In Memoriam. Eduardo García de Enterría, jurista

El pasado lunes 16 de septiembre falleció en Madrid Eduardo García de Enterría, sin lugar a dudas unos de los más  grandes  juristas españoles del siglo XX.

 

Merecer ese calificativo no es fácil, pero lo cierto es que Enterría reunía todos los requisitos para ello. En primer lugar revolucionó, casi diríamos construyó, la moderna ciencia del Derecho Administrativo español, convirtiéndose así en maestro indiscutible de generaciones de publicistas españoles. Ya sólo esto hubiera sido suficiente. Pero es que, además, a estas alturas del siglo XXI, podemos decir que lo hizo sobre los principios correctos y con arreglo al método adecuado.

 

Del mismo modo que un gran filósofo tiene que habérselas con el “ser”, bien pertrechado de la técnica desarrollada a tal fin por sus predecesores, para ser un gran jurista hay que habérselas de idéntica forma con el “poder”, que al fin y al cabo es el negativo del Derecho. La dramática experiencia del siglo XX europeo demostró hasta qué punto éste era un tema por domesticar, especialmente en el ámbito del poder público, pese a todas las ingenuas promesas de la precedente época revolucionaria. Había que proporcionar los instrumentos técnicos jurídicos para facilitar en este ámbito  el anhelo social de lucha por el Derecho que caracteriza la época moderna, pero al que tantos obstáculos se le oponían bajo el disfraz de una política mal entendida. Lamentablemente, la realidad del siglo XXI demuestra que haberlo hecho en la teoría científica con la brillantez de Eduardo García de Enterría no nos ha garantizado en la práctica política la victoria contra las persistentes inmunidades del poder.

 

Pero si no lo ha hecho no ha sido, desde luego, por su culpa. Leer hoy su teoría sobre el control de los actos discrecionales causa pena y tristeza. Pena y tristeza por nosotros, claro. Que la jurisprudencia de los años sesenta y setenta, gracias a su ayuda, sacase tanto jugo en ese sentido a la ley franquista de la jurisdicción contenciosa de 1956, nos debería llenar por comparación de vergüenza y sonrojo. Citando a Hans Huber, nuestro autor nos advertía de que el poder discrecional es el verdadero caballo de Troya, en el seno del Derecho Administrativo, de un Estado de Derecho. Si democracia y Estado de Derecho son términos prácticamente sinónimos -como es necesario convenir- no se entiende que en esta época democrática se pretenda justificar, en base al poder discrecional del Gobierno (sólo pongo un ejemplo entre muchos), nombrar a los amigos incompetentes para desempeñar ningún cargo, pero menos aún en las instituciones supuestamente independientes y en los organismos de vigilancia control, como hemos denunciado aquí en tantas ocasiones. ¿Acaso ahora no hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicación total del control sobre esas decisiones? Al contrario, la ley se llena hoy de requisitos y exigencias (hay que quedar bien en la tribuna) pero luego nadie las cumple…. y no pasa nada.

 

Qué bonito suena eso que nos decía don Eduardo de que el acto discrecional que se ha desviado de su fin -del fin en vista del cual el Ordenamiento otorgó el poder- “ha cegado la fuente de su legitimidad”. Pero espanta saber que los juristas y los jueces necesitamos más valor en una democracia para deducir sus implicaciones del que tuvieron nuestros predecesores en una dictadura. ¿Quizás es precisamente eso, que vivimos en una democracia y que toda cacicada realizada por un político sancionado por las urnas tiene un aura casi sagrada? Si es así, todavía no hemos comprendido nada. ¿Es que acaso un poder que se ha desviado de su fin sigue siendo un poder democrático? Don Eduardo nos explicaba claramente que no, y por eso le deberemos siempre eterno agradecimiento.

 

Pero en mi condición de privatista, no quisiera terminar este recuerdo sin alabar su profunda comprensión de las virtudes de la técnica jurídica como instrumento fundamental en la búsqueda de la Justicia, que en fondo es un lógico corolario de todo lo anterior. Toda su obra lo demuestra, pero quizás en ningún lugar habló sobre ello de forma tan expresa como en su prólogo al clásico de Theodor Viehweg, Tópica y Jurisprudencia. El Derecho (la Justicia) no es un sistema dado de una vez por todas, sino que es algo que, en cada tiempo y lugar, debe ser “buscado” y “descubierto” utilizando los recursos y procedimientos técnicos puestos de manifiesto a su vez por siglos de experiencia jurídica. Como expresamente afirmaba al alabar la obra de Viehweg, no es poca cosa librar al Derecho como ciencia de esa suerte de complejo de inferioridad que ha venido padeciendo desde que el mundo moderno perfeccionó las ciencias físicas o axiomáticas. Otro es nuestro camino y por tanto nuestra dignidad. Tener plena conciencia de ello es el mejor tributo que puede prestarse a las posibilidades reales de la Justicia. “Entidad misteriosa e indefinible ésta, pero cuya realización histórica efectiva es siempre el resultado de técnicas jurídicas concretas y no de grandes afirmaciones o de declaraciones generales”.

 

Es difícil, pero aspiremos, al menos, a estar a la altura, como sin duda lo estuvo él.

 

El Gobierno cumple su promesa electoral y baja impuestos.. a algunos.

 
Debo confesar que no he leído el programa electoral del Partido Popular para las pasadas elecciones generales de noviembre de 2011. Pero si creemos lo que dicen los medios de comunicación, los portavoces de los partidos de la oposición e incluso algunos eminentes miembros del propio PP, está siendo clamoroso el incumplimiento por el Gobierno de Mariano Rajoy de las promesas electorales que hicieron a los españoles que les votaron masivamente en aquellas elecciones.
 
En particular se le echa en cara al Gobierno no sólo no haber bajado los impuestos, sino hacer todo lo contrario, pues, efectivamente, no sólo ha incrementado los tipos de gravamen de las figuras impositivas ya existentes y resucitado alguna figura en desuso, sino que ha creado cuantas nuevas se le van ocurriendo a su fértil ingenio recaudador de fondos de los ciudadanos. ¿De todos? No, porque en la vida real, como en los álbumes de Astérix, también hay una aldea de irreductibles galos que resiste todavía y siempre al invasor.
 
Allá para finales de 2012, mediante la Ley 7/2012, de 29 de octubre se modificó el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores. Ese artículo, que declara la exención de tributación indirecta en la transmisión de valores y participaciones en sociedades, excluye de dicha exención, y, por tanto, somete a tributación, aquellas operaciones que encubran una transmisión de bienes inmuebles, para evitar que, mediante el negocio explícito de transmisión de participaciones o acciones, se oculte una transmisión subrepticia de bienes inmuebles eludiendo el pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Uno de los motivos de la reforma de octubre de 2012 fue incluir en la exención la “transmisión empresarial” de valores, aunque dicha transmisión conllevase  la transmisión indirecta de bienes inmuebles, operación que antes de octubre tributaba por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. Una medida muy oportuna para dejar de pagar el Impuesto, en su modalidad de Transmisiones Onerosas, si los Bancos vendían sus participaciones en las “sociedades de gestión de activos”, es decir, las sociedades que los Bancos han ido creando para traspasarles los activos inmobiliarios que habían ido adquiriendo en procesos de ejecución hipotecaria o de daciones en pago, en el marco de las denominadas “operaciones de reestructuración bancaria”.
 
En realidad ni siquiera hacía falta para ello acudir a la reforma del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, pues ya en la Disposición adicional Cuarta del Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, se declaraba sin aplicación el artículo 108 a estas operaciones de “reestructuración bancaria”; precepto que ha sido posteriormente trasladado al artículo 8.2 de la Ley 8/2012, de 30 de octubre.
 
Como se ve, no sólo un escudo protector antiimpuestos, sino dos; pues, ya que hablamos de galos y romanos, todo el mundo sabe, desde el sitio de Alesia por Julio César, que dos empalizadas siempre aseguran la defensa mejor que una sola.
 
¿Cuántos impuestos ha “perdonado” el Gobierno al sector bancario con esa medida? Poco a poco vamos disponiendo de datos. Así, recientemente, la prensa ha dado cuenta de la proyectada venta por Caixabank (La Caixa) del  51% de su sociedad de gestión de activos (Servihábitat) por unos 189 millones de euros. Esta operación sigue a otras, como la de Bankia (90 millones de euros) o Catalunya Caixa, según informa la noticia. Para hacernos idea de la rebaja de impuestos del Gobierno, y centrándonos sólo en la operación de La Caixa, teniendo en cuenta que, conforme al artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores la base imponible es el “valor real” de los inmuebles, la base del ITP hubiera alcanzado unos 189 millones, o más, si los servicios de valoración de las correspondientes CCAA hubieran revisado los valores al alza, como es práctica habitual, según unos ilusorios “valores reales”. En cuanto al tipo de gravamen, dependería de la Comunidad Autónoma de que se tratara, oscilando entre el 7% la más baja y hasta el 10%.
 
Así pues, la cantidad dejada de ingresar en las arcas públicas en la operación de La Caixa no bajaría de 15 millones de euros y podría superar la cifra de 18 millones de euros, que no es poca cantidad, y que se habrá evaporado por obra y gracia de nuestro Gobierno rebajador de impuestos.
 
La cosa es aún más llamativa si tenemos en cuenta que en los últimos tiempos se han ido elevando los tipos en casi todas las CCAA; y concretamente en la Comunidad donde Caixabank tiene su domicilio social se acaba de subir, a partir del 1 de agosto, con la característica estivalidad y alevosía de los regímenes de dudosa actitud democrática ante los ciudadanos, el tipo impositivo por la transmisión de inmuebles con carácter general a nada menos que el 10% (, impuesto que debe pagar todo ciudadano catalán, por modesto que sea, que quiera comprarse una vivienda para cobijarse él y su familia.
 
Así que, después de todo, resulta que el Gobierno sí ha cumplido su promesa electoral de bajar impuestos. Bueno, al menos los de algunos. Los de los de siempre, ya saben: los irreductibles galos que poseen la poción mágica que les da una fuerza irresistible… hasta para el Gobierno.