Artículo de Elisa de la Nuez en El Mundo: “La transparencia, un derecho oculto”

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El otro día me invitaron a dar una charla en el País Vasco sobre transparencia y corrupción. Como ya he escrito mucho sobre el primer tema, me centraré un poco más en el segundo, especialmente en la importancia de la transparencia como herramienta para combatir la corrupción o, para ser más exactos, para prevenirla y sancionarla.
 
No está de más recordar que siendo la transparencia un valor fundamental en una democracia avanzada, el derecho a la información pública (más allá de que esté literalmente reconocido o no como tal en un texto constitucional) es un derecho democrático fundamental. La democracia no se reduce a un procedimiento de gobierno y menos todavía a un procedimiento electoral cada cuatro años, como parecen preferir nuestros representantes. La democracia es también y sobre todo un sistema de derechos. En particular, el derecho a la información pública permite que el ciudadano alcance una comprensión ilustrada de lo que ocurre en su país en un momento dado. Comprensión es imprescindible para entender los problemas institucionales y para intentar corregirlos. Y lo cierto es que en España las disfuncionalidades son tantas que casi puede considerarse el funcionamiento normal de las instituciones la excepción y no la regla general. El esfuerzo de la propaganda política por convencernos de lo contrario es enorme, pero no hay más que abrir los ojos y ver lo que tenemos delante de nuestras narices, aunque esto requiera, como ya advirtiera Orwell, una lucha constante. Por poner un ejemplo reciente, cabe referirse al nombramiento de un magistrado del Tribunal Constitucional propuesto por el Gobierno por su proximidad al PP gracias al voto de calidad del ex presidente saliente (nombrado a propuesta del PSOE) conocido por su complacencia con el establishment en este y en cargos anteriores.
 
Pues bien, a estas alturas ya sabemos que no podemos esperar demasiado de una Ley de Transparencia «otorgada» ya sea a nivel estatal o a nivel autonómico en un país donde la cultura reinante es la de la opacidad. Puede suceder perfectamente que terminemos con muchas leyes de transparencia sin haber avanzado nada en la práctica de la transparencia. En España es frecuente que las leyes se incumplan, o por lo menos que se incumplan por los que tienen el poder de hacerlo, que es precisamente a los que más interesaría controlar. Porque hay que tener claro que no basta con garantizar derechos democráticos por escrito, aunque sea en una ley o en un texto fundamental. Los derechos deben de ser realmente efectivos y estar realmente a disposición de los ciudadanos.
 
A mi juicio con el proyecto de Ley de Transparencia que entró en el Congreso no pasaba esto y tampoco confío mucho en que vaya a pasar tras la promesa gubernamental de modificar el proyecto. No podemos confundir declaraciones con hechos. Recordando los requisitos que un grupo de expertos considerábamos esenciales para tomarnos en serio el proyecto (reconocimiento como derecho fundamental, órgano independiente de supervisión, procedimiento sencillo y ágil para atender las demandas de los ciudadanos, extensión subjetiva del ámbito de aplicación de la ley, reducción de los límites al derecho, establecimiento de un régimen efectivo de incentivos positivos y negativos para favorecer su cumplimiento) parece que la mayoría no van a ser tenidos en cuenta. En conclusión, no es realista esperar que esta la ley suponga el giro copernicano que este país necesita para eliminar la cultura de la opacidad de los políticos, de los gestores públicos y hasta de los empleados públicos. No se aprecia la ambición de la ley antitabaco o de la ley de Seguridad Vial, leyes que sí tenían el objetivo claro de provocar un cambio cultural en los colectivos de fumadores y de conductores. Y lo han conseguido, sin duda, aunque para eso han tenido que imponer incentivos bastante «agresivos», tales como la pérdida de los puntos del carnet de conducir o la prohibición general de fumar en espacios cerrados.
 
No hay nada parecido en el proyecto de Ley de Transparencia, que por no establecer, no establece ni las sanciones por incumplimiento. Compárese, por ejemplo, con la Ley de Transparencia chilena que establece para los superiores y directivos de los organismos públicos que incumplan las obligaciones de transparencia (no para los «curritos») sanciones de reducción de sus salarios de entre el 30 y el 50%. Y es que si somos honestos tendremos que darnos cuenta de que la transparencia produce horror a nuestros políticos y gestores públicos por la sencilla razón de que ya no podrían seguir haciendo las cosas como hasta ahora, en la oscuridad y entre bambalinas, que es donde se manejan estupendamente. El problema es que probablemente no saben ya hacerlas de otra manera. Además en España hasta los funcionarios tienen miedo de la transparencia porque piensan –probablemente con razón– que es mucho más fácil que les sancionen por exceso de transparencia que por defecto. En cuanto a las responsabilidades políticas por falta de transparencia mejor no hablar. Ni están ni se las espera.
 
Por el contrario, la ciudadanía y la sociedad civil están clamando por una mayor transparencia (o sencillamente por algo de transparencia) ya que la gente percibe correctamente que su falta tiene mucho que ver con la corrupción. No solo con la corrupción más burda, tipo Bárcenas o Urdangarin (hay tantos casos que cada uno puede elegir el suyo favorito) sino también con la corrupción light, es decir, con el despilfarro y la mala gestión del dinero público, quizá menos vistosa pero no menos dañina para los intereses generales y absolutamente generalizada a todos los niveles.
 
Es importante destacar que la corrupción en España está muy conectada con el (mal) uso del dinero público, lo que es llamativo dado que su gestión, al menos formalmente, se encuentra muy regulada. No solo eso, hay muchísimas obligaciones de transparencia en la Ley de Contratos del sector público, en la normativa de subvenciones, en las normas que regulan el acceso al empleo público…
 
Y sin embargo la corrupción está muy relacionada con la contratación pública, las subvenciones y el empleo público, por no hablar de la regulación o las ventajas más generales que puede proporcionar la proximidad al Poder.
 
¿Qué ocurre entonces? Sencillamente que las leyes se incumplen sin que pase nada, o, en el mejor de los casos, se cumplen solo formalmente. Está muy extendida la idea de que cumplidos los requisitos formales ya no es exigible responsabilidad jurídica alguna a nadie por el resultado final, por desastroso o delictivo que sea. Además como sabemos, las responsabilidades políticas no se exigen nunca. Y las jurídicas son difíciles de delimitar y de exigir cuando el procedimiento es formalmente correcto. De esta forma, los requisitos formales, incluidos los relativos a la transparencia, se perciben como obstáculos a salvar para que el expediente quede presentable, especialmente si hay que presentarlo en un Juzgado.
 
El caso es que muchos de estos requisitos han sido introducidos por exigencia de la normativa comunitaria pero no parece que haya calado la idea de que responden a una finalidad: la de evitar el despilfarro, el amiguismo, las comisiones ilegales, las revolving door, las adjudicaciones amañadas, la prevaricación, el cohecho o cualquier otra forma de corrupción. De la misma forma no ha calado tampoco la idea de que la transparencia es esencial para el buen funcionamiento de los partidos, las instituciones, los «agentes sociales» y hasta las empresas por lo menos en sus relaciones con los gestores públicos, dado que la opacidad es terreno abonado para el «capitalismo castizo».
 
Pero no se nos puede olvidar que, en palabras de Victoria Camps, cuando hay corrupción existe la complicidad del grupo político y también la de toda la sociedad. Si nuestros políticos pueden permitirse ser poco transparentes, generando amplias zonas de sombra donde la corrupción campa a sus anchas es porque los ciudadanos se lo hemos consentido. Hay que tener presente que la transparencia es lo que permite garantizar o y reforzar el deber de vigilancia de las instituciones por parte de los ciudadanos para prevenir o sancionar la corrupción, dado que los controles internos han sido desmontados o no han funcionado.
 
Los ciudadanos tienen que exigir transparencia ya, con o sin ley. La exigencia activa de transparencia permite desarrollar su capacidad de crítica y de autonomía moral, liberándolos de hábitos obsoletos de dependencia y de deferencia respecto a los líderes políticos. Nos toca ya alcanzar la mayoría de edad en este ámbito como en tantos otros. Resulta que, en democracia, los Reyes Magos somos nosotros y nadie nos va a traer más derechos ni más transparencia que la que seamos capaces de obtener desde la sociedad civil mediante la exigencia de información, la crítica constante y la exigencia de responsabilidades.
 
En definitiva, no preguntes lo que la transparencia puede hacer por ti, sino lo que tú puedes hacer por la transparencia.

Los debates adulterados

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¿Algún seguidor de este blog se atrevería a publicar su opinión crítica con el sistema nacional de trasplantes, o con que se comercialicen productos bajo la etiqueta de “ecológicos”? ¿Alguien duda de que todos los homicidios de mujeres a manos de sus parejas son manifestaciones de machismo? ¿Quién defendería en público la implantación de un servicio social obligatorio e igualitario entre sexos, o la validez civil de un matrimonio indisoluble de conformidad con la respectiva confesión religiosa? ¿Y la introducción de límites a la profesionalización del deporte, o la desaparición de todos los medios de comunicación de titularidad pública? ¿Algún partido con opciones de poder ha propuesto alguna vez la capitalización y reintegro de los derechos cotizados a la Seguridad Social, la introducción del cheque escolar o la legalización de la prostitución?
 
Los debates sociales están adulterados cuando una de las posiciones dialécticas aparece impuesta de antemano. La tesis dominante no es entonces expresión de un consenso social, sino una situación de hecho en cuyo trasfondo siempre se encuentra la inoperancia de los mecanismos de formación y expresión de la opinión pública. El vacío de ideas deja margen para que ciertas tesis aparezcan como incontestables, desde ideologías expansivas incrustadas o aliadas con el poder político, o desde lobbies de minorías sociales muy activas o de grupos de interés. Los medios de comunicación masivos se alinean con las tesis dominantes por inercia irresistible tanto como por iniciativa ideológica. En su expresión más acabada, tales tesis consiguen revestirse de autoridad científica, jurídica o internacional, lo que, más que pervertir el debate, lo sustrae del ámbito social.
 
Esta situación no sólo es propia de regímenes autoritarios; también se da en democracias de baja intensidad, como la nuestra. Los debates adulterados degradan gravemente la calidad del sistema democrático: el debate es presupuesto de la participación política y del activismo cívico. Al no haber intercambio de argumentos, la tesis dominante no necesita especial refuerzo ideológico ni intelectual; las tesis disidentes, si se atreven a manifestarse, son fácilmente manipuladas y expulsadas a la marginalidad o a la extravagancia. Lo anterior repercute en los programas electorales de los partidos y en la acción de gobierno de los vencedores, que tiende a moverse en márgenes cada vez más estrechos. La tensión dialéctica imprescindible para la renovación de ideas queda neutralizada. Puede haber alternancia política, pero no hay alternativas de proyectos sociales.
 
En Francia, el debate social se considera que forma parte del núcleo esencial de los valores republicanos. Uno de los ejercicios de la selectividad universitaria (el temido “bac”) ha venido consistiendo en proponer un tema de relevancia pública sobre el que el alumno debe redactar un planteamiento dialéctico: argumentos a favor, en contra y síntesis. No se trata de acertar, sino de saber expresar y contrarrestar opiniones contrarias a la propia. En Reino Unido, aparte de la calidad legendaria de sus medios de información públicos, el sistema mayoritario y la dimensión del distrito electoral obliga a todos los candidatos a bajar a la arena del debate casa a casa y cara a cara, tanto de los asuntos domésticos como de las grandes cuestiones nacionales.
 
Entre nosotros, es tópico decir que padecemos una propensión histórica a intercambiar tiros en vez de razones. Pero en la situación actual, estas ocurrencias no nos deben hacer perder la perspectiva. El origen de la actual adulteración de los debates públicos se encuentra en parte en las circunstancias en que se desarrolló la transición. Miedo a la involución, posibilismo y consensos forzados arrinconaron debates cuyo solo planteamiento habría herido demasiadas sensibilidades. Por todos, el relativo a la legitimidad histórica de la monarquía juancarlista, tema unido al de la forma de Estado.
 
Durante la democracia, los medios de comunicación no han contribuido a la apertura de los debates públicos. La supresión del programa “La Clave” en la campaña institucional del referendum sobre la OTAN de 1986, o el tratamiento informativo de la huelga general de 2002, por no hablar del escándalo permanente de las televisiones autonómicas, son ejemplos de la desvergüenza con que el grupo gobernante ha instrumentalizado a su favor los medios de titularidad pública. El blindaje laboral de los profesionales contratados en cada etapa no facilita que cambien las cosas.
 
Los medios privados han padecido en este período una grave asimetría ideológica, lo que ha limitado su papel en el campo de la formación de opinión. Los medios escritos, sin la competencia de los de titularidad pública desde la desaparición de la prensa “del movimiento”, y los radiofónicos, han estado en estos años muy fragmentados en el campo de la derecha, y nucleados en torno a un grupo principal en el sector de la izquierda. Los primeros han estado condicionados por su tamaño o, especialmente los de capital extranjero, por dinámicas empresariales ajenas a estas inquietudes. En cuanto al grupo mediático mayoritario en la izquierda, sus niveles de difusión y de homologación internacional le hubieran podido conferir autoridad intelectual suficiente para asumir cierta función institucional de instrumento de debate social. Pero una política empresarial ultrapersonalista y, últimamente, urgencias de supervivencia financiera, han determinado que los redactores de estos medios hayan tenido que anteponer como norma su pretendida capacidad de consigna y de presión, a la función social de la información de la que hablamos.
 
El cine, el teatro, la música y otras manifestaciones culturales, no han sabido en estas décadas acoger ni provocar debates sociales abiertos. Un sesgo ideológico demasiado explícito y actitudes gremiales exageradas han desconectado estos ámbitos de la sensibilidad general, lo que en el caso del cine alcanza desde el “no a la guerra” de los premios Goya del 2003, extremos de verdadera patología social. La transversalidad del pop de la “movida” parece haberse sustituido por el linchamiento ideológico de los no afiliados al sindicato de la ceja (Russian Red, Nena Daconte, Café Quijano…).
 
El marco institucional no favorece los debates públicos. Nada que añadir a las iniciativas de los editores de este blog en relación con las disfunciones del sistema de partidos. No hay debate ni en las bases ni en los cuadros. El sistema jerarquizado, la ausencia de primarias y de trabajos precongresuales, y las listas electorales cerradas blindan la organización contra la disidencia interna.
 
Pero tampoco los restantes mecanismos de representación política fomentan el debate abierto. La regulación constitucional del referendum es absolutamente restrictiva; su aplicación ha estado además contaminada por la falta de neutralidad institucional del gobierno de turno, apoyando con todo su aparato propagandístico la opción finalmente triunfante. Por ello son percibidos como un instrumento de refrendo plebiscitario a la iniciativa del gobierno, y las cifras de participación en los dos celebrados durante la democracia son modestas (59% en el de la OTAN de 1986, y 42% en el de la Constitución Europea de 2005). La iniciativa legislativa popular del art. 87 CE está regulada con desconfianza y racanería, y no garantiza que la opinión pública movilizada se vea reflejada normativamente.
 
Por otra parte, no existe en nuestro país un entramado de organizaciones sociales consagradas a la elaboración de ideas de debate, característico del mundo anglosajón. En el ámbito público, las universidades no han podido asumir el papel de think tanks que les habría correspondido por historia, presupuesto y dimensiones. La politización, las distorsiones del sistema autonómico, y los muy discutidos criterios de selección y promoción, son explicaciones sólo parciales de esta realidad. Las fundaciones “pensantes” de los partidos actúan como reductos de atrincheramiento ideológico de cada facción, cuando no de puro personalismo de políticos prejubilados.
 
Hay iniciativas privadas en este sector de los laboratorios de ideas, para las que las redes globales de transmisión de la información han constituido instrumento determinante de despegue. Están llamadas a ser parte fundamental de la apertura de los debates. Pero los seducidos por ellas debemos reconocer que parte de la sociedad española sigue asociando las más relevantes a intereses particulares: empresariales, corporativos, confesionales, o, en general, elitistas. Una de las más pintorescas está reservada sólo para exministros; quizá más de uno debería aplicarse el principio marxista de no aceptar nunca ser miembro de un club donde admitan gente como él.  Nuestra falta de tradición en fabricar ideas provoca más simpatía e interés hacia movimientos de debate asambleario como el 15M, víctima de su propia espontaneidad.
 
La actual crisis económica e institucional ha precipitado debates públicos esenciales para nuestro futuro colectivo: forma de Estado, distribución territorial del poder, dimensión de la función pública, cauces de representación política y sindical, extensión y límites del estado del bienestar, función social de la educación, estructura del sistema tributario, mecanismos de previsión social, disponibilidad de la vida humana, marco jurídico de la familia, etc.
 
Nos está llegando el momento de decidir, quizá sin miedo esta vez a una quiebra traumática de la convivencia, pero sin ámbitos ni mecanismos de debate social.  Debates sociales adulterados darán lugar a que lo que salga de esta crisis sea tan frágil y artificial como lo que hoy criticamos. “Las ideas tienen consecuencias”.

La página web de la sociedad de capital

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 No es la primera vez que en se trata el tema de la página web de la sociedad de capital, pues ya lo hizo uno de los editores, Fernando Gomá, en un excelente post (Heráclito y la convocatoria de junta general por anuncio en su página web) en el que exponía la problemática y las carencias que suscitaba la regulación de la página web llevada a cabo por el RD-Ley 13/2010 en relación con la convocatoria y celebración de la junta general.
 
En este post nos referiremos a la última regulación de la página web llevada a cabo por la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital que reformó el artículo 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) e introdujo el artículo 11 ter y 11 quáter LSC. Con la reforma se pretendió potenciar la página web y las comunicaciones electrónicas y, se reguló con mayor detalle el régimen jurídico de la página –creación, modificación, traslado y supresión de la misma- así como los deberes de los administradores respecto de lo insertado en ella y la problemática que puede suscitar la interrupción del acceso y las eventuales responsabilidades que de ello pueden derivarse. Por desgracia, el legislador no consiguió una regulación clara o unívoca, de modo que serán los tribunales los que previsiblemente y, una vez más, tengan que aclarar esas dudas.
 
Tan solo pretendo en este post apuntar algunas de los aspectos más discutibles de la regulación y que, sin duda, generarán conflictos que serán objeto de respuesta jurisdiccional. Para un análisis más profundo, me permito remitirles al trabajo que acabo de publicar sobre la página web de la sociedad de capital, al que pueden acceder pinchando aquí.
 
–       En primer lugar, quiero llamar la atención sobre la disparidad en el régimen de distribución de competencias. Mientras que el artículo 11 bis LSC atribuye a la junta general la competencia para crear la página web de la sociedad de capital, se la atribuye, salvo disposición estatutaria en contrario, al órgano de administración para su modificación o supresión. A mi parecer, la lógica lleva a pensar que si el legislador atribuye a los socios la competencia para crear la página web, por los efectos que su existencia produce sobre el modo de ejercicio de sus derechos, también serían ellos los competentes para acordar su supresión. Esto no  ha sido indiscutible por cuanto el Grupo Parlamentario Convergència i Unió presentó una enmienda por la que propuso asimilar el régimen de creación, supresión y traslado de la página web al de traslado del domicilio social dentro del mismo término municipal lo que, como es sabido, es competencia del órgano de administración.
 
–       Los acuerdos de creación, modificación, traslado y supresión de la página web deberán constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil y publicarse en el BORME. Además, los estatutos podrán exigir que éstos se notifiquen individualmente a los socios con anterioridad a que se hagan constar en la hoja abierta  en el Registro (art. 11 ter, ap. 3º LSC). Este deber de comunicación a los socios recae sobre el órgano de administración pero nada se dice sobre si su incumplimiento puede impedir la inscripción correspondiente por parte del Registrador Mercantil.
 
–       La Ley impone a la sociedad la obligación de garantizar la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en ella y el acceso gratuito con posibilidad de descarga e impresión del material (art. 11 ter, ap. 1º LSC), pero sin determinar la manera de cumplir estas obligaciones. Asimismo, el mencionado precepto, en su apartado 3º, prevé un régimen de responsabilidad característico por cuanto establece la responsabilidad solidaria de la sociedad y de los administradores por los perjuicios que pueda causar la interrupción del acceso a la página web, salvo que éste se deba a caso fortuito o fuerza mayor. Digo que es un sistema de responsabilidad característico porque a pesar de atribuir el deber de mantener de forma continuada el acceso a la web y a la documentación al órgano de administración, sin embargo, también atribuye responsabilidad a la sociedad por su incumplimiento.
 
–       Llegamos por fin a la cuestión que, a mi juicio, resulta más discutible y confusa y que, me atrevo a asegurar, será la que más conflictos suscitará ante nuestros Tribunales. La Ley señala que cuando la interrupción tenga lugar con anterioridad a la celebración de la junta general convocada y, se prolongue por más de dos días consecutivos o cuatro alternos, no se podrá celebrar la junta, salvo que el número de días de publicación efectiva haya sido superior al mínimo legal (art. 11 ter, ap. 4º LSC). Los problemas se producen ya con la significación de “interrupción”, pues ésta se puede producir de distintas formas y en diversos escenarios y, a nuestro juicio, no todas ellas deberían impedir la celebración de la junta. Para dar solución a esos problemas entiendo que hay que acudir al fundamento de la prohibición de la celebración en caso de interrupción del acceso a la web, que no es otro que impedir que se celebre una junta general en la que los socios no hayan podido ejercitar correctamente su derecho de información sobre los asuntos a tratar en la misma y, por tanto, en la que no puedan ejercitar su derecho de voto con criterio fundado.
 
Paso a apuntar algunas de las interrupciones que se pueden producir. En primer lugar, que sea la propia página web de la sociedad la que tenga un problema informático y ningún usuario tenga acceso a la misma. Pero puede que el acceso solo se vea impedido desde determinados ordenadores. ¿Se puede considerar que en este caso hay interrupción que si se prolonga durante el tiempo señalado en la Ley impide la celebración de la junta? Bien es cierto que, aunque sí se pueda obtener la documentación insertada en la web desde otros ordenadores o incluso solicitar al órgano de administración su remisión o, en determinados casos, acudir al domicilio social, el perjudicado no habrá podido informarse por vía telemática en los términos legalmente previstos. También cabe imaginar que pese a poder acceder a la web, no se pueda descargar la documentación. Aunque la Ley solo se refiere a la “interrupción del  acceso a la web” entiendo que la imposibilidad de descarga también debe ser objeto de atención.
 
En sentido opuesto, hay casos en los que pese a interrumpirse el acceso a la web no se habrá impedido a los socios ejercitar su derecho de información y por tanto, a mi parecer no deberán impedir la celebración de la junta.  Imaginemos que una vez descargada la documentación insertada en la web se interrumpe el acceso. A nuestro parecer, habrá que atender a las circunstancias concretas para determinar si la junta podrá o no celebrarse válidamente pese a la incidencia producida y, en particular, a los socios que hubieran accedido a la web y descargado la documentación a la fecha en que se hubiera producido la incidencia. Para comprobar estos hechos la sociedad puede disponer de un sistema de control que le permita identificar los sujetos que accedan a la página web y descarguen la documentación.
 
La junta general no se podrá celebrar si el acceso a la página web se interrumpe por más de dos días consecutivos o cuatro alternos, salvo que el total de publicación efectiva haya sido superior a los mínimos exigidos por la Ley (art. 11 ter, ap. 4º LSC). El precepto no aclara si la interrupción debe prolongarse durante todos esos días o basta con que tenga lugar en un determinado instante. A mi juicio, es necesario que se prolongue durante todo el día, ya que impedir la celebración de la junta general por la sola interrupción del acceso durante cinco minutos durante dos días consecutivos o cuatro alternos me parece una solución muy estricta y no creo que pueda defenderse alegando que se habría impedido a los socios ejercitar su derecho de información.
 
¿Y si en el orden del día figuran otros asuntos para los que ninguna influencia tuviera la documentación insertada en la web? ¿Podría celebrarse válidamente la junta y deliberar y votar solo sobre éstos? Debemos recordar  que el orden del día constituye un límite máximo –dejando a salvo la posibilidad de deliberar sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad o la separación de los administradores- pero no mínimo. Esto es, los socios pueden decidir retrasar la deliberación sobre algún asunto comprendido en el orden del día para otra posterior. En este caso, podría argumentarse la posibilidad de celebrar la junta general retrasando la deliberación sobre los asuntos afectados por la interrupción, para otra posterior.
 
En este post no he pretendido dar una solución a los problemas que he apuntado. Tan solo he tratado de ponerlos sobre la mesa, confiando en que sean los editores, colaboradores y lectores de ¿Hay derecho? los que me puedan ayudar a darles respuestas con sus valiosos, fundados y, por supuesto, agradecidos comentarios.

Sobre la limitación de la “ultraactividad” de los convenios colectivos

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La complejidad de las diferentes dinámicas que confluyen en las relaciones laborales y su evolución a lo largo del último siglo y medio, ha terminado ocasionando que las normas que las regulan se hayan transformado hacia fórmulas mixtas en donde el derecho privado y el público se entremezclan formando nuevas figuras e instituciones con la intención de responder a los sucesivos retos planteados por las variables económicas, sociales y políticas que se han venido dando durante este tiempo.
 
Una de los áreas del derecho laboral donde esta evolución se manifiesta de manera especial se encuentra precisamente en el ámbito de la negociación colectiva, en donde se pasó, en un inicio, de negar legitimidad a los representantes de los trabajadores a terminar atribuyendo carácter de fuente del derecho laboral al resultado de dicha negociación entre la representación de la empresa y del trabajo. La noticia ahora es que la reforma laboral del año pasado ha modificado de manera relevante una característica propia del resultado de esa negociación -los convenios colectivos- como es la posibilidad de que parte de sus efectos se prorrogaran de manera indefinida si, una vez expirado su periodo de vigencia, no se alcanzaba un acuerdo para acordar un nuevo convenio.
 
Así, la limitación, que no supresión, de lo que por la doctrina se denomina “ultraactividad” de los convenios colectivos se ha llevado a cabo como consecuencia de la reforma del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), primero a través del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero -que la había fijado en un plazo de dos años desde que el convenio era denunciado- y luego por la Ley 3/2012, de 6 de julio, que redujo dicho plazo a un año. Esta reforma se matizó en relación con los convenios ya vencidos por las disposiciones transitorias que establecieron un plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley durante el cual los convenios ya vencidos mantendrían sus efectos, plazo que concluyó el pasado 8 de julio. A partir de esa fecha, la regulación contenida en los convenios vencidos dejaba de tener aplicación salvo que se acordara así por pacto expreso entre las partes.
 
La prolongación de los efectos de los convenios colectivos es una consecuencia de la naturaleza compleja que les es propia donde, de una parte existe un elemento convencional fruto de los acuerdos alcanzados entre patronal y trabajadores a través de sus representantes durante la negociación colectiva y, de otra, un carácter normativo, atribuido ex lege por el artículo 37.1 in fine de la Constitución al garantizar la fuerza vinculante de los convenios que los convierte en una especie de fuente del derecho laboral.
 
Del carácter convencional del convenio surge un contenido obligacional para las partes, cuya principal manifestación es el deber de paz social durante su periodo de vigencia. Consecuencia del carácter normativo resulta la aplicación de todo el conjunto de derechos y obligaciones que afectan individual y colectivamente a empresarios y trabajadores y que desarrollan aquellos otros que, con carácter mínimo, se encuentran regulados por el ET y demás disposiciones legales que lo complementan y desarrollan. Desde las redacciones iniciales del Estatuto la “ultraactividad” ha consistido en una prórroga de estos efectos normativos –no de los obligacionales- durante el periodo que iba entre el fin de la vigencia de un convenio colectivo y durante el periodo de negociación previo a la aprobación de un nuevo convenio y su fundamento se encontraba en dar seguridad jurídica y continuidad a la regulación existente en las relaciones laborales del ámbito sectorial, territorial o empresarial correspondiente, además de constituir una garantía complementaria para el mantenimiento de las condiciones de trabajo pactadas inicialmente a favor de los trabajadores. Se trataba por tanto de una institución que nacía con vocación de interinidad para dar respuesta a los periodos transitorios que iban de un convenio colectivo a otro.
 
Si nos hubiéramos encontrado en un mundo ideal en el que la buena fe prevista legalmente (artículo 89 del ET) para la negociación colectiva realmente inspirara a los negociadores y esta figura se hubiera utilizado de manera prudente por las partes probablemente no hubiera hecho falta alterarla. Sin embargo, en este mundo imperfecto nuestro, el mantenimiento por tiempo indefinido de esta situación otorgaba la posibilidad a una de las partes en la negociación de ponerse en una situación de ventaja y, poco a poco, terminó por utilizarse de manera generalizada.
 
Así, mientras que para avanzar en sus reivindicaciones la parte social podía recurrir a medidas de presión como la huelga, para resistirse a los cambios que pudieran minorar sus derechos bastaba con forzar situaciones de bloqueo para mantener indefinidamente la vigencia de convenios colectivos ya pretéritos. Se trataba además, para un sector de la doctrina, de un instrumento más para equilibrar el, a priori, desequilibrio de fuerzas entre trabajadores y empresarios a la hora de negociar las condiciones de trabajo.
 
El abuso en estas prácticas condujo a una parálisis de la negociación colectiva en muchos sectores y supuso que ésta dejara de ser un instrumento eficaz para adaptar las condiciones concretas de trabajo a la realidad económica de cada sector o ámbito territorial, lo que ha provocado que solo por la vía de las modificaciones legales pudieran realizarse reformas laborales parcialmente efectivas.  El hecho de que el fin de la “ultraactividad” pudiera afectar, según señalan los medios de comunicación, a casi dos millones de trabajadores, da idea de hasta qué punto estaba bloqueada la negociación colectiva.
 
Es cierto que en un entorno de crecimiento económico como el vivido, la aplicación indefinida de la “ultraactividad” de los convenios colectivos tenía su razón de ser pues ha constituido una garantía para el mantenimiento de unas condiciones de trabajo conquistadas gracias a la actividad reivindicativa de los trabajadores y de sus representantes sindicales, contribuyendo a que los rendimientos económicos de ese crecimiento de la actividad se repartieran de manera algo más equitativa socializando hasta cierto punto la plus valía, aunque con el efecto secundario de afectar a la competitividad de nuestras empresas en su competencia con sus rivales extranjeros.
 
Pero mantener instituciones jurídicas que favorezcan estas situaciones de bloqueo en un entorno de recesión económica y de desempleo galopante como el presente, a medio plazo tendría más efectos perniciosos que ventajas, al acelerar la destrucción del tejido empresarial que constituye el fundamento de la economía formal que sostiene nuestro sistema. En cierto modo, la mejor manera de garantizar los derechos presentes y futuros de nuestros trabajadores pasa por preservar la supervivencia de las empresas en las que trabajan.
 
Desde este punto de vista, la limitación a un año de la “ultraactividad” de los convenios colectivos que ha alcanzado total virtualidad el pasado 8 de julio, ha significado una reforma importante tendente a adaptar nuestra regulación laboral a la realidad social en a la que debe aplicarse y debería constituir un acicate para que los negociadores se arremanguen y comiencen a negociar.

Algunas reflexiones sobre el “Barcenasgate”

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El morbo mediático y popular que produce ver a los poderosos en apuros y la delectación que da recibir sus contestaciones atropelladas y torpes, así como la vergüenza de ver a algunos de sus enemigos políticos lanzándose contra ellos aprovechándose de su debilidad, como si ellos estuvieran exentos de culpa, no debe impedirnos analizar la trascendencia de la cuestión.
La cuestión es, por supuesto, el asunto de Bárcenas, cuyas últimas noticias implican al PP en prácticas ilegales de financiación al punto de que ha dejado de ser “el asunto Bárcenas” y ha adquirido un nuevo alcance –el de un verdadero Barcenasgate– en el que conviene distinguir diversos aspectos. Bárcenas habrá de pagar sus culpas penalmente y sus deudas civil o fiscalmente, pero ello tendrá una importancia relativa si él era simplemente la oveja negra que puede ser fácilmente sacrificada, o brazo gangrenado que se pueda amputar.
Pero si  la enfermedad ha pasado al resto del organismo la cosa es muy diferente y habrá que ver qué tipo de terapia es necesaria. Y, aparentemente al menos, parece claro que ha pasado al resto del organismo y que las excusas y alegaciones de los allegados proporcionando diagnósticos alternativos y de pronóstico no fatal parecen un poco ridículas a la vista de los síntomas.
Las terapias pueden ser varias, y se llaman responsabilidad. Y hay de varias intensidades. En lo alto de la “pirámide de las responsabilidades” estaría la penal. Y en este ámbito, y en concreto en cuanto a la entidad de los hechos, se está diciendo que de todo este asunto no saldrá nada porque no existe el delito de financiación ilegal de los partidos y se trataría de meras faltas administrativas; que, en todo caso, estos hechos son muy antiguos, y de haber algún delito, quizá fiscal, estaría prescrito y sería responsabilidad de quien no declaró el sobresueldo y, en todo caso, no podrá posiblemente probarse suficientemente por lo que la presunción de inocencia impedirá una condena efectiva.
Esto me parece desenfocado: no creo que el problema consista en que el partido se haya financiado de una manera ilegal, o que se trate de donaciones de militantes o simpatizantes que no se hayan documentado debidamente o que se haya movido dinero opacamente frente Hacienda. Ello, con ser importante, podrá alcanzar efectivamente el nivel de una falta administrativa, quizá saltando al campo del Derecho penal según las circunstancias y las cuantías. No, lo importante no es eso: lo que sería verdaderamente grave, en mi opinión, es que ese dinero se hubiera recibido a cambio de favores no del partido (en cuyo caso será un contrato oneroso como cualquier otro) sino de favores del Estado, es decir, de un tercero que el partido controla: es aquí donde estaría la verdadera corrupción, en la utilización de los recursos públicos por quien tiene su control en favor no de todos los ciudadanos sino sólo de unos pocos que previa o posteriormente han lucrado el patrimonio particular –sea de un partido o sea de un individuo- de quien tiene ese control. Eso sí que es un grave delito -como el cohecho– que, por sus amplias penas, es más difícil que haya prescrito caso de haberse cometido.
Una segunda cuestión importante es la actitud que haya de tenerse ante las informaciones que están surgiendo en relación a este asunto. Es frecuente alegar que ha de mantenerse la presunción de inocencia ante tales acusaciones porque esto es un principio reconocido en el artículo 24 de la Constitución. Sin duda esto es así, pero sólo en el ámbito para el que se ha ideado, que es el del proceso penal: habida cuenta las tremendas consecuencias que para la libertad y el patrimonio de los ciudadanos tiene el Derecho penal, es lógico que se arbitre un sistema a favor del ciudadano que haga que la duda juegue a su favor.
Pero si eso es así en ese ámbito, no lo es en los demás: en el ámbito civil cualquiera está perfectamente legitimado para pensar mal y actuar en consecuencia. Si tengo sospechas de que un empleado, un socio o un hijo están actuando mal y se ha roto la relación de confianza, nadie me va a reprochar que tome las medidas pertinentes –siempre legales- aunque no pueda probar sin ningún género de duda que se ha cometido alguna cosa ilícita o en contra de mis intereses.
Y en el ámbito de la responsabilidad política –más baja en la pirámide, menos dura en las sanciones, pero más exigente en las conductas- no va a ser de otra manera: no basta con no cometer delitos, es necesario mantener la confianza en que quien nos gobierna mantiene la actitud irreprochable que se supone que ha de mantener el que tiene en sus manos nuestra vida y nuestra hacienda y que soporta un deber moral de ejemplaridad si quiere que las normas que va a aplicarnos sean vistas como un deber democrático y no como una imposición oligocrática. Si soy acusado de tener en mi bolsillo unos billetes que deberían estar en la caja de alguien no basta con negarlo todo y decir que no se ha demostrado. Eso valdrá para el proceso penal, pero para la vida civil y la política es necesario enseñar el bolsillo y pedir que le registren a uno.
Si no es así, se rompe la confianza. No digo yo que cuando las explicaciones alternativas lícitas sean el noventa por ciento de las posibles (el Papa no mató a un pobre en Madrid, era un hombre vestido de Papa) sea normal no perder la confianza. Pero cuando estas alternativas lícitas son cada vez menos y a ello se añade una actitud no ya del PP, sino de toda la clase política que tiende a crear unas condiciones que propician la ocultación de los actos ilícitos (politización de la justicia y del Tribunal Constitucional, minusvaloración del Tribunal de Cuentas y de otras instituciones de fiscalización, el escapismo de las normas de Derecho administrativo, la falta de control en los partidos y tantas otras cosas de las que hablamos constantemente en este blog) no cabe sino entender que la presunción en el tema de responsabilidad política es la contraria: la de culpabilidad, mientras no se demuestre lo contario. Algo así como lo que ocurre –perdonen la salida iusprivatista– con el concurso de acreedores, que es calificado de culpable cuando el deudor ha agravado su insolvencia con dolo o culpa grave, lo que tiene unos efectos mucho más importantes que el fortuito. A efectos prácticos, estas situaciones deberían conducir a la dimisión de los cargos políticos que no lograran explicar suficientemente estas acusaciones, aunque no derivaran en responsabilidad penal.
Es cierto que estos deberes no tienen sanción y que, de no cumplirse, sólo nos queda la moción de censura que, por el juego implacable de las mayorías, serán salvas de  fogueo si los que la interpongan no reúnen los votos necesarios; y ello sin entrar ya en la cuestión de que los que la pudieran interponer –o al menos una buena parte- no deberían tirar la primera piedra pues hechos pasados o incluso presentes demuestran que pecan de lo mismo.
Sin embargo, me temo que la situación de irritación generalizada de la mayoría de la población va a hacer que ésta no acepte fácilmente una larga cambiada para aguantar a que escampe. Necesitamos, si no justicia, al menos víctimas propiciatorias, algo por lo que clamaba ya hace un año.
No se me oculta que una dimisión en este delicado momento económico podría crear una importante inestabilidad que afecte a las inversiones y a nuestra calificación como país, pero peor calificación nos deparará un problema como este no resuelto. Tampoco sabemos qué podría ocurrir con unas elecciones anticipadas que dieran lugar a un tripartito o situación parecida de coalición en la que el remedio sea peor que la enfermedad, como ha ocurrido en otros países.
En cualquier caso, parece evidente que la cosa no puede seguir así. Necesitamos la verdad. Sea la que sea: quizá es un chantaje, quizá esta financiación ilegal era una práctica antigua que ha sido ahora eliminada (y por ello ha ocurrido lo que ha ocurrido), quizá el dinero de Suiza es sólo de Bárcenas o a lo mejor es del partido, o a lo mejor, a lo mejor….lo que quieran ustedes poner. Pero ya no vale callarse o hablar por plasmas porque, lamentablemente, lo que nos está diciendo la prensa no es nada que sea inverosímil o absurdo sino algo que todo el mundo sospecha que pudiera ocurrir –y no sólo en el PP- aunque ahora que lo vemos negro sobre blanco, contemplando los montoncitos de dinero –“uno para las elecciones, otro para él y el tercero para repartir”- la plasticidad de la imagen nos estremezca.
Queremos explicaciones y las queremos ya. Y si alguien tiene que dimitir, que dimita y a ser posible que lo haga sin causar ningún cataclismo. Y queremos que el que venga no se limite a ser honrado: es imprescindible que cree los instrumentos necesarios para que aunque el que gobierne no sea honrado de por sí, no tenga más remedio que actuar como si fuera honrado porque el sistema no le deja actuar de otra manera; y si se escapa, que pague rápido por ello. Para eso están las instituciones, para permitir que el sistema funcione bien con independencia de cómo sean las personas. Y nuestro problema es que las que tenemos ahora no incentivan que las personas actúen bien.
Ojala esta situación haga crisis para mejorar, y no para empeorar.

La provisión de servicios para las Administraciones Públicas: uso y abuso de las encomiendas de gestión

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Definitivamente la reforma de la Administración está de moda. No hay día en que no aparezcan artículos con propuestas, más o menos bien fundadas, más o menos demenciales, de reforma del aparato burocrático nacional. Un día la Administración española es mastodóntica y elefantiásica y, al siguiente, nos enteramos de que la idea del tamaño excesivo de las AAPP no era sino un mito.
 
La reforma de la Administración se ha situado así recientemente en los primeros puestos de la agenda de prioridades del Gobierno. Se han creado incluso una Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (con sus correspondientes subcomisiones) y una Oficina para la Ejecución de la Reforma de la Administración, con una celeridad que habría sido sin duda muy del gusto de Sir Humphrey Appleby.
 
Las reacciones al informe sobre la reforma de las Administraciones Públicas, elaborado por esa Comisión, no se han hecho esperar, señalando muchos de los elementos de voluntarismo que contiene (véase, por ejemplo, el artículo publicado recientemente por Elisa de la Nuez en ¿Hay Derecho?). Invita desde luego a la prudencia (o al escepticismo) el hecho constatado de que la gran mayoría de las Reformas Administrativas (así, con mayúsculas) fracasan (véase, por ejemplo, este estudio basado en datos del Banco Mundial).
 
Y ello ocurre seguramente porque la Administración es un paquidermo con una gran inercia, una hidra que logra sacar otra cabeza, cuando pensábamos que ya habíamos cortado la primera. La reforma de la Administración, ésta de ahora y cualquier otra, se enfrentará a resistencias y dificultades de todo tipo. Cualquiera que piense que la Administración Pública es susceptible de reforma en un corto periodo de tiempo y con soluciones lineales, está completamente errado (y casi diría que, frente a esos planteamientos, harán bien los funcionarios en boicotear las iniciativas más “iluminadas”, como haría Appleby).
 
Más creíbles son, sin embargo, propuestas más concretas, que puedan introducir mejoras en forma de mejor prestación de los servicios públicos y ahorros de costes para el erario público. Y que sean más fácilmente monitorizables.
 
Una de esas propuestas la ha formulado la Comisión Nacional de la Competencia recientemente en un estudio en el que analiza las encomiendas de gestión que utilizan con bastante generosidad las AAPP. Efectivamente, las Administraciones Públicas han constituido numerosos entes públicos, de variada naturaleza jurídica, que ofrecen bienes y prestan servicios a demandantes públicos y privados, de diferentes formas. Estamos hablando por ejemplo de Tragsa, Red.es o Ineco. Algunos de estos entes tienen la consideración administrativa de medios propios y servicios técnicos de las Administraciones, lo que les permite contratar sus servicios a través de encomiendas de gestión. Para que nos hagamos una idea de la importancia económica del asunto, los 37 medios propios de la Administración central facturaron en el último ejercicio disponible alrededor de 2.500 millones de euros. En las Comunidades Autónomas podría haber más de cien de estas entidades que tienen la consideración de medios propios
 
La encomienda de gestión a este tipo de entidades públicas es un instrumento de provisión de bienes y servicios reconocido normativamente que, permite una gran discrecionalidad en su utilización, en atención a la naturaleza “interna”, impuesta y de subordinación de la relación entre proveedor (medio propio) y demandante (Administración matriz).
 
La principal característica de las encomiendas es su carácter directo, es decir, su sustracción de los procedimientos de licitación pública, y por tanto de la concurrencia, que de acuerdo con la normativa aplicable debe regir, preferentemente, la provisión de bienes y servicios. El recurso a las encomiendas, cuando es sistemático, puede suponer condiciones menos ventajosas para las Administraciones demandantes que las que se derivarían de una licitación pública y una limitación de la posibilidad de acceso o expansión a determinados mercados por parte de operadores privados alternativos.
 
A la Comisión Nacional de la Competencia le preocupan especialmente las consecuencias en el mercado de este tipo de relaciones entre entidades públicas: fundamentalmente, que se sustraen a la competencia toda una serie de concursos públicos y que la generalización de las encomiendas de gestión puede estar expulsando a empresas del sector privado que podrían prestar esos mismos servicios en unas condiciones más ventajosas.
 
Pero el informe de la CNC tiene además otras lecturas: la primera es la importancia que la racionalización de este tipo de prácticas podría tener para el erario público, consiguiendo ahorros importantes con la introducción de competencia (en forma de concursos públicos abiertos).
 
La segunda tiene que ver con la práctica bastante generalizada de subcontratar la prestación de los servicios que estas entidades hacen a terceras empresas. Es decir, se sustrae a la contratación pública la prestación de determinados servicios y luego se otorga a determinadas empresas, pero ya sin observancia de los principios de publicidad y transparencia.
 
La tercera es que no hace falta echarle demasiada imaginación para caer en la cuenta de que este escapismo de los marcos de la contratación pública puede hacer más fácil determinadas prácticas irregulares (léase, “contrato a quien me da la gana” o “colócame a estas y estas personas en la empresa”), es de suponer que más frecuentes a medida que disminuyamos el nivel de la Administración Pública.
 
La cuarta y última tiene que ver con lo que decíamos al principio: es muy difícil acabar con este tipo de prácticas. Porque están muy arraigadas y la inercia de la administración tiende a perpetuarlas. Pero también porque son cotos de poder de los distintos ministerios (Agricultura, Fomento, Industria son los amos/esclavos de Tragsa, Ineco y Red.es, respectivamente) y a ver quién es el guapo que le pone el cascabel al gato de quitárselos…
 
En resumen y por no ser pesimista: ¿hay que reformar la Administración? Hay que hacerlo. Pero que no nos vendan soluciones milagrosas e inmediatas: y que nos muestren más decisión con ciertas prácticas que quizá debieran cambiar. Como ejemplo de los dos enfoques, el lector puede comparar lo que dice sobre las encomiendas de gestión el informe para la reforma de las administraciones públicas (págs. 193-195), con el rigor que se desprende del informe de la CNC (que pide que el recurso a las encomiendas de gestión sea lo que siempre debió ser, una excepción debido a razones de urgencia o especial interés público).

Edward Snowden, ¿héroe o criminal?

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¿Debe Snowden ser perseguido sin descanso por toda la faz de la tierra? ¿O protegido y honrado allí donde llegue, como si fuera un verdadero héroe? Probablemente… las dos cosas. Califiquémosle de héroe trágico, entonces, como Antígona. Y ahora expliquemos por qué.
 
Uno de los aspectos que más llama la atención de este grave caso de espionaje es la general falta de sensibilidad al respecto entre la población, concretamente la norteamericana y la británica, cuyos gobiernos son los impulsores de estas actividades, pero también en la europea, lo que es todavía más chocante. El alcance de la intervención, tanto la telefónica como la realizada en la web, es formidable, pero además hay que tener en cuenta que el esquema de actuación (ordenado en regulaciones secretas, ejecutado a través de procedimientos secretos, y autorizado por decisiones judiciales secretas) era completamente desconocido para la mayor parte de la ciudadanía. Por eso mismo, en la medida en que no está sometido a debate y control público, resulta potencialmente muy peligroso. Es obvio que la seguridad nacional no puede justificarlo todo, al menos si uno quiere seguir llamándose un país libre y democrático. Y, sin embargo, la gente parece conformarse si se les dice que es por su seguridad y que el espionaje principalmente afectaba a extranjeros. En definitiva, que el americano o británico que no tenga nada que ocultar y que por ello no sea sospechoso de algo feo puede vivir muy tranquilo.
 
Bueno… siempre que no haya leído a Martin Niemöller (y no Bertolt Brecht, por cierto):
 
“Cuando vinieron a por los sospechosos
guardé silencio
porque yo no era sospechoso.
 
Cuando vinieron a por lo que hablaban en árabe
no dije nada
porque yo no hablaba en árabe
 
Cuando vinieron a por los extranjeros
no protesté
porque yo no era extranjero.
 
….
 
Cuando vinieron a buscarme
no había nadie más que pudiera protestar.”
 
(La versión es mía, claro, pero la gracia del poema es que es abierto y uno lo completa en función de las circunstancias).
 
Resulta entonces bastante natural que Snowden despierte escasa solidaridad entre sus compatriotas. Unos le llaman traidor y otros le miran con cierta indiferencia (aunque esta reciente encuesta de la Universidad de Quinnipiac cambia un poco la anterior impresión, al señalar que sólo es un traidor para el 34 % de los entrevistados y un whistleblower para el 55 %). Sin embargo, los que le califican de traidor no están desprovistos de cierta razón. Al igual que ocurre con el decreto prohibiendo enterrar a Polinices, el sistema de espionaje ideado por la Administración Obama es dudoso que pueda calificarse de ilegal, es decir, de contrario al Derecho. La legislación americana atribuye amplios poderes a las agencias de espionaje que, al menos en teoría, están supervisadas por el Congreso y por los Tribunales (aunque no en todos los casos). Las normas clave a este respecto son  el título II de la Patriot Act (especialmente la sección 15) y la Ley de Vigilancia de la Inteligencia Extranjera (FISAAA) enmendada en 2008. Estas normas permiten interceptar comunicaciones y requerir información a los proveedores de Internet con el fin de almacenar “data” y “metadata” (contenido de los mensajes o únicamente sus parámetros). En general, metadatos de nacionales y datos de extranjeros, por simplificar, pero también datos de americanos al amparo de la sección 15.
 
En consecuencia, es evidente que con arreglo a esta legislación Snowden no es técnicamente un whistleblower, es decir, un informante de dentro de una organización que, vulnerando la normativa interna de esa organización, denuncia prácticas ilegales, corruptas o fraudulentas. Otra cosa es que esas prácticas puedan ser  “inmorales” o, por utilizar una terminología un poquito más moderna, políticamente impresentables, y que al denunciarlas se preste un servicio al interés público, lo que podría suscitar alguna duda. Pero lo cierto es que, en este caso, la práctica totalidad de los representantes políticos estadounidenses, democráticamente elegidos, no consideran que se haya prestado un servicio público a la nación con estas revelaciones, por lo que, ni por un lado ni por el otro, Snowden es un whistleblower que merezca amparo. De ahí que, con arreglo a Derecho, deba ser sancionado. Antígona no dudaba de que cometía un crimen (un “piadoso crimen” lo llamaba) y estaba dispuesta a aceptar las consecuencias de su elección moral. Snowden encaja todavía mejor en esa calificación.
 
Por eso, lo primero que hay que destacar de este asunto es que revela como pocos que el Derecho no lo es todo, que existen siempre otros valores que escapan completamente del ámbito de lo jurídico, y que no tiene sentido pretender resolver cualquier cosa con normas legales, como si todo se resolviera con la ecuación:
 
Bueno = Legal
Malo = Ilegal
 
No se trata de que el Derecho positivo quede anulado por el Derecho natural, no se trata de que la orden de Creonte sea nula, técnicamente hablando, por contravenir la ley de los dioses. No, el famoso decreto prohibiendo enterrar a Polinices por traidor es Derecho (incluso entendido como valor, no como mera norma vigente), como es Derecho el decreto estadounidense de busca y captura de otro traidor, Snowden, y, sin embargo, puede ser perfectamente moral desobedecerlos. Snowden cree estar prestando un importante servicio a la democracia y a los verdaderos intereses de la ciudadanía americana (y creo que tiene razón) por lo que hay que elogiar su valor moral a la hora de afrontar el riesgo, que no es precisamente insignificante. Por eso es bastante incompresible la crítica que le hace Vargas Llosa, en este artículo de El País publicado ayer, acusándole de no optar por el camino legítimo de acudir a los tribunales o a la prensa de un país libre, como el suyo, en vez de violentar la legalidad y convertirse en un instrumento de regímenes totalitarios. Incomprensible, porque optar por el primer camino exige transitar el segundo.
 
Y en cuanto a servir de instrumento a países totalitarios, creo que los europeos tenemos cierta responsabilidad en eso. Porque lo segundo que hay que destacar es que desde la perspectiva europea la cosa varía sensiblemente, ya que con arreglo a nuestro Derecho Snowden sí es claramente un whistleblower que encaja perfectamente en esta figura y que por ello merecería protección. Es obvio que nuestro Derecho no permite que una potencia extranjera se dedique a interceptar las comunicaciones de los ciudadanos europeos y de sus representantes políticos, incluidos los de las instituciones europeas. Las revelaciones del ex espía han servido para denunciar estas actividades y Obama no las ha contradicho en ningún momento (en eso no se parece a Rajoy, será tonto). Sólo dice –con un cinismo verdaderamente impresionante- que para eso están los servicios de inteligencia, para obtener información. Muy bien, pero a la vista de esa forma de proceder, Snowden merece el amparo europeo, no sólo desde el punto de vista moral, sino también jurídico. Recordemos que el tratado de extradición EEUU-UE excepciona los delitos de carácter político, y el de revelación de secretos no está en la excepción de la excepción (art. V, A, 3 y B). La sospecha de que, precisamente, si pone los pies en nuestra vieja Europa, los tribunales estarían dispuestos a proporcionarle amparo, es lo que ha puesto histérico a los Gobiernos del continente, para su vergüenza (y para la nuestra). Seguramente porque ellos también tienen mucho que ocultar. No nos podemos quejar ahora de que otros regímenes menos presentables aprovechen la oportunidad que les hemos ofrecido de manera tan irresponsable.
 
Resulta lamentable, entonces, que pese a que Snowden merezca nuestro agradecimiento y protección, lo único que hasta ahora le hayamos ofrecido sea… el ridículo. El caso de Evo Morales es una de las chapuzas más formidables cometidas por los europeos en una época repleta de chapuzas europeas. La prohibición de sobrevolar Francia, Italia y Portugal o el patético intento de nuestro embajador en Viena por fisgonear en el WC del jet de Evo serían dignos de una tira de la Codorniz o de una noticia de El Mundo Today. Me imagino a Putin diciéndole a Evo antes de subir a su avión: “oye tío, por qué no te llevas a éste y le dejas en algún sitio en cualquiera de tus escalas, como quien no quiere la cosa, como si fuese una bolsa de palos de golf o algo así, o mejor lo tiras en paracaídas cuando sobrevueles Normandía, en plan alegoría del desembarco informativo…”. Y, mientras tanto, Margallo diciendo que tenía “información fidedigna”. Qué vergüenza.
 
 
Quizás no proceda hacer el papel de Antígona en esta farsa -Creonte es un rey muy poderoso- pero tampoco estamos forzados a hacer el papel de vigilantes del cadáver de Polinices, esos que en la versión de Anouilh iban vestidos de payasos. Siempre cabe encontrar un término medio un poquito más digno.

Contestación a “Piedras de papel”: leyes de partidos, ley alemana y el Manifiesto de los 100

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Hace unos días se publicaba un post en en blog Piedras de papel cuestionando no tanto la finalidad del Manifiesto porunanuevaleydepartidos.es  sino alguna de las afirmaciones que allí se vertían y discutiendo si lo que se propone es o no acertado para España y en particular si es común en otros países de nuestro entorno tener una regulación de los partidos políticos como la que se propone.
 
Lo primero que hay que reconocer es que efectivamente la regulación de los partidos políticos en las democracias más avanzadas es muy distinta de unos a otros, tanta como la de las Leyes de transparencia, por citar otro ejemplo, quizá porque en ambos casos la regulación (utilizando el término en sentido amplio, lo que incluye también el Derecho consuetudinario particularmente en los países anglosajones) tiene muchísimo que ver con la cultura democrática del país en cuestión y con su historia reciente. En cualquier caso, agradecemos a Piedras de Papel el link a esta base de datos que no conocíamos Lo que sí creo que podemos decir es que estas comparativas entre la regulación de los distintos países -ya se trate de este tema o de cualquier otro- suelen estar basadas más en elementos formales (qué materias se regulan o no se regulan por ejemplo) que en qué pasa en la realidad (cuantos tesoreros de partidos en el Gobierno están en la cárcel, por ejemplo).
 
Lo segundo que hay que señalar es que de forma intencionada –y quizás errónea- se simplificó mucho el Manifiesto para no entrar en detalles técnicos que –pensábamos- podrían confundir a la opinión pública, cuyo apoyo se pretendía y dar lugar a un debate excesivamente técnico en un momento en que la partitocracia en España hace aguas. Como esto no se ha conseguido (me refiero al apoyo masivo) parece probable que sea conveniente “ampliar” la iniciativa y apoyarse más en documentos, estudios y consideraciones técnicas como alguna persona tan cualificada como Jesús Fernandez-Villaverde nos recomendó en un primer momento. Rectificar es de sabios aunque no mole nada.
 
Tengáse en cuenta que ninguno de los promotores de la iniciativa somos especialistas en regulación de partidos políticos, ni politólogos, aunque algunos de los primeros 100 firmantes sí lo son. Pero en todo caso debatimos mucho el Manifiesto y consultamos con representantes (no precisamente oficiales ni del aparato,claro) de los dos partidos políticos mayoritarios que confirmaron que nuestra aproximación era correcta y nos hicieron muchas e interesantes aportaciones. En todo caso, como ya he comentado, preferimos centrarnos en las cuestiones básicas y no en aspectos excesivamente técnicos que nos parecían más propias de expertos. De lo que sí sabemos, o yo se bastante más, es de Administraciones Públicas, de manera que lo que no entiendo es la afirmación de que hay que cambiar primero a la Administración y luego a los partidos. Pero espero que alguien me lo explique, yo creí que los problemas (los virus de la partitocracia) los había traído consigo el colonizador, no el colonizado.
 
Lo tercero es que nos parece bien copiar aquella regulación que en otros países funciona mejor, cuando –razonablemente- se puede importar, y desechar en cambio aquellos casos que no parece que sean de éxito. Lo digo por lo de fijarnos tanto, por ejemplo, en la ley alemana de partidos, y no, por ejemplo, en otras regulaciones como la italiana (que no tiene ley de partidos como tal). Por otro lado, nos encantan las democracias, especialmente las anglosajonas, que tampoco tienen ley de partidos ni falta que les hace, pero claro, el problema es que doscientos años de democracia ininterrumpida y de cultura democrática no se suelen improvisar así como así. Por tanto, estamos dispuestos a reconocer que la autorregulación en materia de partidos no es exclusiva de España, pero lo mismo que pasa con tantas otras cosas (se me ocurren por ejemplo los códigos de conducta, la RSC o la limitación voluntaria de horarios y ruidos cuando damos una fiesta por no molestar al vecino) en España simplemente no funciona.
 
¿Por qué la ley alemana? Bueno, los alemanes no son precisamente demócratas de toda la vida, por decirlo elegantemente. De ahí el interés que creo que tiene su democracia que nació muy tutelada por las potencias vencedoras de la II Guerra Mundial y su estricta regulación de los partidos, muy pendiente de evitar en la medida de lo posible la aparición de partidos nazis de nuevo cuño.  En cuanto al proceso de conversión de los buenos ciudadanos alemanes totalitarios en buenos democrátas se puede consultar el interesante “The political reeducation of Germany and war allies after World War  II”. Y bueno, al fin y al cabo, los españoles venimos de una dictadura donde los partidos políticos estaban prohibidos y de una tradición de caciquismo y capitalismo castizo. Quizá la ley de partidos tendría que haber partido de esa realidad.
 
Y lo cuarto y último, si alguien cree que el escándalo de financiación irregular del partido en el Gobierno que vivimos estos días no tiene nada que ver con la autorregulación de los partidos, con la falta de transparencia, con su falta de democracia interna y de controles efectivos o/y con la inexistencia de controles externos de todo tipo empezando por su financiación (no contamos al Tribunal de Cuentas por las razones que explicamos en la serie sobre financiación de partidos políticos en este mismo blog) que no siga leyendo lo que sigue, porque es perder el tiempo.
 
Porque, efectivamente, los partidos políticos, como decimos en el Manifiesto, son unos entes privados pero muy particulares. Aunque pueden definirse como asociaciones de ciudadanos con ideología común o intereses comunes que, mediante una organización estable, tratan de influir en la vida política del país, lo cierto es que su papel en las democracias modernas es esencial. Los partidos son los que, a través de la formación de la voluntad política de los ciudadanos, la participación en las instituciones representativas de carácter político, y la presentación de candidatos y programas en las correspondientes elecciones articulan la representación de los ciudadanos En nuestras democracias. Este papel se configura jurídicamente especialmente a raíz de la segunda guerra mundial, por lo que empiezan a ser recogidos en diferentes Constituciones posteriores a dicha fecha como piezas clave del sistema político democrático.Así ocurre en la Constitución española de 1978 o en la Constitución alemana y en las qmaster recientes de otros países de la OCDE.
 
La ley española de partidos políticos, Ley 6/2002 lo tiene claro. Por eso señala en su Exposición de Motivos que ““Por otra parte, aunque los partidos políticos no son órganos constitucionales sino entes privados de base asociativa, forman parte esencial de la arquitectura constitucional, realizan funciones de una importancia constitucional primaria y disponen de una segunda naturaleza que la doctrina suele resumir con referencias reiteradas a su relevancia constitucional y a la garantía institucional de los mismos por parte de la Constitución.”
 
Por esa razón “Puede decirse, incluso, que cuanto mayor es el relieve del sujeto y su función en el sistema, más interés tiene el Estado de Derecho en afinar su régimen jurídico.” Y, para terminar: “Hay, en fin, en nuestro caso, una coincidencia general sobre la carencia de la legislación actual a la hora de concretar las exigencias constitucionales de organización y funcionamiento democráticos y de una actuación sujeta a la Constitución y a las leyes. Tanto en lo que se refiere al entendimiento de los principios democráticos y valores constitucionales que deben ser respetados en su organización interna o en su actividad externa, como en lo que afecta a los procedimientos para hacerlos efectivos.”
 
Sin embargo, pese a estas buenas intenciones, la ley actual solo dedica tres artículos a esta organización y funcionamiento interno, que son bastante genéricos. Tras consagrar en el art.6 los principios democráticos y de legalidad el art.7 se refiere a la organización y funcionamiento interno estableciendo unos requisitos mínimos, sin perjuicio de lo que establezcan sus Estatutos en función de la amplia capacidad de organización interna que se les reconoce y que son:
 
a) Los partidos deberán tener una asamblea general del conjunto de sus miembros, que podrán actuar directamente o por medio de compromisarios, y a la que corresponderá, en todo caso, en cuanto órgano superior de gobierno del partido, la adopción de los acuerdos más importantes del mismo, incluida su disolución.
 
b) La elección de los órganos directivos de los partidos (que se determinarán en los estatutos) mediante sufragio libre y secreto.
 
c)  La previsión de que para las reuniones de los órganos colegiados se establezca un plazo de convocatoria suficiente de las reuniones para preparar los asuntos a debate, el número de miembros requerido para la inclusión de asuntos en el orden del día, unas reglas de deliberación que permitan el contraste de pareceres y la mayoría requerida para la adopción de acuerdos. Esta última será, por regla general, la mayoría simple de presentes o representados.
 
d) El que los estatutos prevean, asimismo, procedimientos de control democrático de los órganos de dirección.
 
Como verán, poca cosa. Pero además el problema no es tanto si estos pocos preceptos son suficientes o no, sino, como tantas veces en España, si se cumplen o no. Y a los hechos me remito. Yo no dudo de que los Estatutos (que no he leído) de los principales partidos contemplan estas y otras muchas garantías de democracia interna pero ¿Quién controla que se cumplan? Pues como suele ser habitual, los mismos controlados. La lista de triquiñuelas que nuestros informantes de los partidos nos facilitaron para eludir las obligaciones impuestas en los Estatutos son muy reveladoras y ocuparían el doble de la extensión de este post. Así es posible que un partido puede tener un número estratósferico de afiliados que no se sabe quienes son ni si pagan cuotas,  decir que no sabe nada de las cuentas que llevaba el tesorero que está en la cárcel porque ninguna Ejecutiva las ha aprobado jamás, celebrar Congresos cuando le viene mejor y en los que arrasa la cúpula directiva o celebrar unas primarias sin más candidato (real) que el del aparato porque a los outsiders ya se encargan de ponerle todas las zancadillas posibles, por citar unos cuantos ejemplos de actualidad. En cuanto a la selección de los candidatos, qué decir de métodos tan novedosos para ir en las listas como el que se explica aquí en relación con “la protegida” de Angel Lapuerta, la señora cuyas declaraciones de bienes el Congreso no puede verificar. Se ve que tenía ilusión por ser diputada, aunque visto lo que está saliendo a lo mejor estaba pensando en el aforamiento, vaya usted a saber. Y seguro que a ustedes se les ocurren muchos más.
 
En definitiva, necesitamos una regulación no solo más completa sino, sobre todo, una regulación seria que se cumpla. No podamos dejar un asunto tan esencial para el buen funcionamiento de la democracia española a la autorregulación, y por tal entiendo cualquier norma cuyo cumplimiento puede uno saltarse a la torera, aunque esté en la Constitución española. Este sistema ha fracasado de forma estrepitosa. A mí en particular me gusta el sistema alemán (Germany-Political Parties Act 2004 LA LEY DE PARTIDOS POLITICOS ALEMANA (1), no por intervencionista, sino por serio. Es verdad que se regula todo. Hasta lo que se paga en financiacion publica por cada voto emitido. SI se consigue que los Presidentes de un partido dimitan por financiación ilegal, que los ministros dimitan no ya por copiar una tesis doctoral sino por aceptar regalos de una trama corrupta,  que los Ministros no repitan consignas del partido, que el parlamento no parezca una teatrillo de quinta con claque incluida, que la Justicia sea independiente, que los reguladores sean independientes, etc, etc, yo creo que la cosa compensa. Vean, comparen y decidan.

Lecciones de Dragones. Algunas virtudes a imitar de la vanguardia económica de Asia.

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He tenido la fortuna de visitar con parte de mi familia durante unos días Hong Kong (HK) y Macao, que son unos de los llamados Dragones Asiáticos que encabezan todas las listas del crecimiento económico mundial. Y además lo hemos hecho de la mejor manera posible: acompañados de unos estupendos anfitriones que hoy viven allí, una familia chilena que antes vivió bastantes años en Alemania y después en España. Por eso, por su experiencia acumulada en países tan diversos, y porque son personas observadoras y sagaces, sus opiniones y explicaciones han tenido un gran valor.
 
Una vez digerida en la medida de lo posible toda la montaña de datos, experiencias e impresiones del viaje, se me ocurren algunas consideraciones sobre lo que podemos aprender aquí de HK y los demás Dragones. Ya no son sólo los asiáticos los que imitan. Tienen ya mucho en lo que empezar a ser imitados. Aunque, por supuesto, no todo el modelo sea exportable a España.
 
La primera, es subrayar la dificultad climática en la que la población mayoritaria china ha sido capaz de prosperar. Es frecuente oír que en muchas zonas de España el calor impide que pueda desarrollarse un adecuado espíritu industrioso y trabajador. A pesar de que existan ejemplos individuales que lo desmientan cada día.
 
Allí el clima, caracterizado por su alta temperatura y humedad,  resulta incluso más duro que el verano de nuestro sur. Ello no ha impedido el espíritu emprendedor y laborioso de los chinos de las zonas costeras del sur de China. Durante muchos años esa virtud sólo pudo dar sus frutos fuera de la propia China, en la emigración . En muchos países del sudeste asiático los chinos han constituido colonias prósperas y envidiadas, y superado en riqueza a la mayoría de las poblaciones originarias. Los casos de Hong Kong y Singapur, en que esos chinos han llegado a ser mayoría, son paradigmáticos.
 
Este crecimiento se está dando ahora, por fin, en el interior de la propia China, gracias a la liberación económica y a las oportunidades de la globalización.
 
La conclusión es clara: no valen las excusas climáticas. La opinión de Voltaire de que el progreso económico e intelectual era imposible en los países cálidos, que algunos parecen compartir todavía con resignación, ha quedado claramente desmentida. Lo decisivo es tener ambición, iniciativa y ganas de trabajar, y que esta semilla no sea desincentivada por sistemas políticos y económicos perversos.
 
Una de la ventajas que ofrece HK es la seguridad. En este Blog se ha hablado a menudo de la seguridad jurídica como fuente esencial de progreso. Eso desde luego lo ofrece HK, que ha sabido aprovechar para ello lo mejor de la herencia británica. Pero también se ha preocupado de ofrecer las mejores garantías de seguridad ciudadana. HK es un lugar muy seguro, donde el delito es escasísimo. Ha conseguido ser un sitio muy incómodo para los delincuentes, incluso para los pequeños delincuentes, y por tanto muy seguro y tranquilo para todos los demás.
 
En España, sin embargo, parece que hemos preferido lo contrario: un régimen blando e hipergarantista para los delincuentes, con todas las correspondientes desventajas para quienes los sufren. Hasta en punto de ser uno de los destinos preferidos (no el único, es cierto) de toda una pléyade de pícaros, carteristas y ladronzuelos que se pasea por Europa. Lo peor para un país turístico. Turistas robados o estafados son la peor campaña para el turismo, o la mejor para nuestros competidores en ese campo. Pero por aquí parece que todavía no nos hemos enterado.
 
El tópico para muchos es que HK es el paraíso del capitalismo y, como tal, una especie de jungla donde el individualismo egoísta no conoce apenas límites. Pero, muy al contratio, allí en seguida comprendes que la prosperidad de HK también descansa en valores cívicos y colectivos. Estropear o ensuciar espacios públicos está mal visto y duramente sancionado. Hay respeto a la autoridad, a la edad, a la jerarquía. Y se percibe un empeño por el orden y la limpieza, un esfuerzo para que tal densidad de población sea capaz de amoldarse y convivir. Un poco de tales valores nos vendría también muy bien por aquí.
 
Sorprende también la extensión e intensidad de la ética del trabajo. Cualquier función, alta o baja, se trata de hacer con empeño y dedicación. En este enclave cuya población se formó principalmente con aluviones de emigrantes y refugiados que llegaban sin nada, existe la convicción social de que cada uno es el principal responsable de su destino. Si te va bien, si progresas, es por tu esfuerzo, y para eso hay que trabajar duro y hacer las cosas bien. Y, por lo mismo, cada uno es responsable en su caso de no haber sabido prosperar. En Europa, y en España principalmente, por contraste, tendemos a colocar en los demás, en el sistema, o en donde sea, pero siempre fuera de nosotros mismos, esa responsabilidad esencial de nuestro propio bienestar. Por eso hay poco espíritu emprendedor y empresarial. Por eso se recela incluso del triunfador.
 
Una consecuencia casi necesaria es la ligereza y flexibilidad de su estructura burocrática y administrativa. El Gobierno dirige los asuntos comunes y provee las necesidades básicas. Pero no se espera de él que resuelva a vida de los hongkoneses.
 
Y, por último, tal vez consecuencia necesaria de todo lo expuesto, hay que destacar su empeño por conseguir, desde la infancia, una educación de alta calidad, basada en el esfuerzo. A la universidad sólo llegan los mejores estudiantes, y la búsqueda de la excelencia continúa dentro de ella. Saben que es el único camino para asegurar el futuro. Un curioso fenómeno es que las universidades más prestigiosas del mundo están estableciendo sucursales en los Dragones como HK. Y quieren que muchos de sus mejores alumnos pasen al menos un año o dos estudiando allí, y aprendiendo lo mucho que de allí puede aprenderse. Son muy conscientes de dónde está y, sobre todo, dónde va a estar el nuevo centro neurálgico económico del mundo.
 
Por supuesto que en otras cosas la descripción no sería tan favorable. Pero he querido concentrarme en lo que nos puede servir precisamente para mejorar. Porque podemos aprender mucho de Hong Kong. En general de los Dragones asiáticos, que comparten la mayor parte de lo que he contado.
 

No es lo que se gasta sino cómo se gasta: doce déficits públicos más importantes que el económico

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Hoy en día el debate económico nacional y europeo gira en torno a austeridad-estímulo al crecimiento, reducción del déficit-incremento de la deuda. Sin embargo en esta polémica, hay un elemento que se echa en falta: ¿cuáles han sido las causas reales del incremento del déficit? ¿Con las actuales estructuras realmente se asegura que una mayor inversión pública llegue a su destino y cumpla su función? Hace años cuando se hablaba del incremento de la ayuda al tercer mundo se cuestionaba que sin cambiar las “prácticas corruptas” de los gobiernos de turno, un incremento de la contribución económica no se trasladaría en aumento del bienestar de la población, pues a más ayudas, más dinero que se perdía por el camino. La solución estribaba en o bien dar las ayudas directamente a los afectados, o invertir en mejora del estado de derecho y prácticas saludables en los gobiernos de la zona.
 
Ciertamente España no está como esos países, ni como otros de la Eurozona (en 2009 los ciudadanos griegos pagaron 787 millones de euros en concepto de sobornos, 462 a funcionarios públicos y 325 en el sector privado) pero seríamos ciegos si negáramos que la situación actual hace que un incremento de la inversión pública no se traslade automática y mecánicamente mejora de la economía. ¿Cuánto dinero se pierde por el camino? No existen estadísticas oficiales en nuestro país sobre la extensión y el coste del fenómeno de la corrupción para las arcas públicas, pero en un reciente estudio del Departamento de Geografía de la Universidad de la Laguna se aportan algunos datos que justifican nuestra preocupación: entre 2000 y 2010, 676 municipios españoles estarían afectados por casos de corrupción urbanística, lo que supone que más de la mitad de la población española (56,1%) habría sufrido directamente de su institución más cercana, su Ayuntamiento, el coste de la corrupción.
 
No obstante, el gasto público se pierde por el camino no sólo por la corrupción sino también por actuaciones ineficaces o torpes de nuestro sector público y privado. Es decir hasta ahora el debate austeridad-crecimiento se ha fundamentado en aspectos cuantitativos (cuánto se gasta o no) en lugar de lo importante, que son los aspectos cualitativos: dónde y cómo se gasta lo que se gasta. Pongamos tres ejemplos que recientemente han aparecido en la prensa: el AVE a Lleida tuvo un sobrecoste de 150 millones de euros, se demoró nueve meses más de lo previsto y se inauguró con graves errores de señalización (Vozpópuli, 17/06/2013), el Ayuntamiento de Vélez-Málaga ha decidido alquilar sus tranvías al Ayuntamiento de Sidney porque es incapaz de pagar su mantenimiento (El País, 16/06/2013), o el famoso Plan E (50.000 millones) que por defectos tanto de planificación (en ocasiones se gastaba más en carteles que en obras) como de control, resultó en un fiasco.
 
Pero habría muchos más ejemplos. De hecho, el Estado al parecer carece de datos de cuánto pagan las Administraciones públicas españolas anualmente en materia de: responsabilidad patrimonial, resolución u otros sobrecostes de la contratación o intereses de demora. Bastaría probablemente reducir significativamente esos y otros conceptos (proyectos fallidos, innecesarios o mal diseñados, aprobación de suplementos de crédito por gasto ya comprometidos) para pagar muchas camas de hospital, plazas escolares o I+D+i. En todo caso, ello demostraría que sólo si cambiamos el funcionamiento del sector público (y del sector privado que contrata con éste) podría resultar procedente plantear un incremento del gasto público, porque en caso contrario lo que podemos conseguir es el efecto contrario a lo que perseguimos: aumentar el malgasto y las ocasiones para el enriquecimiento ilícito de agentes varios.
 
El mismo debate erróneo se produce cuando hablamos de financiación autonómica, también aquí todo gira en cuánto se ingresa y no en cómo se gasta. Dejando de lado la paradoja constitucional de que una carta magna moderna legitime privilegios basados en derechos históricos (aquí fueros han tenido casi todos, empezando por muchas ciudades), lo cierto es que un mayor gasto, por ejemplo en funcionamiento y personal, no deriva necesaria y automáticamente en mejora de la gestión. En 2011 las Comunidades Autónomas consumieron un total de 130.000 millones de euros sólo para gasto de funcionamiento, esto es los cuatro primeros capítulos del presupuesto (personal, bienes corrientes y servicios, gastos financieros y transferencias corrientes). Pero la paradoja es que si bien en gasto total las CCAA más gastadoras son las de mayor número de habitantes (Cataluña, Andalucía., C. Valencia y Galicia), hasta aquí algo lógico, en gasto por habitante los primero puestos los ocupan Navarra y País Vasco (delante de la siempre presente Cataluña), es decir las CCAA del cupo, lo que nos lleva a plantear si el principio de igualdad está adecuadamente asegurado en España en cuanto prestación de servicios públicos. Es decir, una primera (y lógica) condición para mejorar la financiación a una Comunidad autónoma, más allá de proclamas identitarias sería que ésta no aparezca como derrochadora, pues otra cosa seria caer en excusas para escapar de la propia responsabilidad transfiriéndola a un tercero y aumentar el agujero fiscal.
 
En conclusión, antes de empezar a aumentar el gasto público se requiere un cambio institucional y legal que lo haga eficaz. Y ¿cómo conseguir ese cambio? Pues aquí planteamos doce déficits estructurales:
 
a)     Déficit de auto-crítica, transparencia y rendición de cuentas
 
Seguimos asistiendo en España a la fiesta de la “irresponsabilidad”. Si hay algo más peligroso que un dirigente incompetente es sin duda un dirigente que presume de ser irresponsable. Y esto se produce también cuando se acude como “excusas” de la propia incompetencia o falta de pericia, a la dictadura de los mercados o al carácter de tal o cual dirigente extranjera.
 
b)     Déficit de medición, evaluación y comparación
 
Aunque la Administración pública no está sometida directamente a la competencia (si bien en parte puede estarlo, como cuando se compite en presión fiscal), ello no quiere decir que deba vivir al margen de cualquier comparación y evaluación con otras Administraciones públicas, potencialmente más eficaces y eficientes. Un hecho singular del Estado autonómico español es la falta de mediciones comparadas y un ranking oficial de eficacia y eficiencia, lo que contrastaba con la abundancia de datos comparados entre Estados, suministrados por organismos internacionales y la propia UE.
 
c)     Déficit de motivación, productividad e innovación
 
Aunque la baja productividad es un problema nacional (que aparentemente sólo somos capaces de paliar bajando salarios y no trabajando mejor), a pesar de ser uno de los países donde más horas se trabajan, esta cuestión se percibe de manera más acuciante en el sector público, que no está sujeto a la presión de la competencia o al peligro de quiebra (aunque algunos bancos y entidades sistémicas les acompañaran en esta consideración). No obstante, cuando se habla de que la Administración en general es poco productiva se obvia el hecho (basta mirar los premios a la excelencia que se convocan anualmente o los certificados EFQM) que, con las mismas reglas, unos organismos son más productivos y eficaces que otros. Lo que falla es el sistema de evaluación e incentivos para convertirse en excelente.
 
Del mismo modo, faltan incentivos a la innovación, la cual sigue sonando a materia subversiva, si no viene impuesto desde arriba, por la “autoridad”, que por su naturaleza suele ser conservadora. Como resultado, los procedimientos administrativos siguen siendo poco flexibles y existen dificultades estructurales para conseguir una gestión rápida y eficaz por la existencia de numerosos controles formales y pocos verdaderamente sustanciales.
 
d)     Déficit de normas eficaces, ejemplaridad y rigor en la gestión
 
La Constitución ha dejado de ser la norma de normas para convertirse en un marco que fija el ámbito de una discrecionalidad, el contenido de un amplio derecho subjetivo del cual son titulares los principales agentes de este sistema, en el ejercicio del poder. Así, cabe entender interpretaciones de la CE en todos sus artículos cambiando los verbos prescriptivos, propios de una norma, por verbos de tipo dispositivo como “podrán…” (v.gr.): “Los partidos políticos ‘podrán’ ser democráticos (si quieren)”, “Los españoles ‘podrán’ conocer el español (si así lo desean)”, “Los poderes públicos ‘podrán’ (si así lo estiman oportuno) garantizar la cohesión económica y social de la nación”, “Las CC.AA. ‘podrán’ ser eficientes (si así lo entienden), y así todo el articulado y un largo etcétera resultante.
 
Tal vez la reforma administrativa que ha emprendido el gobierno pudiera paliar alguna de estas carencias si no se acabara reduciendo a los aspectos cuantitativos (que también hay que abordar) y alcanzara aspectos más cualitativos. En todo caso,  probablemente si se resolvieran estos doce déficits (y alguno más que me he dejado por el camino), que bien podrían ser la verdadera causa del déficit público que ahora nuestra deuda y nuestra calidad de vida, se liberarían recursos para sufragar los servicios públicos y un incremento razonable de la inversión. Sólo abordándolos con coraje merecerá la pena hablar de incrementar el gasto, sino podría darse aquello de “pan para hoy, hambre para mañana”.