Las ayudas al sector naval y los cuentos de hadas
El Vicepresidente de la Comisión Europea y Comisario de Competencia, Joaquín Almunia, ha generado una gran alarma social al afirmar que procede la devolución al Estado español de una enorme suma, casi 3.000 millones de euros, por parte de empresarios que se beneficiaron, con ocasión de la compra de buques, de ciertas ventajas fiscales.
El tema es complejo. Es muy difícil adivinar el efecto práctico de la medida con la que amenaza el Vicepresidente. Él sostiene que su propuesta no es tan dañina. El régimen fiscal en cuestión (el denominado tax lease) ha sido ya sustituido por otro que instauró la Ley 16/2012, con efectos 1 de enero de 2013, y que había sido sancionado como válido por la Comisión Europea mediante Decisión de 20 de noviembre de 2012 [si bien esta ha sido recurrida por un astillero holandés ante el Tribunal General de la UE… (para detalle, véase esta Newsletter)]. Lo que se debate por tanto no es el futuro, sino el pasado; en concreto, la devolución de ayudas recibidas desde 2005. Es más, el Sr. Almunia aduce que los propios astilleros “no tendrán que devolver ni un euro” (solo los navieros que compraron los buques o los inversores que financiaron su adquisición). También dice que propugna para España “exactamente el mismo tratamiento” que ha recibido Francia en un caso idéntico. Sin embargo, en nuestro país hay una rara unanimidad a la hora de temer lo contrario, esto es, que la decisión proyectada pudiera significar el fin de nuestra industria naval, probablemente porque se prevea la cancelación de contratos en curso de ejecución o la negativa de los navieros/inversores a volver por aquí, como consecuencia del maltrato recibido.
Yo no soy en experto ni en el sector ni en la materia. Pero, desde una perspectiva de generalista, sí quisiera compartir mi sorpresa ante cómo está manejando este asunto la Comisión. Me llama la atención la seguridad con la que el Vicepresidente Almunia se ha pronunciado sobre ciertas cuestiones jurídicas. Oyéndole, parece que estuviera diciendo perogrulladas, que solo pueden ser discutidas por personas ignorantes o interesadas, esto es, por quienes desconocen verdades técnicas elementales o pretenden eludir sus consecuencias. Sin embargo, no creo que las cosas sean tan evidentes como proclama el Sr. Almunia. En Derecho nada es sota, caballo y rey. En general, en el proceloso mar de los conceptos es harto difícil navegar y no digamos ya en las aguas de lo jurídico y máxime en el remolino del Derecho Comunitario, que no destaca precisamente por ser cristalino.
En particular, esas cuestiones son tres:
Primero, el tax lease de marras es una compleja construcción jurídico-fiscal en la que, junto al astillero que vende y el naviero que compra un buque, intervienen bancos y otros intermediarios financieros e inversores, que operan a través de una Agrupación de Interés Económico. Pues bien, el Vicepresidente afirma que aquí los receptores de las ayudas son los inversores y los navieros. Parece que deje a salvo los intermediarios y, en todo caso, perdona a los astilleros. Esto último me parece muy bien, en mi calidad de español y amante de esa rara especie, en peligro de extinción, que es la industria patria. También es esta la solución que se adoptó en un caso similar, referido a Francia, objeto de la Decisión de 26 de diciembre de 2006, a la que luego nos referiremos. Afortunadamente esa solución se debe respetar también ahora, por pura coherencia. Pero no era tan clara: evidentemente, seamos francos, si el comprador (el naviero) sale beneficiado, también obtiene una ventaja indirecta el vendedor (el astillero), que así coloca mejor sus productos.La Comisión no lo ha entendido así y me parece perfecto, pero lo ha hecho en uso de un margen de apreciación. Así pues, tal cosa existe, no todo es blanco o negro…
Segundo, a menudo en los contratos correspondientes los navieros e inversores han pactado que, si se vieran obligados a reembolsar, los astilleros deberían indemnizarles. Según el Sr. Almunia, esos pactos son nulos e inexistentes, por contravenir el Derecho Comunitario. No me parece tan obvio. Cuando menos, si los contratos están sujetos a ley y jurisdicción extranjera y extra-comunitaria, se plantea un delicado problema, que lanzo a los que sepan más Derecho Internacional: ¿aplicará el juez foráneo la sanción de nulidad como “norma imperativa de un tercer Estado” o preferirá proteger a su nacional, que proclama que el astillero asumió contractualmente el riesgo porque al fin y al cabo se beneficiaba de la operación?; y si la sentencia o laudo condena al astillero, ¿nos atreveremos a negar su reconocimiento y ejecución por contravenir el orden público?
Tercero, el Vicepresidente asegura que propone para España el mismo trato que recibió Francia en aquel caso resuelto en 2006: que se devuelvan las ayudas concedidas después de mediados de 2005, no antes. En efecto, en aquella ocasión, en atención al principio de seguridad jurídica, la Comisiónestimó no era justo pedir la devolución de los beneficios reconocidos antes de 15 de abril de 2005, fecha de publicación en el Diario Oficial del inicio del procedimiento formal de investigación contra Francia. A partir de aquí, dice Almunia, los franceses ya podían barruntar que su sistema era ilegal y lo mismo los españoles, porque nuestro tax lease era análogo al francés. No sería preciso por tanto esperar a que se publicara, el 21 de diciembre de 2011, la Decisión que abre la investigación contra España. Ahora bien, entre ambas fechas media un período considerable, más de 6 años. Si tan clara estaba la cosa, ¿por qué tarda tanto la Comisión en abrir el expediente? Al parecer hay indicios de que se retrasó porque no lo tenía tan claro: según el Ministro Soria, en 2009, ante una queja noruega, la entonces Comisaria de Competencia, Neelie Kroes, contesta por carta respaldando el sistema español. En cualquier caso, la Decisión de 2006 (la que exime a Francia de devolver) va más allá. Para ella, ni siquiera es necesario indagar demasiado en las razones de la demora: lo crucial es que, al retrasarse la Comisión en el ejercicio de sus poderes, ella misma condujo a los beneficiarios a creer erróneamente en la licitud del sistema; la propia Administración, con su inactividad, dio a entender que el sistema tenía un fumus bonis iuris y propaló este humo a los cuatro vientos, atrayendo así a los inversores.
Obsérvese además cómo, si se juntan todas las piezas del puzzle, luce esta hipótesis sobre lo que sucedió en 2006: resulta que se llevó el foco de atención, no a los astilleros sino a los inversores; que se advirtió, empero, que si se les castiga a estos, al final pueden resultar salpicados los industriales; y que, si se quiere salvar también a los inversores, el argumento de la seguridad jurídica viene al pelo, porque en ellos encuentra su espacio natural. Una decisión perfectamente armable, jurídicamente, y que encaja con el buen sentido político: al fin y al cabo, no se podía uno cargar a la industria francesa. El mismo trato merece ahora la española.
Afortunadamente, según las últimas noticias, el Vicepresidente Almunia, que es buen jurista y hombre inteligente, ya ha afirmado que ve margen para la flexibilidad, si se le proporcionan argumentos adecuados. Ahí tiene algunos, seguro que habrá otros mejores.
Y ahora viene lo importante, para mí, que es la referencia a los cuentos de hadas. Sigo empeñado en defender que aquellos contienen un mensaje epistemológico, en clave práctica: enseñan a interpretar los conceptos, pero con un planteamiento pragmático. Tienen fama de lo contrario, sin embargo. Pero esa es la interpretación literal, que se queda con el símbolo y deja de lado su espíritu. La acusación “eso es creer en cuentos de hadas” equivale a decir “se toma usted los cuentos de hadas al pie de la letra”. En general, esto es lo que se hace cuando se utiliza la técnica como valladar contra el sentido común y la lógica: la zapatilla de Cenicienta como argumento para entronizar a su hermanastra, solo porque se la ha calzado. Todo tecnicismo, si está bien construido, tiene que emplearse al servicio de la justicia y el bienestar. Lo contrario supone convertirnos en burócratas y leguleyos. Ese es el gran reto que afronta la Unión Europea y en especial el área de la normativa sobre las ayudas de Estado: no puede devenir el campo de batalla donde los europeos nos batimos a muerte con puñaladas legales mientras nuestra industria se hunde, en beneficio de otras. No estaría mal sacar una varita mágica, inventar un nuevo paradigma, un new order que nos permitiera sobrevivir.
Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid en 1987. Ha desarrollado toda su carrera profesional como asesor jurídico en empresas públicas y privadas. Aficionado a la escritura, sus artículos jurídicos han sido premiados por la La Ley, el Centro de Estudios Financieros y el Colegio de Abogados de Madrid, quien también premió uno de sus relatos breves. Actualmente escribe en el Blog http://multafacere.blogspot.com/