Regulación y competencia en la nueva CNMC

Una de las razones que ha esgrimido el Gobierno para sacar adelante su proyecto de fusión de organismos reguladores ha sido el de acabar con las decisiones contradictorias entre ellos en aras de una mayor seguridad jurídica. Como se dice en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2013, recientemente aprobada, “cuanto mayor sea la proliferación de organismos con facultades de supervisión sobre la misma actividad, más intenso será el riesgo de encontrar duplicidades innecesarias en el control de cada operador y decisiones contradictorias en la misma materia”.

La reforma daba así satisfacción a una de las demandas básicas de Telefónica, que pretendía “reducir la incertidumbre regulatoria” (en palabras del informe de PwC que dio origen a la reforma).

Pero la Ley, es claro, no busca sólo este aspecto formal de la desaparición de las contradicciones entre los reguladores, sino que se aspira a “una mayor eficacia en la supervisión de la competencia en los mercados, al poder contar de forma inmediata con el conocimiento de los reguladores sectoriales, que ejercen un control continuo sobre sus respectivos sectores”. En palabras de la vicepresidenta Sáenz de Santamaría se buscaría acabar con la “desprotección del mercado y los consumidores”. Es decir, se espera de la reforma una mejora no sólo formal (en el sentido de una ausencia de contradicciones entre los reguladores), sino una mejora también en los resultados, en términos de una competencia reforzada en los mercados.

Sin embargo, casi inmediatamente después del anuncio de la reforma, se alzaron ya voces que alertaban de los problemas que podían surgir al juntar en un mismo organismo regulación y supervisión de competencia. Como se decía en uno de los primeros, “el Derecho de la competencia persigue objetivos no siempre coincidentes con los del Derecho regulador y desde luego aplica métodos totalmente distintos”. Se señalaba también cómo, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, “aunque una conducta venga amparada o incluso impuesta por el derecho regulador no por ello deja de estar sujeta, y puede contravenir, las normas de la competencia: una tarifa regulada puede ser constitutiva de un abuso de posición de dominio”. Y se recordaba el caso de Telefónica, a la que la Comisión Europea había impuesto una sanción de 152 millones de euros por sus precios de banda ancha a pesar de haber contado con la aprobación de la CMT.

A esto se han añadido con posterioridad preocupaciones por el modo de solventar internamente estas posibles contradicciones entre regulación y supervisión de competencia. En efecto, ciertas disposiciones de la Ley, que prevén soluciones ciertamente demenciales (como la rotación de consejeros entre salas) o poco prácticas (como el sistema de informes entre salas), no hacen augurar nada bueno (véase el informe elaborado por la CNC al hilo del proyecto de Estatuto de la nueva CNMC).

Pero digamos que, dado que no existen precedentes en el mundo de un super-regulador como la CNMC, estas críticas se pierden en un plano hasta cierto punto teórico o hipotético. En cierto sentido, a la nueva CNMC se le concede el beneficio de la duda y se dice: “sí, esas críticas son ciertas, el nuevo proyecto tendrá dificultades, pero con buena voluntad y buenos nombramientos puede salir un organismo muy potente…”

Recientemente, sin embargo, han ocurrido un par de cosas que, en mi opinión, nos permiten superar  ese plano puramente hipotético y hacernos una idea de lo que puede ocurrir en el futuro (tres meses) cuando ya la CNMC esté a pleno rendimiento. Por un lado, hemos conocido que el nuevo Estatuto de la CNMC prevé la desaparición de las unidades que se dedicaban en la CNC a la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007) a sectores regulados, en concreto las de Sociedad de la Información y Energía.

Por otro lado, hace unos días junio se ha sabido que la Comisión Europea ha suspendido la regulación de precios del acceso de banda ancha al por mayor introducida por la CMT por considerar que permite al operador dominante, Telefónica, cobrar precios excesivos a sus rivales por usar su red. Se da la circunstancia de que, en marzo de 2013, la CNC había informado, como marca la legislación vigente, la citada propuesta de la CMT. El informe era muy crítico y, a grandes rasgos, venía a coincidir con las conclusiones a las que llega ahora la Comisión Europea: que la propuesta de la CMT vendría a consolidar la posición de dominio de Telefónica en un mercado clave y que la CMT con su propuesta podría estar avalando avalar el abuso de Telefónica.

El informe de la CNC fue interpretado en su día por los medios de comunicación como un episodio más de “incertidumbre regulatoria” provocada por organismos “rivales” (véase Expansión: “La CNC se enfrenta a la CMT por los precios de Movistar”; El Economista: “Competencia vuelve a vapulear a la CMT, esta vez por su incoherencia”; ambas noticias son de 23/03/2013). No es necesario ser muy perspicaz para saber por qué Telefónica suele tener un tratamiento favorable en los medios de comunicación; recomiendo en cualquier caso leer esto).

¿Cómo se habrían desarrollado estos acontecimientos en el marco de la nueva CNMC? Pues no lo sabemos seguro, pero dado que el Gobierno pretende suprimir la unidad que se encarga en la CNC de elaborar esos informes (tan molestos), es fácil suponer que el informe de competencia en el futuro organismo no se habría producido (o, desde luego, no sería igual). Y esta sería la manera de suprimir la “incertidumbre regulatoria” para Telefónica y también las “contradicciones entre reguladores”.

Desde el punto de vista formal, pues, nada que objetar. Pero ¿y desde el punto de vista material? Porque recordemos que el mensaje de la Comisión Europea es que la regulación de la CMT es una mala regulación, en cuanto que perjudicial de la competencia. A destacar, desde luego, que la que le da el tirón de orejas a la CMT en Bruselas no es la DGCOMP (los de competencia), sino los colegas comunitarios de la CMT (DGCONNECT). No olvidemos tampoco que la función del informe de la CNC puede ser clave como “aviso” a Bruselas de una mala regulación.

Desde el punto de vista material habría dado, pues, un resultado negativo, con menos competencia y pérdidas para los consumidores. Bueno, y en realidad, sin ganancias importantes en términos de seguridad jurídica, porque los conflictos entre reguladores se convertirán en conflictos de la CNMC con Bruselas (que, conviene no olvidarlo, tiene en sus manos un botón nuclear en forma de sanciones como la de Telefónica de los 152 millones de euros).

Uno podría formular legítimamente entonces, una vez más,  la siguiente pregunta: ¿hacía falta esta reforma tan gorda para llegar a este resultado…?

Durmiendo en Asiria (con ocasión de la Diada catalana)

Decía hace unos años el actual Presidente del Tribunal Constitucional que “varias generaciones de catalanes han sido ya educadas en el desprecio a la cultura española”, se supone que a través de la difusión en esa Comunidad Autónoma de una información (especialmente de una historia) falseada y tergiversada. Pienso que con estas palabras el Presidente se hizo eco de un sentimiento, aunque quizás no mayoritario, sí al menos compartido por un gran número de españoles. Sin embargo, no sé si esta crítica acierta exactamente en su destinatario. Hay que reconocer que este fenómeno de la manipulación informativa, mayor o menor, es tan corriente que resulta extraño sorprenderse por ello. Es más, es algo que ocurre en casi todos los lares y en todos los tiempos, desde la Antigüedad hasta nuestros días, y que por eso mismo habría que dar por descontado.
Quizás al Presidente del TC le sorprenda saber que el ejemplo más formidable y exitoso de tergiversación histórica es, sin duda alguna, la Sagrada Biblia. Redactada, o al menos recopilada y manipulada, en el siglo VII a.C. en Jerusalén por un grupo de funcionarios al servicio del rey Josías, su principal finalidad era apuntalar las pretensiones expansionistas del reino de Judá (el reino del sur) como único legitimado para liderar al pueblo judío tras la debacle del reino de Israel (el reino del norte). Pese a todas sus tergiversaciones y falsedades históricas, realmente muy abundantes,[1] su éxito fue formidable. Es cierto que no evitó a corto plazo el exilio a Babilona (algo parecido a lo que sería ahora salir de la UE) ni la destrucción del Templo (semejante a un Camp Nou fuera de la liga española), pero a largo plazo sirvió de piedra fundadora nada menos que de tres religiones universales de enorme importancia, consiguió mantener unido al pueblo judío pese a los terribles sufrimientos acaecidos en una interminable diáspora y, por último, como premio final, sirvió para apuntalar lo que es hoy, dos mil quinientos años después, la magnífica realidad del Estado de Israel.
Desde entonces esta pauta ha sido repetida infinitas veces, aunque no siempre con tanto éxito, naturalmente, y siendo omnipresente en las dictaduras,  no ha dejado de afectar a los Estados más democráticos de la tierra. Así, por ejemplo, Estados Unidos explica la invasión de Filipinas como una liberación y no como una sucia y sangrienta guerra colonial, Inglaterra no cuenta a sus colegiales sus matanzas en Africa y la India y los niños belgas no saben qué hizo en el Congo el rey Leopoldo. Y ello con efectos muy productivos desde el punto de vista de la cohesión nacional, todo hay que decirlo.
Pero el que las tergiversaciones y adulteraciones produzcan indudables réditos, lo que explica su amplia utilización y difusión, no significa que tengan derecho a no ser discutidas. Es cierto que quizás la historia del pueblo judío hubiera sido diferente si siempre se hubiera sabido que las peripecias de los patriarcas y la primacía de Judá fueron una creación literaria de los funcionarios del rey Josías, que no hubo huida de Egipto, que no hubo éxodo ni travesía del Sinaí, que la casa de David nunca gobernó sobre Israel -entonces se llamaba así sólo al reino del norte- sino únicamente sobre la marginal Judá, que de hecho David era un simple líder tribal y que Salomón no construyó apenas nada (ni siquiera era sabio ni rico). Sin duda el resultado final hubiera sido menos espectacular, pero aun así los reyes y funcionarios del reino de Israel hubieran tenido pleno derecho a discutir semejante manipulación. Si no lo hicieron no fue por falta de ganas, sino porque habían sido deportados a Asiria, donde se perdió su rastro.
Por ello, cuando reflexionamos sobre el “problema” catalán, lo primero que habría que reconocer es que el problema –estrictamente hablando- no lo tiene el sector de esa sociedad que ha impuesto su particular visión de la historia y de la realidad presente, sino los que, no estando deportados en Asiria, parece como si lo estuvieran.
El que la élite política y social catalana difunda su visión de la realidad, con la comprensible intención de apuntalar su propia influencia y poder, es perfectamente lógico, y resultaba a todas luces previsible. Ocurre en todas partes. También pasa en el resto de España con relación a otros temas, desde la “deuda histórica” de Andalucía, hasta los relatos de por qué entramos en la guerra de Irak, pasando por el apoyo a la candidatura olímpica de Madrid. Lo que hace singular al caso catalán es que nadie se ha organizado mínimamente para discutir esos planteamientos y para abrir, al margen de las tertulias de café, un debate nacional -serio, riguroso y científico- sobre anomalías históricas, despojos económicos y, especialmente, sobre el coste de la no España.
Existe un discurso oficial que lamentablemente no cuenta con suficiente contrapeso en Cataluña como consecuencia de nuestro régimen clientelar, tan genuinamente español, que convierte a los medios de comunicación y a los principales interlocutores sociales  en correas de transmisión de las correspondientes élites políticas. Pero siendo esto hasta comprensible, ese contrapeso no ha existido tampoco en el resto del país, lo que sí resulta asombroso. Y ésta es una responsabilidad enorme que ese resto de España ha contraído con los muchos catalanes no independentistas, que no sé si estaremos todavía a tiempo de solventar. La prensa nacional de mayor calidad ha mantenido en este tema una actitud absentista -o quizás “prudente”-  poco justificable, que a quién hace daño sobre todo es precisamente a la función de la prensa como controladora del poder y como galvanizadora de inquietudes sociales. Sólo algunos escasos intelectuales se han hecho notar en este incómodo debate, ya sea en la prensa generalista cuando les han dado oportunidad para ello, o en publicaciones de alcance desgraciadamente muy minoritario (véase el magnífico último número de Claves de Razón Práctica).
Pero si de los interlocutores sociales pasamos al Gobierno de la nación, que sería el principal interesado en impulsar este debate, entonces el panorama es desolador. En comparación, Asiria parece cerca. Desde ese foro lo único que se escuchan son ocasionales exabruptos rodeados de un ominoso silencio.  Pero hay algo todavía peor: que cuando se dice que se va a hablar sobre el tema, se aclara inmediatamente que lo que se va a hacer es negociar en secreto, se supone que una nueva serie de contraprestaciones con la ingenua aspiración de desactivar la amenaza. Esto es como pretender negociar con Josías sin impugnar la Biblia: absolutamente estéril. Y eso es lo que han hecho los sucesivos Gobiernos españoles desde hace ya demasiado tiempo. Por ese motivo, antes a que a nadie, el Presidente del Tribunal Constitucional debería criticar especialmente al partido en el que ha estado afiliado estos años de manera tan discreta.
Como ciudadano español, esta política me parece lamentable. A mí lo que me gustaría es vivir en un país donde las graves cuestiones de interés nacional se debatan en foros importantes con la máxima difusión posible, donde intervengan todas las voces que tengan algo que decir y dónde se dé la máxima participación a los ciudadanos de todas las tendencias. Quizás después de discutirlo todo y de ver las cosas en profundidad, las soluciones posibles sean menos traumáticas de lo que ahora parecen. Y si aun así, después de un debate racional (no meramente emocional) se llega a la conclusión de que no hay solución posible para los problemas realmente existentes (y no para los construidos o imaginados) entonces podremos emprender un camino que nos lleve de la ley a la ley, con todas las cautelas y garantías necesarias, y terminar votando. Pero sólo tras dar a todos las mismas oportunidades de expresión e información, y no antes. Creo que ha llegado la hora de volver cuanto antes de Asiria.
 



[1] Al lector interesado en este apasionante tema le recomiendo vivamente el clásico de Israel Finkelstein y Neil Silberman, The Bible Unearthed.