistrado tendido en el rellano de la planta octava, a la sensación de desorden y de impotencia.
 
Hace ya bastantes años también en la sede central de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria uno de los directivos falleció por un infarto durante una reunión de trabajo. Hoy en la sede hay una gran sala de reuniones que lleva su nombre. Dudo que los compañeros y amigos del Magistrado fallecido puedan dedicarle un homenaje parecido en las dependencias de los Juzgados de lo Social, aunque solo sea por la falta de espacio y por el caos y la distribución competencial.
 
Saquen ustedes sus propias conclusiones.