Una reflexión sobre las puertas giratorias.

 

Recientemente, un juzgado de instrucción de Madrid ha admitido a trámite una querella del sindicato AFEM contra varias empresas y particulares, en la que se denuncia, entre otras presuntas irregularidades, la “vinculación de excargos y cargos políticos con empresas privadas concesionarias o participes en la gestión sanitaria”.

 

Esta “vinculación” a la que hace referencia la denuncia de AFEM suele denominarse “puerta giratoria” o “pantouflage”: profesionales procedentes de empresas privadas pasan a ocupar cargos de responsabilidad dentro de la administración pública, o bien cargos públicos abandonan la administración para incorporarse a empresas privadas, siempre dentro del mismo sector: sanidad, energía, obras públicas, armamento… En este “trasiego” es fácil que se produzcan conflictos de intereses, que los gobiernos intentan atajar mediante medidas que, por lo general tienen poco éxito. Por ejemplo, los estudiantes de la  escuela politécnica de administración pública francesa tenían el compromiso de prestar servicio público durante al menos 10 años; en caso de no cumplir dicho compromiso, debía pagar una multa que llamaban “la sandalia” (“pantoufle”). Por supuesto, la empresa contratante pagaba encantada “la sandalia”, sin duda porque esperaba conseguir mayores beneficios con la contratación. Esta práctica originó el término “pantouflage” antes mencionado.

 

En los tiempos que nos encontramos, con sonoros y abultados casos de corrupción llenando las primeras planas de los periódicos y abriendo los telediarios cada día, lo normal es que el ciudadano medio asuma la regla “piensa mal y te quedarás corto” y presuponga que cualquier conflicto de intereses implica necesariamente una práctica corrupta, de modo que las puertas giratorias terminan considerándose una variante más de la corrupción aparentemente generalizada que sufrimos.

 

El movimiento Transparencia Internacional publicó en 2010 un estudio sobre las “puertas giratorias” y las diferentes medidas que pueden tomarse para minimizar sus riesgos. Este estudio puede descargarse desde: http://files.transparency.org/content/download/218/876/file/2010_WP_RevolvingDoor_EN.pdf

 

En mi opinión, el documento demuestra sobre todo la complejidad del problema, y las pocas herramientas que se han encontrado hasta el momento para minimizar sus riesgos. Sin embargo, hay unaspectoque el estudiodejamuyclaro: “there should be a balance between regulating conflicts of interest and maintaining mobility between the different sectors. An individual has the right to economic freedom and legislation must respect this fact and should encourage a dynamic local labour market.” (“debería haber un balance entre la regulación de conflictos de interés y el mantenimiento de la movilidad entre los diferentes sectores. Un individuo tiene derecho a la libertad económica y la legislación debe respetar este hecho y debería promover un mercado laboral local dinámico”). Es decir, para Transparencia Internacional, las “puertas giratorias” no son negativas en sí mismas, y las medidas que se tomen para mitigar sus riesgos en ningún caso deberían limitar el intercambio de trabajadores entre el sector público y el privado.

 

En relación a esto, podemos preguntarnos: ¿qué tipo de cargos públicos queremos tener? ¿Queremos “políticos profesionales”, personas que pasen toda su vida en el seno de un partido, sin ninguna experiencia más allá de la política y la administración? Porque si cerramos las puertas giratorias, no veo que nos queden más alternativas.

 

Imaginemos un profesional del sector de las telecomunicaciones: se trata de un sector dominado por grandes compañías, donde la administración no puede elegir entre muchos proveedores y, probablemente, trabaja con todos en mayor o menor medida. Este profesional, tras 20 años de experiencia en el sector, ha alcanzado un puesto directivo en una de estas grandes compañías, y en un momento determinado un ministro le ofrece una dirección general relacionado, lógicamente, con el sector en el que es experto. De entrada, es lógico pensar que este profesional puede aportar su experiencia y conocimiento a la administración, puede mejorar procesos e incorporar nuevas prácticas. Sin embargo, tiene también vínculos personales con la compañía a la que pertenece en este momento, la conoce bien y sabe cuáles son sus puntos fuertes y débiles, así como los de sus competidores. Tiene amigos dentro, tal vez incluso familiares. El conflicto de intereses está servido.

 

¿Qué tipo de medidas se puede plantear para mitigar este conflicto de intereses? Impedir que su anterior empresa trabaje para la administración sería injusto para la empresa, que no tiene la culpa de que su directivo se pase al sector público, e incluso podría ser contraproducente para la administración, ya que se suprime uno de los pocos “jugadores” del “tablero”, dejando a los demás en una posición injustamente privilegiada.

 

Pueden establecerse medidas que excluyan al profesional de cualquier decisión que pueda beneficiar al proveedor, pero no nos engañemos: hay muchas maneras de condicionar un proceso, si es que se quiere condicionar, sin necesidad de estar directamente implicado en la toma de decisiones.

 

¿Y después? En algún momento, este profesional dejará su cargo público. Si no está en situación de retirarse, lo normal es que vuelva a trabajar en el sector que conoce bien, y por el que sus servicios serían mejor remunerados, es decir, buscará trabajo en su anterior empresa, o en otra de similares características. ¿Podemos estar seguros de que, durante el desempeño de su cargo público, no benefició a alguna empresa del sector para garantizarse un buen puesto en ella? De nuevo llegamos al conflicto de intereses.

 

¿Y qué podemos hacer para impedirlo? No se puede impedir por norma que los cargos públicos vuelvan al sector privado: evidentemente, nuestro experimentado profesional jamás aceptaría la propuesta del ministro sabiendo que esa propuesta significa el final de su carrera…  ¿O estaríamos dispuestos a garantizar a estos profesionales un “retiro dorado” a cambio de impedirles que vuelvan a su sector tras concluir su función pública? A priori, parece un gasto descabellado, ¿no?

 

En mi opinión, allí donde se mueve dinero público, hay riesgo de corrupción, ya sea por puertas giratorias o por cualquiera de los procedimientos más directos que vemos cada día en los medios de comunicación. Este riesgo se puede controlar mejor o peor, pero no se puede suprimir. Por otro lado, la presencia de profesionales con experiencia enriquece la administración, y puede evitar las penosas consecuencias de una excesiva endogamia en la misma.

 

Lo que es seguro es que, cuanto menos dinero público se mueva, menos corrupción tendremos que soportar, lo que me da la oportunidad de “soltar” uno de mis “slogans” preferidos: para combatir la corrupción, más mercado y menos estado.

De árbitros de fútbol y magistrados del Tribunal Constitucional

Hemos conocido, y no por declaración propia, que el presidente del Tribunal Constitucional ha sido militante del Partido Popular antes de su nombramiento como magistrado e, incluso, una vez designado como tal. De inmediato se ha suscitado un importante debate jurídico, político e institucional al respecto. Para tratar de aclarar las cosas conviene recordar que el estatuto de un magistrado del Tribunal Constitucional no es el mismo que el de un juez o magistrado del Poder Judicial porque la Constitución, acertadamente o no, así lo ha querido.
 
Es la Norma Fundamental la que dispone en su artículo 127.1 que los jueces, magistrados y fiscales en activo no podrán pertenecer a partidos políticos o sindicatos; en su apartado 2 ese precepto ordena a la ley establecer un régimen de incompatibilidades de los miembros del poder judicial. Así, la propia Constitución diferencia, en lo que afecta a jueces y magistrados, entre una prohibición y una incompatibilidad y, en consecuencia, la Ley Orgánica del Poder Judicial también las distingue: si se incurre en incompatibilidad se debe optar entre el cargo judicial y el otro con el que resulta incompatible o cesar en la actividad no compatible; si se incumple la prohibición de militar en partidos se comete una falta muy grave, que puede ocasionar la suspensión, el traslado forzoso o la separación de la carrera judicial.
 
A los magistrados del Altro Tribunal la Constitución no les permite compatibilizar su cargo con el ejercicio de funciones directivas en un partido o sindicato (artículo 159.4) pero no excluye la pertenencia a dichas organizaciones. Es verdad que ese mismo artículo 159.4 dice que tendrán las mismas incompatibilidades que los miembros del poder judicial pero, como hemos visto, la militancia en un partido no es una incompatibilidad de los jueces y magistrados sino una prohibición. El propio Tribunal Constitucional dijo, en una época en la que no era, o no tanto, un “sospechoso habitual”, que “la Ley Orgánica de este Tribunal, de aplicación prioritaria respecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial no impide que los Magistrados de este Tribunal puedan pertenecer a partidos políticos y sólo les impide ocupar dentro de los partidos cargos de carácter directivo, pues una posible afinidad ideológica no es en ningún caso factor que mengüe la imparcialidad para juzgar los asuntos que este Tribunal debe decidir” (Auto 226/1988, de 16 de febrero de 1988).
 
Es llamativo que la Constitución les exija más a jueces y magistrados del poder judicial –no militar en partidos- que a los miembros del Tribunal Constitucional –no ocupar cargos dirigentes-, máxime cuando la incidencia política de la función de los segundos es abrumadoramente mayor que la de los primeros pues, no en vano, pueden, entre otras cosas, declarar la nulidad de una Ley, que es la expresión parlamentaria de una mayoría política. Quizá el constituyente desconfió más de un poder judicial nutrido por magistrados reclutados durante el franquismo, aunque hubiera muchos que, obviamente, no eran franquistas, que de un Tribunal que nacía con el sistema democrático y se iba a nutrir de “juristas de reconocida competencia”.
 
El problema hoy es que se ha asentado en el opinión pública el convencimiento de que el optimismo del constituyente sobre el Tribunal Constitucional era injustificado. Y por lo que respecta a su conversión en un “sospechoso político habitual”, la responsabilidad hay que endosarla tanto a los encargados de nombrar a los magistrados del Alto Tribunal como al comportamiento de parte de los últimos miembros de la institución. Se ha recordado estos días que el “examen” previo al nombramiento por el Senado del actual Presidente del Tribunal Constitucional duró unos pocos minutos y fue absolutamente complaciente; ocurrió exactamente lo mismo con sus cuatro colegas nombrados hace menos de un año por el Congreso de los Diputados: la exposición de su currículum y las preguntas de los diputados -en buena medida meros halagos- duraron unos 30 minutos, más o menos el tiempo del examen oral de un estudiante de primero de Derecho.
 
Es indudable que el actual Presidente del Tribunal Constitucional debió mencionar en dicha comparecencia su militancia política, cosa bien conocida en el caso del  magistrado Andrés Ollero, diputado del Partido Popular durante 17 años. También son sabidas las simpatías políticas, por mencionar otro caso reciente, de Enrique López, que como vocal del Consejo General del Poder Judicial se convirtió en ariete político contra el Gobierno de Rodríguez Zapatero.
 
Que cualquier juez, como toda persona, tiene una ideología política es obvio; que dicha ideología no debe interferir en su función también lo es. Ahora bien, si se prohíbe su militancia en los partidos se debe a la pretensión, como dijo Ignacio de Otto, de preservar la imagen de la justicia, manteniendo una apariencia de neutralidad no necesaria para el ejercicio de la jurisdicción sino para su legitimación pública.
 
Creo que el Presidente del Tribunal Constitucional no vulneró la Constitución al militar en el Partido Popular, pero que lo haya ocultado en el actual contexto de deslegitimación institucional causa una grieta importante en una casa al borde de la ruina. ¿Alguien se imagina que el Presidente del Comité de Árbitros de Fútbol siguiera siendo socio del Madrid o del Barcelona? ¿Toleraría la sociedad española esa situación? Quizá no pero puede que eso se debiera a que, como dijo Bill Shankly, entrenador del Liverpool, “el fútbol no es una cuestión de vida o muerte, es algo mucho más importante que eso”. Es evidente que en España las instituciones no están a ese nivel de importancia.
 
 

De árbitros de fútbol y magistrados del Tribunal Constitucional

Hemos conocido, y no por declaración propia, que el presidente del Tribunal Constitucional ha sido militante del Partido Popular antes de su nombramiento como magistrado e, incluso, una vez designado como tal. De inmediato se ha suscitado un importante debate jurídico, político e institucional al respecto. Para tratar de aclarar las cosas conviene recordar que el estatuto de un magistrado del Tribunal Constitucional no es el mismo que el de un juez o magistrado del Poder Judicial porque la Constitución, acertadamente o no, así lo ha querido.

 

Es la Norma Fundamental la que dispone en su artículo 127.1 que los jueces, magistrados y fiscales en activo no podrán pertenecer a partidos políticos o sindicatos; en su apartado 2 ese precepto ordena a la ley establecer un régimen de incompatibilidades de los miembros del poder judicial. Así, la propia Constitución diferencia, en lo que afecta a jueces y magistrados, entre una prohibición y una incompatibilidad y, en consecuencia, la Ley Orgánica del Poder Judicial también las distingue: si se incurre en incompatibilidad se debe optar entre el cargo judicial y el otro con el que resulta incompatible o cesar en la actividad no compatible; si se incumple la prohibición de militar en partidos se comete una falta muy grave, que puede ocasionar la suspensión, el traslado forzoso o la separación de la carrera judicial.

 

A los magistrados del Altro Tribunal la Constitución no les permite compatibilizar su cargo con el ejercicio de funciones directivas en un partido o sindicato (artículo 159.4) pero no excluye la pertenencia a dichas organizaciones. Es verdad que ese mismo artículo 159.4 dice que tendrán las mismas incompatibilidades que los miembros del poder judicial pero, como hemos visto, la militancia en un partido no es una incompatibilidad de los jueces y magistrados sino una prohibición. El propio Tribunal Constitucional dijo, en una época en la que no era, o no tanto, un “sospechoso habitual”, que “la Ley Orgánica de este Tribunal, de aplicación prioritaria respecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial no impide que los Magistrados de este Tribunal puedan pertenecer a partidos políticos y sólo les impide ocupar dentro de los partidos cargos de carácter directivo, pues una posible afinidad ideológica no es en ningún caso factor que mengüe la imparcialidad para juzgar los asuntos que este Tribunal debe decidir” (Auto 226/1988, de 16 de febrero de 1988).

 

Es llamativo que la Constitución les exija más a jueces y magistrados del poder judicial –no militar en partidos- que a los miembros del Tribunal Constitucional –no ocupar cargos dirigentes-, máxime cuando la incidencia política de la función de los segundos es abrumadoramente mayor que la de los primeros pues, no en vano, pueden, entre otras cosas, declarar la nulidad de una Ley, que es la expresión parlamentaria de una mayoría política. Quizá el constituyente desconfió más de un poder judicial nutrido por magistrados reclutados durante el franquismo, aunque hubiera muchos que, obviamente, no eran franquistas, que de un Tribunal que nacía con el sistema democrático y se iba a nutrir de “juristas de reconocida competencia”.

 

El problema hoy es que se ha asentado en el opinión pública el convencimiento de que el optimismo del constituyente sobre el Tribunal Constitucional era injustificado. Y por lo que respecta a su conversión en un “sospechoso político habitual”, la responsabilidad hay que endosarla tanto a los encargados de nombrar a los magistrados del Alto Tribunal como al comportamiento de parte de los últimos miembros de la institución. Se ha recordado estos días que el “examen” previo al nombramiento por el Senado del actual Presidente del Tribunal Constitucional duró unos pocos minutos y fue absolutamente complaciente; ocurrió exactamente lo mismo con sus cuatro colegas nombrados hace menos de un año por el Congreso de los Diputados: la exposición de su currículum y las preguntas de los diputados -en buena medida meros halagos- duraron unos 30 minutos, más o menos el tiempo del examen oral de un estudiante de primero de Derecho.

 

Es indudable que el actual Presidente del Tribunal Constitucional debió mencionar en dicha comparecencia su militancia política, cosa bien conocida en el caso del  magistrado Andrés Ollero, diputado del Partido Popular durante 17 años. También son sabidas las simpatías políticas, por mencionar otro caso reciente, de Enrique López, que como vocal del Consejo General del Poder Judicial se convirtió en ariete político contra el Gobierno de Rodríguez Zapatero.

 

Que cualquier juez, como toda persona, tiene una ideología política es obvio; que dicha ideología no debe interferir en su función también lo es. Ahora bien, si se prohíbe su militancia en los partidos se debe a la pretensión, como dijo Ignacio de Otto, de preservar la imagen de la justicia, manteniendo una apariencia de neutralidad no necesaria para el ejercicio de la jurisdicción sino para su legitimación pública.

 

Creo que el Presidente del Tribunal Constitucional no vulneró la Constitución al militar en el Partido Popular, pero que lo haya ocultado en el actual contexto de deslegitimación institucional causa una grieta importante en una casa al borde de la ruina. ¿Alguien se imagina que el Presidente del Comité de Árbitros de Fútbol siguiera siendo socio del Madrid o del Barcelona? ¿Toleraría la sociedad española esa situación? Quizá no pero puede que eso se debiera a que, como dijo Bill Shankly, entrenador del Liverpool, “el fútbol no es una cuestión de vida o muerte, es algo mucho más importante que eso”. Es evidente que en España las instituciones no están a ese nivel de importancia.