La provisión de servicios para las Administraciones Públicas: uso y abuso de las encomiendas de gestión

Definitivamente la reforma de la Administración está de moda. No hay día en que no aparezcan artículos con propuestas, más o menos bien fundadas, más o menos demenciales, de reforma del aparato burocrático nacional. Un día la Administración española es mastodóntica y elefantiásica y, al siguiente, nos enteramos de que la idea del tamaño excesivo de las AAPP no era sino un mito.

 

La reforma de la Administración se ha situado así recientemente en los primeros puestos de la agenda de prioridades del Gobierno. Se han creado incluso una Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (con sus correspondientes subcomisiones) y una Oficina para la Ejecución de la Reforma de la Administración, con una celeridad que habría sido sin duda muy del gusto de Sir Humphrey Appleby.

 

Las reacciones al informe sobre la reforma de las Administraciones Públicas, elaborado por esa Comisión, no se han hecho esperar, señalando muchos de los elementos de voluntarismo que contiene (véase, por ejemplo, el artículo publicado recientemente por Elisa de la Nuez en ¿Hay Derecho?). Invita desde luego a la prudencia (o al escepticismo) el hecho constatado de que la gran mayoría de las Reformas Administrativas (así, con mayúsculas) fracasan (véase, por ejemplo, este estudio basado en datos del Banco Mundial).

 

Y ello ocurre seguramente porque la Administración es un paquidermo con una gran inercia, una hidra que logra sacar otra cabeza, cuando pensábamos que ya habíamos cortado la primera. La reforma de la Administración, ésta de ahora y cualquier otra, se enfrentará a resistencias y dificultades de todo tipo. Cualquiera que piense que la Administración Pública es susceptible de reforma en un corto periodo de tiempo y con soluciones lineales, está completamente errado (y casi diría que, frente a esos planteamientos, harán bien los funcionarios en boicotear las iniciativas más “iluminadas”, como haría Appleby).

 

Más creíbles son, sin embargo, propuestas más concretas, que puedan introducir mejoras en forma de mejor prestación de los servicios públicos y ahorros de costes para el erario público. Y que sean más fácilmente monitorizables.

 

Una de esas propuestas la ha formulado la Comisión Nacional de la Competencia recientemente en un estudio en el que analiza las encomiendas de gestión que utilizan con bastante generosidad las AAPP. Efectivamente, las Administraciones Públicas han constituido numerosos entes públicos, de variada naturaleza jurídica, que ofrecen bienes y prestan servicios a demandantes públicos y privados, de diferentes formas. Estamos hablando por ejemplo de Tragsa, Red.es o Ineco. Algunos de estos entes tienen la consideración administrativa de medios propios y servicios técnicos de las Administraciones, lo que les permite contratar sus servicios a través de encomiendas de gestión. Para que nos hagamos una idea de la importancia económica del asunto, los 37 medios propios de la Administración central facturaron en el último ejercicio disponible alrededor de 2.500 millones de euros. En las Comunidades Autónomas podría haber más de cien de estas entidades que tienen la consideración de medios propios

 

La encomienda de gestión a este tipo de entidades públicas es un instrumento de provisión de bienes y servicios reconocido normativamente que, permite una gran discrecionalidad en su utilización, en atención a la naturaleza “interna”, impuesta y de subordinación de la relación entre proveedor (medio propio) y demandante (Administración matriz).

 

La principal característica de las encomiendas es su carácter directo, es decir, su sustracción de los procedimientos de licitación pública, y por tanto de la concurrencia, que de acuerdo con la normativa aplicable debe regir, preferentemente, la provisión de bienes y servicios. El recurso a las encomiendas, cuando es sistemático, puede suponer condiciones menos ventajosas para las Administraciones demandantes que las que se derivarían de una licitación pública y una limitación de la posibilidad de acceso o expansión a determinados mercados por parte de operadores privados alternativos.

 

A la Comisión Nacional de la Competencia le preocupan especialmente las consecuencias en el mercado de este tipo de relaciones entre entidades públicas: fundamentalmente, que se sustraen a la competencia toda una serie de concursos públicos y que la generalización de las encomiendas de gestión puede estar expulsando a empresas del sector privado que podrían prestar esos mismos servicios en unas condiciones más ventajosas.

 

Pero el informe de la CNC tiene además otras lecturas: la primera es la importancia que la racionalización de este tipo de prácticas podría tener para el erario público, consiguiendo ahorros importantes con la introducción de competencia (en forma de concursos públicos abiertos).

 

La segunda tiene que ver con la práctica bastante generalizada de subcontratar la prestación de los servicios que estas entidades hacen a terceras empresas. Es decir, se sustrae a la contratación pública la prestación de determinados servicios y luego se otorga a determinadas empresas, pero ya sin observancia de los principios de publicidad y transparencia.

 

La tercera es que no hace falta echarle demasiada imaginación para caer en la cuenta de que este escapismo de los marcos de la contratación pública puede hacer más fácil determinadas prácticas irregulares (léase, “contrato a quien me da la gana” o “colócame a estas y estas personas en la empresa”), es de suponer que más frecuentes a medida que disminuyamos el nivel de la Administración Pública.

 

La cuarta y última tiene que ver con lo que decíamos al principio: es muy difícil acabar con este tipo de prácticas. Porque están muy arraigadas y la inercia de la administración tiende a perpetuarlas. Pero también porque son cotos de poder de los distintos ministerios (Agricultura, Fomento, Industria son los amos/esclavos de Tragsa, Ineco y Red.es, respectivamente) y a ver quién es el guapo que le pone el cascabel al gato de quitárselos…

 

En resumen y por no ser pesimista: ¿hay que reformar la Administración? Hay que hacerlo. Pero que no nos vendan soluciones milagrosas e inmediatas: y que nos muestren más decisión con ciertas prácticas que quizá debieran cambiar. Como ejemplo de los dos enfoques, el lector puede comparar lo que dice sobre las encomiendas de gestión el informe para la reforma de las administraciones públicas (págs. 193-195), con el rigor que se desprende del informe de la CNC (que pide que el recurso a las encomiendas de gestión sea lo que siempre debió ser, una excepción debido a razones de urgencia o especial interés público).

Edward Snowden, ¿héroe o criminal?

¿Debe Snowden ser perseguido sin descanso por toda la faz de la tierra? ¿O protegido y honrado allí donde llegue, como si fuera un verdadero héroe? Probablemente… las dos cosas. Califiquémosle de héroe trágico, entonces, como Antígona. Y ahora expliquemos por qué.
 
Uno de los aspectos que más llama la atención de este grave caso de espionaje es la general falta de sensibilidad al respecto entre la población, concretamente la norteamericana y la británica, cuyos gobiernos son los impulsores de estas actividades, pero también en la europea, lo que es todavía más chocante. El alcance de la intervención, tanto la telefónica como la realizada en la web, es formidable, pero además hay que tener en cuenta que el esquema de actuación (ordenado en regulaciones secretas, ejecutado a través de procedimientos secretos, y autorizado por decisiones judiciales secretas) era completamente desconocido para la mayor parte de la ciudadanía. Por eso mismo, en la medida en que no está sometido a debate y control público, resulta potencialmente muy peligroso. Es obvio que la seguridad nacional no puede justificarlo todo, al menos si uno quiere seguir llamándose un país libre y democrático. Y, sin embargo, la gente parece conformarse si se les dice que es por su seguridad y que el espionaje principalmente afectaba a extranjeros. En definitiva, que el americano o británico que no tenga nada que ocultar y que por ello no sea sospechoso de algo feo puede vivir muy tranquilo.
 
Bueno… siempre que no haya leído a Martin Niemöller (y no Bertolt Brecht, por cierto):
 
“Cuando vinieron a por los sospechosos
guardé silencio
porque yo no era sospechoso.
 
Cuando vinieron a por lo que hablaban en árabe
no dije nada
porque yo no hablaba en árabe
 
Cuando vinieron a por los extranjeros
no protesté
porque yo no era extranjero.
 
….
 
Cuando vinieron a buscarme
no había nadie más que pudiera protestar.”
 
(La versión es mía, claro, pero la gracia del poema es que es abierto y uno lo completa en función de las circunstancias).
 
Resulta entonces bastante natural que Snowden despierte escasa solidaridad entre sus compatriotas. Unos le llaman traidor y otros le miran con cierta indiferencia (aunque esta reciente encuesta de la Universidad de Quinnipiac cambia un poco la anterior impresión, al señalar que sólo es un traidor para el 34 % de los entrevistados y un whistleblower para el 55 %). Sin embargo, los que le califican de traidor no están desprovistos de cierta razón. Al igual que ocurre con el decreto prohibiendo enterrar a Polinices, el sistema de espionaje ideado por la Administración Obama es dudoso que pueda calificarse de ilegal, es decir, de contrario al Derecho. La legislación americana atribuye amplios poderes a las agencias de espionaje que, al menos en teoría, están supervisadas por el Congreso y por los Tribunales (aunque no en todos los casos). Las normas clave a este respecto son  el título II de la Patriot Act (especialmente la sección 15) y la Ley de Vigilancia de la Inteligencia Extranjera (FISAAA) enmendada en 2008. Estas normas permiten interceptar comunicaciones y requerir información a los proveedores de Internet con el fin de almacenar “data” y “metadata” (contenido de los mensajes o únicamente sus parámetros). En general, metadatos de nacionales y datos de extranjeros, por simplificar, pero también datos de americanos al amparo de la sección 15.
 
En consecuencia, es evidente que con arreglo a esta legislación Snowden no es técnicamente un whistleblower, es decir, un informante de dentro de una organización que, vulnerando la normativa interna de esa organización, denuncia prácticas ilegales, corruptas o fraudulentas. Otra cosa es que esas prácticas puedan ser  “inmorales” o, por utilizar una terminología un poquito más moderna, políticamente impresentables, y que al denunciarlas se preste un servicio al interés público, lo que podría suscitar alguna duda. Pero lo cierto es que, en este caso, la práctica totalidad de los representantes políticos estadounidenses, democráticamente elegidos, no consideran que se haya prestado un servicio público a la nación con estas revelaciones, por lo que, ni por un lado ni por el otro, Snowden es un whistleblower que merezca amparo. De ahí que, con arreglo a Derecho, deba ser sancionado. Antígona no dudaba de que cometía un crimen (un “piadoso crimen” lo llamaba) y estaba dispuesta a aceptar las consecuencias de su elección moral. Snowden encaja todavía mejor en esa calificación.
 
Por eso, lo primero que hay que destacar de este asunto es que revela como pocos que el Derecho no lo es todo, que existen siempre otros valores que escapan completamente del ámbito de lo jurídico, y que no tiene sentido pretender resolver cualquier cosa con normas legales, como si todo se resolviera con la ecuación:
 
Bueno = Legal
Malo = Ilegal
 
No se trata de que el Derecho positivo quede anulado por el Derecho natural, no se trata de que la orden de Creonte sea nula, técnicamente hablando, por contravenir la ley de los dioses. No, el famoso decreto prohibiendo enterrar a Polinices por traidor es Derecho (incluso entendido como valor, no como mera norma vigente), como es Derecho el decreto estadounidense de busca y captura de otro traidor, Snowden, y, sin embargo, puede ser perfectamente moral desobedecerlos. Snowden cree estar prestando un importante servicio a la democracia y a los verdaderos intereses de la ciudadanía americana (y creo que tiene razón) por lo que hay que elogiar su valor moral a la hora de afrontar el riesgo, que no es precisamente insignificante. Por eso es bastante incompresible la crítica que le hace Vargas Llosa, en este artículo de El País publicado ayer, acusándole de no optar por el camino legítimo de acudir a los tribunales o a la prensa de un país libre, como el suyo, en vez de violentar la legalidad y convertirse en un instrumento de regímenes totalitarios. Incomprensible, porque optar por el primer camino exige transitar el segundo.
 
Y en cuanto a servir de instrumento a países totalitarios, creo que los europeos tenemos cierta responsabilidad en eso. Porque lo segundo que hay que destacar es que desde la perspectiva europea la cosa varía sensiblemente, ya que con arreglo a nuestro Derecho Snowden sí es claramente un whistleblower que encaja perfectamente en esta figura y que por ello merecería protección. Es obvio que nuestro Derecho no permite que una potencia extranjera se dedique a interceptar las comunicaciones de los ciudadanos europeos y de sus representantes políticos, incluidos los de las instituciones europeas. Las revelaciones del ex espía han servido para denunciar estas actividades y Obama no las ha contradicho en ningún momento (en eso no se parece a Rajoy, será tonto). Sólo dice –con un cinismo verdaderamente impresionante- que para eso están los servicios de inteligencia, para obtener información. Muy bien, pero a la vista de esa forma de proceder, Snowden merece el amparo europeo, no sólo desde el punto de vista moral, sino también jurídico. Recordemos que el tratado de extradición EEUU-UE excepciona los delitos de carácter político, y el de revelación de secretos no está en la excepción de la excepción (art. V, A, 3 y B). La sospecha de que, precisamente, si pone los pies en nuestra vieja Europa, los tribunales estarían dispuestos a proporcionarle amparo, es lo que ha puesto histérico a los Gobiernos del continente, para su vergüenza (y para la nuestra). Seguramente porque ellos también tienen mucho que ocultar. No nos podemos quejar ahora de que otros regímenes menos presentables aprovechen la oportunidad que les hemos ofrecido de manera tan irresponsable.
 
Resulta lamentable, entonces, que pese a que Snowden merezca nuestro agradecimiento y protección, lo único que hasta ahora le hayamos ofrecido sea… el ridículo. El caso de Evo Morales es una de las chapuzas más formidables cometidas por los europeos en una época repleta de chapuzas europeas. La prohibición de sobrevolar Francia, Italia y Portugal o el patético intento de nuestro embajador en Viena por fisgonear en el WC del jet de Evo serían dignos de una tira de la Codorniz o de una noticia de El Mundo Today. Me imagino a Putin diciéndole a Evo antes de subir a su avión: “oye tío, por qué no te llevas a éste y le dejas en algún sitio en cualquiera de tus escalas, como quien no quiere la cosa, como si fuese una bolsa de palos de golf o algo así, o mejor lo tiras en paracaídas cuando sobrevueles Normandía, en plan alegoría del desembarco informativo…”. Y, mientras tanto, Margallo diciendo que tenía “información fidedigna”. Qué vergüenza.
 
 
Quizás no proceda hacer el papel de Antígona en esta farsa -Creonte es un rey muy poderoso- pero tampoco estamos forzados a hacer el papel de vigilantes del cadáver de Polinices, esos que en la versión de Anouilh iban vestidos de payasos. Siempre cabe encontrar un término medio un poquito más digno.