Tres en uno: las resoluciones del TS en los casos Blanco, Matas y Barcina (II). El caso Matas

El pasado lunes publiqué el primer post dedicado a esta interesante triada, analizando el caso Blanco. Vamos a continuar hoy con el -sin duda- más complejo y trascendente de la serie. Me atrevería incluso a decir que esta sentencia de 15 de julio de 2013 es una de las más preocupantes que he tenido el disgusto de leer en estos últimos años. A cambio, tiene la ventaja de poner de manifiesto, de una manera transparente, la situación crítica por la que atravesamos, cómo hemos llegado aquí, y cómo NO vamos a salir de aquí. El que los medios de comunicación hayan guardado casi un absoluto silencio sobre esta sentencia resulta también extraordinariamente revelador.

 

Comencemos por el relato de los hechos probados, que intentaré resumir al máximo, pues sólo en la sentencia de instancia ocupan 23 folios (la del TS tiene 124). En el fondo el tema es muy sencillo y fácil de comprender, pues así han funcionado y siguen funcionando las Administraciones españolas y su extensa galaxia de empresas públicas.

 

Jaume Matas gana las elecciones en Baleares en 2003 y necesita un tipo competente que le prepare los discursos. Lo encuentra en el periodista del diario El Mundo/El día de Baleares, Antonio Alemany. Pero el problema es que el Sr. Alemany quiere aceptar el trabajo (y cobrar, claro) pero no figurar en ningún lado, porque pretende seguir manteniendo su condición de articulista de dicho diario y sus otras actividades profesionales y comerciales. Arreglar la situación no era fácil, como se le explica al Sr. Matas, pues por la vía de un contrato menor de asesoría no era factible satisfacer la contraprestación económica que las partes consideraban adecuada, aparte de no permitir al periodista la discreción y compatibilidad que éste anhelaba. Así que después de trampear durante una temporada a través de facturas mensuales, se decide por el Sr. Matas resolver el caso de una vez, preparando un concurso público a la medida del Sr. Alemany, y utilizando a tal fin como tapadera la empresa de un amigo de ambos, que percibiría a cambio una comisión del 5%. Así que, en agosto de 2003, se prepara el expediente administrativo con la intervención de unos cuantos políticos y funcionarios del Gobierno balear previamente instruidos (al menos alguno de ellos). Se licita en octubre de ese año y la sociedad tapadera es la única que presenta una oferta (lógico, dado que como se dice en el argot, todo el mundo debía saber que el concurso ya tenía bicho). El contrato administrativo fue posteriormente prorrogado en dos ocasiones. Y más tarde, para aumentar el sueldo al periodista, se elabora un contrato menor de asesoría en virtud del cual se factura por servicios inexistentes o, al menos, no diferentes de por los mismos por los que se venía ya cobrando.

 

Pero ahí no acaba el asunto, porque el Sr. Alemany, un tanto crecido a la vista del éxito de su relación con el Sr. Matas, le propone montar una agencia de noticias específica para Baleares, para lo cual (pues es obvio que para estas cosas nadie quiere arriesgar su propio dinero) necesitaba una buena subvención por parte de la Comunidad. Para ello se vuelve a utilizar una sociedad pantalla, que en abril de 2006 realiza la pertinente solicitud de subvención. Al margen de otras irregularidades, lo significativo en este caso es que el Sr. Matas instruye debidamente a su personal técnico y político para que concedan la máxima puntuación posible a la subvención solicitada por el Sr. Alemany, siempre a través de su tapadera. En julio de 2006 se dicta la correspondiente resolución por la que se le concede una subvención de 449.734 euros, el 96,6% del importe del proyecto.

 

Por estos hechos la Audiencia condena al Sr. Matas por los delitos de fraude a la Administración, falsedad en documento oficial, falsedad en documento mercantil, malversación de fondos y prevaricación a la pena de 5 años y tres meses (fundamentalmente por los hechos del concurso amañado), y por un delito de tráfico de influencias a 9 meses de prisión (por los hechos de la subvención teledirigida). Se condena también al periodista y a otros políticos y funcionarios, pero su caso no nos interesa ahora.

 

Pues bien, el Tribunal Supremo anula las condenas por todos los delitos salvo por el de tráfico de influencias (sin entidad para determinar el ingreso en prisión), que ratifica en todos sus términos (empleando, por cierto, argumentos que olvida tres días después en el auto de Blanco, como comentamos en el post anterior). Pero lo interesante, sin duda, es que por los hechos indicados en primer lugar –básicamente los del concurso público amañado- pese a que su veracidad troncal no se discuta (salvo ciertas implicaciones muy menores relacionadas con juicios de inferencia de estados subjetivos), no se sanciona absolutamente a nadie.

 

El TS se pone ya de entrada la venda antes de la herida al comienzo de su fundamentación con el consabido excursus referido al principio de legalidad (ya se sabe: “sin perjuicio de la valoración ética sobre la reprochabilidad de ciertos actos… si en la conducta enjuiciada no concurren rigurosamente los elementos típicos integradores de la figura delictiva… el principio de legalidad impide que nadie pueda ser sancionado…”). No seré yo, por supuesto, quien critique la bondad de tales principios –ni la separación entre moral y Derecho ni el principio de legalidad- pero sí su utilización en este caso concreto. A nadie se le escapa que esta ha sido y es la vía habitual de construcción del clientelismo y del caciquismo en España, y, por supuesto, de instrumentación de la corrupción. Una corrupción light, si se quiere (en muchas ocasiones nada light) pero en cualquier caso químicamente pura. A veces hasta con buena conciencia: “esto, claro, lo hago por España (Cataluña, Navarra, Baleares…), porque mi partido y España (Cataluña, Navarra…) son la  misma cosa”, pero siempre –y esta es su verdadera nota característica- por la puerta de atrás, sin respetar las normas vigentes, y, claro, sin asumir ningún compromiso ni responsabilidad pública por lo que se hace, no sea que a uno le castigue el electorado en algunos miserables puntos porcentuales.

 

Pues bien, esta práctica –que es el auténtico cáncer de la sociedad española- es lo que esta sentencia deja impune, asombrosamente. Pese a la multitud de delitos que la rondan (falsedades, fraude a la Administración, malversaciones y prevaricación) ni uno sólo da el tipo (vaya por Dios, qué mala suerte). Si tuviera que ocuparme de todos ellos este comentario no tendría fin, así que por eso voy a centrarme en el más evidente: el de la prevaricación.

 

El art. 404 del CP señala lo siguiente:

 

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

 

Con el fin de aclarar su significación en este ámbito, hay que recordar que la jurisprudencia (véase la sentencia del TS de 8 de junio de 2006) exige que el funcionario adopte una resolución que contradiga un claro texto legal sin ningún fundamento, con conocimiento de actuar contra Derecho, o una resolución para la que carece de competencia, u omitiendo totalmente las formalidades procesales administrativas y, de esta manera, actuando con desviación de poder y produciendo un resultado materialmente injusto.

 

Pues bien, la Audiencia había condenado al Sr. Matas como inductor, pero el TS considera que el hecho probado no encaja en el tipo. Analiza detalladamente toda la tramitación y no ve la resolución o resoluciones injustas por ningún lado. Se buscaba una asistencia técnica, para ello se elaboró un expediente formalmente impecable, esa asistencia efectivamente se prestó, tenía además interés público… ¿Dónde está el problema?

 

Así, como suena.

 

Claro que el TS afirma que puede haber una “mera ilegalidad administrativa” (sic), pero para saltar de ahí al delito se necesita un “plus”, consistente en “una resolución injusta y arbitraria no sostenible mediante ningún método de interpretación”. Y esa resolución no se ve por ningún lado.

 

La verdad es que esta interpretación a mí me parece completamente chocante desde el punto de vista jurídico  (al margen de terrorífica desde el punto de vista político y social, como antes he señalado). Simular un concurso para contratar con una persona con la que directamente no cabe hacerlo, ¿no es una resolución injusta y arbitraria? ¿Es defendible con algún método de interpretación? ¿Con cuál?

 

Me consuela (poco, la verdad) que también le parezca chocante a la propia Audiencia que dictó la sentencia de instancia y al magistrado D. Alberto Jorge Barreiro, que emite un voto particular al respecto. Tanto una como otro afirman que con ese contrato simulado  se han pulverizado todos los esquemas, requisitos y finalidades de la contratación administrativa. Se trata de un contrato con causa falsa, un mero ropaje que no tenía otro fin que contratar a una persona determinada, ajena además a la empresa licitadora. Sin embargo, la sentencia del TS no se molesta en absoluto en discutir esta argumentación, no le dedica ni una sola línea. El voto particular insiste mucho en que con ese concurso simulado se quería eludir una clara incompatibilidad legal (el régimen de dedicación absoluta y exclusiva del personal eventual determinado por la legislación autonómica) lo que determina un claro fraude de ley, pero, en mi modesta opinión, la existencia de dicha incompatibilidad ni siquiera sería necesaria para apreciar la prevaricación. El argumento clave es que con esa simulación se están defraudando simplemente los fundamentos básicos de la contratación administrativa (lograr concurrencia, competencia, el mejor contratista posible, servir los intereses generales, no despilfarrar dinero público, igualdad de oportunidades, etc.) de una manera completamente arbitraria para beneficiar a dos señores: al Presidente de la Comunidad y al que le hace los discursos. En definitiva: “Éste es mi chiringuito y yo sé, al margen de las normas, lo que es mejor para mí y para el pueblo”. ¿No es esto arbitrariedad? Si no lo es, ¿en qué clase de Estado vivimos?

 

En uno en que se castiga a Matas a una pena leve por instruir a un funcionario para que le dé a una subvención la máxima calificación, y a ninguna por instruir a un montón de funcionarios para cocinar un concurso simulado cuyo único fin es encubrir un contrato irregular con una persona. A partir de esta sentencia todas las Administraciones y empresas públicas españolas saben que amañar concursos administrativos –si lo hacen de manera formalmente correcta- no es un delito, sino una mera ilegalidad administrativa. Antes existía la duda  y pese a ello tales cosas proliferaban. Imagínense ahora.

 

Como dicen en los culebrones, continuará (desgraciadamente).

Illarramendi, Thiago, Javi Martínez…¿Traspaso de un jugador o pago de su cláusula de rescisión?

Como cada verano el mercado de fichajes, altas y bajas, en los clubes de fútbol de primera y segunda división,  deportes profesionales, copa las páginas de la prensa tanto deportiva como generalista, y los titulares de televisión y radio, de modo que en algunos supuestos se convierten en auténticos “culebrones del verano”. Son noticias y acontecimiento del calendario deportivo estival, como lo es el tour de Francia en julio, o los trofeos veraniegos en agosto. Casi nada.
 
Estos fichajes de futbolistas de clubes de fútbol profesionales son, desde una perspectiva jurídica, complejas operaciones nacionales o internacionales según la procedencia de los clubes implicados, de naturaleza mercantil, tributaria y laboral, que, generalmente, ni la prensa deportiva ni generalista consigue plasmar con el debido rigor y precisión, de modo que se confunden unas con otras, confusión alentada también por los mensajes interesados transmitidos por los clubes implicados a sus aficiones. Esta confusión se ha hecho más evidente en las últimas temporadas, dada la creciente complejidad de las operaciones realizadas, los importes económicos implicados y el especial y renovado interés de Hacienda por dichas operaciones.
 
El objetivo de este post y estas líneas es el de arrojar algo de claridad al respecto, delimitando simplemente algunos aspectos básicos, lo que irremediablemente implicará dejarse por el camino múltiples matices y cuestiones de interés, por lo que avanzo mis disculpas, esperando contar por ello con la comprensión del lector. Veremos, en primer término, los aspecto esenciales de las dos grandes modalidades de articulación de dichos fichajes (traspaso de jugador y pago de cláusula de indemnización), para referirnos, después, a alguno de los ejemplos recientes más destacados.
 
Traspaso de jugador
 
La primera modalidad de fichaje es la que se articula a través del traspaso del jugador de un club a otro. El traspaso, cualquiera que sea su concreta estructura y denominación, es considerado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 16 de julio de 1998, entre otras) y por la doctrina de forma generalizada como un negocio jurídico de naturaleza traslativa del dominio, al que resultará de aplicación supletoriamente las disposiciones generales del contrato de compraventa (artículos 1445 y ss del Código Civil), cuyo objeto son los derechos federativos del jugador al que se refiera, de contenido económico, y no lógicamente su persona o su trabajo, aspecto este sujeto a una relación laboral de naturaleza especial por el Real Decreto 1006/1985, de 27 de junio.
 
El negocio jurídico que encierra el traspaso de un jugador, con independencia de su forma o denominación (cesión, venta o traspaso) -aquí puede hacerse buena la conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo que afirma que “los contratos son lo que son y no lo que las partes afirman que son”- es, en definitiva, una compraventa o negocio jurídico traslativo similar, en la que a partir del consentimiento de los clubes de origen y destino, se transmiten los derechos federativos del jugador afectado. En paralelo, transcurre la problemática de la relación laboral de naturaleza especial del jugador con el club de origen, que ha de resolverse, y con el del club de destino, con quien firmará un nuevo contrato laboral, entre otras cosas.
 
Desde la perspectiva de los impuestos anudados a la transacción, el tratamiento de esta modalidad de fichaje, a diferencia de lo que ocurre con el segundo supuesto, no ofrece duda alguna, de modo que esta seguridad jurídica tributaria es la que hace de esta opción la preferible. Pues bien, muy a grandes trazos y dejando al margen la problemática de la imposición indirecta en operaciones intracomunitarias, al tratarse de una entrega de bienes o prestación de servicios onerosa realizada por un empresario (los Clubes de fútbol) en el ámbito de su actividad empresarial queda sujeta al IVA (artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA):en la actualidad el 21%.
 
Este es el sistema empleado de forma preferente por los Clubes en los casos en los que existe un entendimiento mínimo que permita llegar a un acuerdo de modo que el precio del traspaso sea, en su caso, el importe de la cláusula de rescisión, coincidencia de importes que lleva a que en la práctica, por ignorancia, desconocimiento, o mensaje interesado, se confunda el traspaso con el pago de la cláusula de rescisión. Ejemplos recientes de este tipo de operación son los casos de Asier Illarramendi y Thiago Alcántara, hace unas semanas.
 
Pago de cláusula de rescisión
 
El pago de la cláusula de rescisión es una modalidad de liberación de la relación laboral que une al futbolista con su club específica del fútbol español, que tiene su origen en el artículo 16 del Real Decreto 1006/1985, de 27 de junio que regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales. Dejando al margen el debate su discutida naturaleza jurídica, podemos calificarla a los efectos que nos detienen, muy a grandes trazos, como una cláusula rescisoria que permite al jugador liberarse de su relación laboral con el club de origen por medio del pago de una indemnización que dicho artículo le reconoce. Liberado de su club de origen y acreditado el pago de dicha cláusula en la LFP, el jugador podrá celebrar su nuevo contrato con el Club de destino, quien, entonces, podrá también hacer uso de los derechos federativos del jugador fichado.
 
A diferencia de la opción anterior, el tratamiento fiscal de esta figura es complejo y no ofrece la misma seguridad jurídica que el traspaso de derechos federativos del jugador. En este sentido, en el año 2002 el Real Madrid, con ocasión del fichaje de Ronaldo Nazario de Lima procedente del Inter de Milán, formuló consulta vinculante a la Dirección General de Tributos con el propósito de precisar si el pago de la cláusula de rescisión estaba sujeta a tributación por IVA, frente a lo cuál la respuesta fue negativa, a la vista del carácter puramente indemnizatorio de la cantidad satisfecha por el jugador al club de origen en este supuesto. Lo anterior no ofrece dudas, ahora bien, el problema reside en la posible sujeción al IRPF del importe correspondiente al pago de la indemnización, puesto que podría interpretarse que, dado que son cantidades que ha de depositar el jugador de fútbol en la sede de la LFP a favor de su club de origen, y dichas cantidades son facilitadas por el club del destino al jugador, esta entrega del club del destino al jugador sería una suerte de anticipo de retribuciones de naturaleza salarial y, en consecuencia, sujeta a retención por IRPF, que en su importe más elevado asciende al 43%. Lo anterior es una interpretación de la normativa aplicable, dado que podría entenderse que es el club de destino el que directamente abona la cantidad indemnizatoria en la LFP a favor del club de destino, lo que constituiría una operación entre personas jurídicas que por su propia naturaleza no estaría sujeta al IRPF.
 
Con el propósito de evitar la aplicación del IRPF al pago de la cláusula de rescisión, los clubes han planteado diversas alternativas, como la articulación de un préstamo personal a favor del jugador, comprensivo del importe de la cláusula de rescisión (el Real Madrid en el ya lejano caso de Luis Figo), o la aplicación del artículo 17.2 del Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores de la FIFA, que permite interpretar que el pago de la cláusula se hace por el club de destino (persona jurídica) y no por el jugador (persona física), como en el caso del fichaje de Javi Martínez por el Bayern de Munich la temporada pasada.
 
En todo caso, la inseguridad en torno al tratamiento fiscal del abono de la cláusula de rescisión permite a los clubes de origen del jugador objeto del pretendido traspaso hacer valer en el curso de la negociación la alternativa de obligar a jugador y club de destino a abonar la cláusula de rescisión con el riesgo tributario referido a la hipotética exigencia por Hacienda del 43% del importe total de la cláusula correspondiente a la retención por IRPF. Adicionalmente, la percepción del importe de la cláusula de rescisión por el jugador plantea la cuestión del tratamiento de dicha cantidad en el IRPF del propio jugador, una problemática que excede del objetivo de este post.
 
 
Algunos ejemplos recientes
 
Las anteriores alternativas, en el marco de los correspondientes procesos de negociación en los que concurren múltiples circunstancias ajenas a lo estrictamente jurídico, han tenido su manifestación práctica en recientes supuestos como los de Asier Illarramendi, Thiago Alcántara y Javi Martínez, o más antiguos como el de Sergio Ramos, por citar algunos ejemplos por todos conocidos y recordados. En los casos de Illarra o Thiago, la buena disposición de los clubes de origen y destino ha permitido resolver la situación acudiendo al traspaso de los derechos federativos del jugador, por un importe igual o ligeramente superior al marcado por la cláusula de rescisión del jugador, pero sin constituir el abono de dicha cláusula, y todo ello con independencia del mensaje muchas veces deliberadamente impreciso, transmitido por los clubes afectados a las aficiones, en su caso. A dichos importes del precio del traspaso o compraventa simplemente se la añade el importe del IVA del 21%, tributo de naturaleza neutra que, como IVA soportado el club de destino, podrá deducirse del IVA devengado.
 
Los casos de Sergio Ramos y Javi Martínez fueron muy distintos. En ellos, los fichajes de los jugadores, dada la posición inflexible de los clubes de origen, se resolvieron acudiendo al pago de la cláusula de rescisión en sentido estricto. Particular interés despertó la temporada pasada el fichaje de Javi Martínez por el Bayern de Múnich, club que de manera pública y en repetidas ocasiones manifestó su sorpresa por la inseguridad jurídica derivada del confuso funcionamiento de las cláusulas de rescisión. El club bávaro utilizo el recurso del artículo 17.2 del Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores de la FIFA y efectuó de forma directa el pago de la cláusula de rescisión a favor del Athletic Club de Bilbao en la LFP sin que en el pago interviniese el jugador, Javi Martínez, evitando, de este modo, el abono del 43% del importe de la cláusula de rescisión en concepto de retención por IRPF.
 
Como puede apreciarse, las distintas alternativas planteadas, que gozan de una problemática jurídica de todo tipo mucho más profunda que lo simplemente esbozado en el post, pueden ser aplicadas a unos mismos hechos en función de la diferente disposición o actitud de las partes implicadas en la negociación del fichaje. Sirvan las anteriores notas para aproximarse a estas noticias estivales con una siempre muy agradecida perspectiva jurídica. Feliz verano a todos.