Algunas reflexiones sobre el “Barcenasgate”

El morbo mediático y popular que produce ver a los poderosos en apuros y la delectación que da recibir sus contestaciones atropelladas y torpes, así como la vergüenza de ver a algunos de sus enemigos políticos lanzándose contra ellos aprovechándose de su debilidad, como si ellos estuvieran exentos de culpa, no debe impedirnos analizar la trascendencia de la cuestión.

La cuestión es, por supuesto, el asunto de Bárcenas, cuyas últimas noticias implican al PP en prácticas ilegales de financiación al punto de que ha dejado de ser “el asunto Bárcenas” y ha adquirido un nuevo alcance –el de un verdadero Barcenasgate– en el que conviene distinguir diversos aspectos. Bárcenas habrá de pagar sus culpas penalmente y sus deudas civil o fiscalmente, pero ello tendrá una importancia relativa si él era simplemente la oveja negra que puede ser fácilmente sacrificada, o brazo gangrenado que se pueda amputar.

Pero si  la enfermedad ha pasado al resto del organismo la cosa es muy diferente y habrá que ver qué tipo de terapia es necesaria. Y, aparentemente al menos, parece claro que ha pasado al resto del organismo y que las excusas y alegaciones de los allegados proporcionando diagnósticos alternativos y de pronóstico no fatal parecen un poco ridículas a la vista de los síntomas.

Las terapias pueden ser varias, y se llaman responsabilidad. Y hay de varias intensidades. En lo alto de la “pirámide de las responsabilidades” estaría la penal. Y en este ámbito, y en concreto en cuanto a la entidad de los hechos, se está diciendo que de todo este asunto no saldrá nada porque no existe el delito de financiación ilegal de los partidos y se trataría de meras faltas administrativas; que, en todo caso, estos hechos son muy antiguos, y de haber algún delito, quizá fiscal, estaría prescrito y sería responsabilidad de quien no declaró el sobresueldo y, en todo caso, no podrá posiblemente probarse suficientemente por lo que la presunción de inocencia impedirá una condena efectiva.

Esto me parece desenfocado: no creo que el problema consista en que el partido se haya financiado de una manera ilegal, o que se trate de donaciones de militantes o simpatizantes que no se hayan documentado debidamente o que se haya movido dinero opacamente frente Hacienda. Ello, con ser importante, podrá alcanzar efectivamente el nivel de una falta administrativa, quizá saltando al campo del Derecho penal según las circunstancias y las cuantías. No, lo importante no es eso: lo que sería verdaderamente grave, en mi opinión, es que ese dinero se hubiera recibido a cambio de favores no del partido (en cuyo caso será un contrato oneroso como cualquier otro) sino de favores del Estado, es decir, de un tercero que el partido controla: es aquí donde estaría la verdadera corrupción, en la utilización de los recursos públicos por quien tiene su control en favor no de todos los ciudadanos sino sólo de unos pocos que previa o posteriormente han lucrado el patrimonio particular –sea de un partido o sea de un individuo- de quien tiene ese control. Eso sí que es un grave delito -como el cohecho– que, por sus amplias penas, es más difícil que haya prescrito caso de haberse cometido.

Una segunda cuestión importante es la actitud que haya de tenerse ante las informaciones que están surgiendo en relación a este asunto. Es frecuente alegar que ha de mantenerse la presunción de inocencia ante tales acusaciones porque esto es un principio reconocido en el artículo 24 de la Constitución. Sin duda esto es así, pero sólo en el ámbito para el que se ha ideado, que es el del proceso penal: habida cuenta las tremendas consecuencias que para la libertad y el patrimonio de los ciudadanos tiene el Derecho penal, es lógico que se arbitre un sistema a favor del ciudadano que haga que la duda juegue a su favor.

Pero si eso es así en ese ámbito, no lo es en los demás: en el ámbito civil cualquiera está perfectamente legitimado para pensar mal y actuar en consecuencia. Si tengo sospechas de que un empleado, un socio o un hijo están actuando mal y se ha roto la relación de confianza, nadie me va a reprochar que tome las medidas pertinentes –siempre legales- aunque no pueda probar sin ningún género de duda que se ha cometido alguna cosa ilícita o en contra de mis intereses.

Y en el ámbito de la responsabilidad política –más baja en la pirámide, menos dura en las sanciones, pero más exigente en las conductas- no va a ser de otra manera: no basta con no cometer delitos, es necesario mantener la confianza en que quien nos gobierna mantiene la actitud irreprochable que se supone que ha de mantener el que tiene en sus manos nuestra vida y nuestra hacienda y que soporta un deber moral de ejemplaridad si quiere que las normas que va a aplicarnos sean vistas como un deber democrático y no como una imposición oligocrática. Si soy acusado de tener en mi bolsillo unos billetes que deberían estar en la caja de alguien no basta con negarlo todo y decir que no se ha demostrado. Eso valdrá para el proceso penal, pero para la vida civil y la política es necesario enseñar el bolsillo y pedir que le registren a uno.

Si no es así, se rompe la confianza. No digo yo que cuando las explicaciones alternativas lícitas sean el noventa por ciento de las posibles (el Papa no mató a un pobre en Madrid, era un hombre vestido de Papa) sea normal no perder la confianza. Pero cuando estas alternativas lícitas son cada vez menos y a ello se añade una actitud no ya del PP, sino de toda la clase política que tiende a crear unas condiciones que propician la ocultación de los actos ilícitos (politización de la justicia y del Tribunal Constitucional, minusvaloración del Tribunal de Cuentas y de otras instituciones de fiscalización, el escapismo de las normas de Derecho administrativo, la falta de control en los partidos y tantas otras cosas de las que hablamos constantemente en este blog) no cabe sino entender que la presunción en el tema de responsabilidad política es la contraria: la de culpabilidad, mientras no se demuestre lo contario. Algo así como lo que ocurre –perdonen la salida iusprivatista– con el concurso de acreedores, que es calificado de culpable cuando el deudor ha agravado su insolvencia con dolo o culpa grave, lo que tiene unos efectos mucho más importantes que el fortuito. A efectos prácticos, estas situaciones deberían conducir a la dimisión de los cargos políticos que no lograran explicar suficientemente estas acusaciones, aunque no derivaran en responsabilidad penal.

Es cierto que estos deberes no tienen sanción y que, de no cumplirse, sólo nos queda la moción de censura que, por el juego implacable de las mayorías, serán salvas de  fogueo si los que la interpongan no reúnen los votos necesarios; y ello sin entrar ya en la cuestión de que los que la pudieran interponer –o al menos una buena parte- no deberían tirar la primera piedra pues hechos pasados o incluso presentes demuestran que pecan de lo mismo.

Sin embargo, me temo que la situación de irritación generalizada de la mayoría de la población va a hacer que ésta no acepte fácilmente una larga cambiada para aguantar a que escampe. Necesitamos, si no justicia, al menos víctimas propiciatorias, algo por lo que clamaba ya hace un año.

No se me oculta que una dimisión en este delicado momento económico podría crear una importante inestabilidad que afecte a las inversiones y a nuestra calificación como país, pero peor calificación nos deparará un problema como este no resuelto. Tampoco sabemos qué podría ocurrir con unas elecciones anticipadas que dieran lugar a un tripartito o situación parecida de coalición en la que el remedio sea peor que la enfermedad, como ha ocurrido en otros países.

En cualquier caso, parece evidente que la cosa no puede seguir así. Necesitamos la verdad. Sea la que sea: quizá es un chantaje, quizá esta financiación ilegal era una práctica antigua que ha sido ahora eliminada (y por ello ha ocurrido lo que ha ocurrido), quizá el dinero de Suiza es sólo de Bárcenas o a lo mejor es del partido, o a lo mejor, a lo mejor….lo que quieran ustedes poner. Pero ya no vale callarse o hablar por plasmas porque, lamentablemente, lo que nos está diciendo la prensa no es nada que sea inverosímil o absurdo sino algo que todo el mundo sospecha que pudiera ocurrir –y no sólo en el PP- aunque ahora que lo vemos negro sobre blanco, contemplando los montoncitos de dinero –“uno para las elecciones, otro para él y el tercero para repartir”- la plasticidad de la imagen nos estremezca.

Queremos explicaciones y las queremos ya. Y si alguien tiene que dimitir, que dimita y a ser posible que lo haga sin causar ningún cataclismo. Y queremos que el que venga no se limite a ser honrado: es imprescindible que cree los instrumentos necesarios para que aunque el que gobierne no sea honrado de por sí, no tenga más remedio que actuar como si fuera honrado porque el sistema no le deja actuar de otra manera; y si se escapa, que pague rápido por ello. Para eso están las instituciones, para permitir que el sistema funcione bien con independencia de cómo sean las personas. Y nuestro problema es que las que tenemos ahora no incentivan que las personas actúen bien.

Ojala esta situación haga crisis para mejorar, y no para empeorar.

La provisión de servicios para las Administraciones Públicas: uso y abuso de las encomiendas de gestión

Definitivamente la reforma de la Administración está de moda. No hay día en que no aparezcan artículos con propuestas, más o menos bien fundadas, más o menos demenciales, de reforma del aparato burocrático nacional. Un día la Administración española es mastodóntica y elefantiásica y, al siguiente, nos enteramos de que la idea del tamaño excesivo de las AAPP no era sino un mito.
 
La reforma de la Administración se ha situado así recientemente en los primeros puestos de la agenda de prioridades del Gobierno. Se han creado incluso una Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (con sus correspondientes subcomisiones) y una Oficina para la Ejecución de la Reforma de la Administración, con una celeridad que habría sido sin duda muy del gusto de Sir Humphrey Appleby.
 
Las reacciones al informe sobre la reforma de las Administraciones Públicas, elaborado por esa Comisión, no se han hecho esperar, señalando muchos de los elementos de voluntarismo que contiene (véase, por ejemplo, el artículo publicado recientemente por Elisa de la Nuez en ¿Hay Derecho?). Invita desde luego a la prudencia (o al escepticismo) el hecho constatado de que la gran mayoría de las Reformas Administrativas (así, con mayúsculas) fracasan (véase, por ejemplo, este estudio basado en datos del Banco Mundial).
 
Y ello ocurre seguramente porque la Administración es un paquidermo con una gran inercia, una hidra que logra sacar otra cabeza, cuando pensábamos que ya habíamos cortado la primera. La reforma de la Administración, ésta de ahora y cualquier otra, se enfrentará a resistencias y dificultades de todo tipo. Cualquiera que piense que la Administración Pública es susceptible de reforma en un corto periodo de tiempo y con soluciones lineales, está completamente errado (y casi diría que, frente a esos planteamientos, harán bien los funcionarios en boicotear las iniciativas más “iluminadas”, como haría Appleby).
 
Más creíbles son, sin embargo, propuestas más concretas, que puedan introducir mejoras en forma de mejor prestación de los servicios públicos y ahorros de costes para el erario público. Y que sean más fácilmente monitorizables.
 
Una de esas propuestas la ha formulado la Comisión Nacional de la Competencia recientemente en un estudio en el que analiza las encomiendas de gestión que utilizan con bastante generosidad las AAPP. Efectivamente, las Administraciones Públicas han constituido numerosos entes públicos, de variada naturaleza jurídica, que ofrecen bienes y prestan servicios a demandantes públicos y privados, de diferentes formas. Estamos hablando por ejemplo de Tragsa, Red.es o Ineco. Algunos de estos entes tienen la consideración administrativa de medios propios y servicios técnicos de las Administraciones, lo que les permite contratar sus servicios a través de encomiendas de gestión. Para que nos hagamos una idea de la importancia económica del asunto, los 37 medios propios de la Administración central facturaron en el último ejercicio disponible alrededor de 2.500 millones de euros. En las Comunidades Autónomas podría haber más de cien de estas entidades que tienen la consideración de medios propios
 
La encomienda de gestión a este tipo de entidades públicas es un instrumento de provisión de bienes y servicios reconocido normativamente que, permite una gran discrecionalidad en su utilización, en atención a la naturaleza “interna”, impuesta y de subordinación de la relación entre proveedor (medio propio) y demandante (Administración matriz).
 
La principal característica de las encomiendas es su carácter directo, es decir, su sustracción de los procedimientos de licitación pública, y por tanto de la concurrencia, que de acuerdo con la normativa aplicable debe regir, preferentemente, la provisión de bienes y servicios. El recurso a las encomiendas, cuando es sistemático, puede suponer condiciones menos ventajosas para las Administraciones demandantes que las que se derivarían de una licitación pública y una limitación de la posibilidad de acceso o expansión a determinados mercados por parte de operadores privados alternativos.
 
A la Comisión Nacional de la Competencia le preocupan especialmente las consecuencias en el mercado de este tipo de relaciones entre entidades públicas: fundamentalmente, que se sustraen a la competencia toda una serie de concursos públicos y que la generalización de las encomiendas de gestión puede estar expulsando a empresas del sector privado que podrían prestar esos mismos servicios en unas condiciones más ventajosas.
 
Pero el informe de la CNC tiene además otras lecturas: la primera es la importancia que la racionalización de este tipo de prácticas podría tener para el erario público, consiguiendo ahorros importantes con la introducción de competencia (en forma de concursos públicos abiertos).
 
La segunda tiene que ver con la práctica bastante generalizada de subcontratar la prestación de los servicios que estas entidades hacen a terceras empresas. Es decir, se sustrae a la contratación pública la prestación de determinados servicios y luego se otorga a determinadas empresas, pero ya sin observancia de los principios de publicidad y transparencia.
 
La tercera es que no hace falta echarle demasiada imaginación para caer en la cuenta de que este escapismo de los marcos de la contratación pública puede hacer más fácil determinadas prácticas irregulares (léase, “contrato a quien me da la gana” o “colócame a estas y estas personas en la empresa”), es de suponer que más frecuentes a medida que disminuyamos el nivel de la Administración Pública.
 
La cuarta y última tiene que ver con lo que decíamos al principio: es muy difícil acabar con este tipo de prácticas. Porque están muy arraigadas y la inercia de la administración tiende a perpetuarlas. Pero también porque son cotos de poder de los distintos ministerios (Agricultura, Fomento, Industria son los amos/esclavos de Tragsa, Ineco y Red.es, respectivamente) y a ver quién es el guapo que le pone el cascabel al gato de quitárselos…
 
En resumen y por no ser pesimista: ¿hay que reformar la Administración? Hay que hacerlo. Pero que no nos vendan soluciones milagrosas e inmediatas: y que nos muestren más decisión con ciertas prácticas que quizá debieran cambiar. Como ejemplo de los dos enfoques, el lector puede comparar lo que dice sobre las encomiendas de gestión el informe para la reforma de las administraciones públicas (págs. 193-195), con el rigor que se desprende del informe de la CNC (que pide que el recurso a las encomiendas de gestión sea lo que siempre debió ser, una excepción debido a razones de urgencia o especial interés público).