Aunque la Comunidad de Madrid califica el contrato como concesión del servicio público de la atención sanitaria especializada correspondiente a seis hospitales, el análisis de sus obligaciones específicas indica que no es un contrato de prestación de servicios sino un contrato de seguro de salud.

Así puede comprobarse en el Cuadro anterior, que difundió la Consejería de Sanidad para explicar los borradores de los pliegos del contrato. Las cifras del contrato definitivo han variado un poco, pero los conceptos son los mismos. Este cuadro de costes ayuda a comprender las cláusulas del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP), que desentrañan el tipo de contrato.

Lo primero que hace es asignar a cada hospital una “población protegida”, que es la que figura en la primera columna y viene definida por los titulares de las tarjetas sanitarias domiciliados en los municipios que se asignan a cada hospital (Cláusulas 1 y 2 PCAP). Después se efectúa una estimación de los costes de los servicios que requerirá la atención sanitaria especializada a la población protegida: los de su propio hospital, los de otros hospitales que presten los servicios necesarios (sobre todo los grandes hospitales públicos de gestión directa), y el coste de los servicios centralizados. Finalmente se suman y el total se divide entre los individuos protegidos dando el “coste asistencial per cápita”. Como la Comunidad de Madrid argumenta que la gestión privada va a ser más eficiente, este coste se reduce un 20% y proporciona la “prima” máxima por persona que pagará la Comunidad a los concesionarios.

Este Contrato no puede ser calificado como de servicio porque su obligación principal no es la prestación de un servicio, según puede comprobarse por dos elementos. Primero: el contrato encomienda a los concesionarios de los servicios de los hospitales que presten “toda” la asistencia sanitaria especializada que requiera su población protegida (Cláusula 2.2.- PCAP); pero, como estos hospitales no disponen de todos los servicios y prestaciones necesarios, es evidente que se les está encomendando la prestación de un servicio imposible, que no puede constituir el objeto de un contrato (art. 1272 CCv). Segundo: los miembros de la población protegida tienen libertad para elegir el hospital que les atienda, por lo que en teoría podría darse el caso de que un hospital no prestara servicio alguno porque nadie lo eligiera, y esto no haría que el concesionario incumpliera el contrato, ni que perdiera su derecho a cobrar la prima pactada con la Administración…

La clave para determinar la real naturaleza jurídica del Contrato, determinada por su obligación principal, se encuentra en la Cláusula 14.1.- PCAP que dispone: “Todas las prestaciones objeto del contrato deben ser asumidas por la Sociedad Concesionaria respecto de su coste económico”. Es decir, la obligación principal del contrato no es que el concesionario preste unos determinados servicios, sino que los costee, “asegurando” así a la Administración que el coste económico de esos servicios no superará la “prima” que le paga por cada miembro de la “población protegida” (Cláusulas 6 y 19 PCAP).

El análisis de un contrato en el que se estipulan este tipo de obligaciones, que hemos efectuado con más detalle en un Informe jurídico (cfr. www.asociacionfacultativos.com), permite afirmar que su calificación jurídica es la de “contrato de seguro de salud” y no la de “contrato de prestación de servicios de asistencia sanitaria”.

La principal cuestión jurídica sobre la validez de un contrato de esta naturaleza es que la Constitución define como competencia exclusiva del Estado tanto la regulación básica de la Seguridad Social y su régimen económico, como la regulación básica de la Sanidad. Por eso, el Estatuto de Autonomía de Madrid solamente encomienda a la Comunidad “la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social”.

Este contrato desborda las competencias propias de la Comunidad de Madrid, invadiendo las competencias exclusivas del Estado: al establecer un contrato de seguro de salud para la prestación de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social está diseñando un régimen especial de protección social (similar al de MUFACE), en contra de la Ley General de la Seguridad Social: lo primero que se está privatizando es el propio seguro de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

Además, la Comunidad de Madrid está regulando -directamente mediante el contrato- una nueva forma de gestión de la asistencia sanitaria pública (igual al de las aseguradoras-prestadoras de servicios de salud) sin cobertura alguna de la Ley General de Sanidad ni de la Ley de Contratos del Sector Público, que exige taxativamente la asunción y regulación de un servicio como propio antes de su contratación.

Todo ello rompe la unidad del régimen jurídico, económico y operativo dela Seguridad Socialy del Sistema Nacional de Salud. Pero el Estado no ha debido enterarse.