Tales tiempos, tales verdades: energías renovables y arbitrariedad.

Mi madre, por herencia de mi abuelo Balbino, cuando asumía que las circunstancias de la vida no le eran demasiado propicias, siempre decía con una sonrisa amarga “tales tiempos, tales verdades”. Así, de un plumazo, pasaba página a un revés de difícil digestión, con una asunción tácita de la nueva situación. Sin embargo, este espartano método de sobrevivir, no le impedía luchar hasta la extenuación por los suyos y de una manera o de otra, salir adelante.

Pues bien, será la genética o será el callo de sufrir a tanto Ministro poco competente, me parece una buena forma de luchar con la cabeza fría contra la nueva oleada legislativa del actual gobierno, que demuestra a las claras que en Derecho, son tiempos para verdades oscuras.

Desde esta evidencia desagradable, pretendo reflejar con objetividad en estas líneas (y en otras que espero las continúen) todas y cada una de las violaciones constitucionales que encuentro en el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. La explicación de cada una de ellas será sucinta, pues el espacio es reducido, sin embargo espero sea suficientemente descriptiva de una realidad incuestionable: la reforma eléctrica es jurídicamente un atropello.

La primera de las violaciones constitucionales que abordaré se refiere  a la consideracion de nuestra Carta Magna de la interdicción de la arbitrariedad.

El artículo 9.3 de la Constitución establece con claridad que “La Constitución garantiza (entre otros) la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. El significado de esta prohibición, es de contemplación serena por nuestros tribunales. Éstos, impedirán que la Administración sostenga interpretaciones arbitrarias de las normas o resoluciones abiertamente discriminatorias. Asimismo, dice expresivamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 151/1986, “a la luz de lo indicado ha de concluirse que … los ciudadanos han sido objeto, de un trato desigual respecto a otros en situación similar, sin que se haya razonado o justificado el por qué de esa desigualdad … no resulta admisible que la Administración elija libremente a quiénes aplicar y a quiénes no aplicar la normativa vigente”. Tratándose del enjuiciamiento de una norma con rango legal, como es el caso, según el Tribunal Constitucional, la misma será arbitraria cuando engendre una discriminación. Así, en su Auto 123/2009, de 30 de abril, el Tribunal Constitucional señala que “la calificación de “arbitraria” dada a una Ley exige una cierta prudencia, toda vez que es la “expresión de la voluntad popular”, por lo que su control de constitucionalidad debe ejercerse centrándose “en verificar si el precepto cuestionado establece una discriminación que entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad “. “El poder público habrá de justificar en cada momento su propia actuación» Tribunal Constitucional de 17 de abril de 1990).

Pues bien, a la vista de esto, nos encontramos con dos conceptos fundamentales para evaluar  si el ejecutivo legislador está siendo arbitrario: El actuar de forma distinta ante situaciones idénticas y el que sus actuaciones entrañen discriminaciones no razonadas adecuadamente.

Desde la primera perspectiva, conviene recordar que la Disposición Transitoria Sexta de la Ley del Sector Eléctrico, en el año 1997, reconoció a las empresas de generación convencional la cantidad de 1,9 billones de las antiguas pesetas por los llamados Costes de Transición a la Competencia, que suponían una compensación a aquéllas empresas por lo que se entendía un cambio de sistema regulatorio que les perjudicaba gravemente. Ya por aquel entonces aparecieron publicaciones técnico jurídicas que definían aquella situación. Me parece de interés recordar el trabajo COSTES DE TRANSICIÓN A LA COMPETENCIA (Sector Eléctrico) de Gaspar Ariño Ortiz y otros. Entro otras cosas señalaba:

Los cambios de sistema basados en una planificación estatal vinculante … provocarán la aparición de costes varados, donde operadores tuvieron que realizar una serie inversiones realizadas en el pasado (costes hundidos), que fueron aprobadas por el estado … a través de planes sectoriales (Plan Energético Nacional, …) con objeto de satisfacer ciertas necesidades con visos de continuidad. Así, los CTC se tratan de un principio básico aceptado en el ámbito internacional, previsto en el ámbito comunitario, acordado con las empresas eléctricas y exigido por el Derecho español. En el caso español, dicha compensación de CTCs fue un elemento clave en la negociación del protocolo de 1996 para que el cambio de modelo regulatorio fuera aceptado por las empresas eléctricas integradas en UNESA. Y sobre todo, dicha compensación fue una consecuencia de las exigencias de nuestro ordenamiento jurídico constitucional. Recordemos que el art. 139 de la LRJAP y PAC exige que la responsabilidad patrimonial del Estado legislador se precise en las Leyes que imponen un cambio regulatorio y esto es lo que la LSE vino a hacer.

Parece fácil de interpretar. El RDL 9/2013 cambia de plano el modelo retributivo de las instalaciones renovables, haciendo desparecer incluso el régimen especial. (Dice el propio preámbulo: “se habilita al Gobierno para un nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos”). Pues en ese caso nos habremos de encontrar en la misma situación que se encontraron las empresas generadoras de energía convencional con el anterior cambio de modelo en el año 1997. Sin embargo, lejos de actuar el Estado con las mismas pautas, ante una situación idéntica, prefiere olvidarse de que los productores del régimen especial en general y muy en particular los inversores en tecnología solar (en manos de ciudadanos con menor capacidad de influencia que sus predecesores) también tienen unos costes hundidos que debieran de ser resarcidos si se pretende modificar tan drásticamente el mecanismo retributivo. Con éstos, ni se ha negociado, ni se les ha preguntado, ni se les da otra salida diferente a la desaparición. A todas luces, ante la misma situación, el Estado actúa de forma diametralmente diferente, lo cual incide de forma radical en la interdicción de la arbitrariedad prohibida por nuestra Constitución.

En segundo lugar, como decíamos, nuestro Tribunal Constitucional reconoce la existencia de arbitrariedad en el legislador cuando sus posibles discriminaciones no son razonadas adecuadamente. Si uno se lee la Exposición de motivos del RDL 9/2013, comprende que la única cantinela que se han aprendido los últimos responsables de este negociado ministerial es que la causa del déficit de tarifa son las energías renovables. Es más, incluso se permiten manifestar: “De entre las partidas de costes que han contribuido en mayor medida a dicho incremento destacan las primas del régimen especial y las anualidades de déficits acumulados, partidas que se han multiplicado por seis y por nueve respectivamente en dicho periodo”. Cabe preguntarse cómo es posible que si desde el año 2010, las únicas medidas radicalmente severas se han tomado contra las energías renovables, hasta el punto de la prohibición de su instalación, el déficit de tarifa no ha dejado de crecer; o cómo es posible que si regímenes tarifarios existen en toda Europa, el déficit de tarifa únicamente lo encontramos en nuestro país; o cómo es posible que en ninguna de las exposiciones de motivos de las normas modificativas del sector eléctrico se haga referencia al Informe de la Comisión Europea de 30 de mayo de 2011 que asegura que aquéllas no son las responsables del déficit de tarifa, o a las continuas indicaciones de la Comisión Nacional de la Energía sobre las situaciones que provocan el déficit, o a la preexistencia de éste al boom renovable.

Decía el Profesor Tomás Ramón Fernández “la interdicción de la arbitrariedad exige que las razones justificativas aducidas por el legislador sean «susceptibles de explicar satisfactoriamente la adecuación a los objetivos pretendidos, de los medios y las técnicas puestas en juego, su potencial aptitud por lo tanto, para servir a los fines perseguidos, así como su capacidad para alcanzarlos sin imponer sacrificios innecesarios por excesivos”. Parece claro que en el caso que nos ocupa, el Ejecutivo legislador no sabe/no quiere/no puede  justificar las medidas adoptadas y pretende escurrir el bulto con un simple “corta y pega” de los argumentos fallidos de anteriores medidas, pero desde la perspectiva Constitucional, dicha actitud no es admisible en modo alguno y confío en que pronto lleguen los tiempos, en que las verdades sean otras.

Los Estados y el sistema financiero: un idilio a costa del contribuyente.

Los Estados, desde que comenzaron a decantarse allá por el siglo XV, siempre han precisado financiarse, pues habitualmente sus necesidades han ido muy por delante de sus medios. Su configuración, como la entendemos hoy día, no sería la que es sin el apoyo recibido de los grandes banqueros históricos: los Fugger, los Medici, los Welser, los Spínola…
 
La apuesta inicial de estos financiadores por el Estado de los monarcas absolutos, no carente de riesgos dado el abierto enfrentamiento con el papado y los municipios, incluso con el islam, fue a caballo ganador, pues aquél se erigiría en modelo predominante de organización política y monopolizador, dentro de sus fronteras, del uso legítimo de la violencia (aunque el sistema de Estados, en las relaciones interestatales, siguió —y sigue— rigiéndose por la yuxtaposición de fuerzas).
 
Desde el principio, los Estados acapararon y aglutinaron el aparato monetario y fiscal aunque atribuyeron un importante privilegio a los banqueros, consistente en la facultad de conceder operaciones de préstamo con cargo a los fondos recabados de los depositantes, siendo suficiente con que conservaran en efectivo (o en activos fácilmente transformables en efectivo) una reducida fracción de los fondos depositados, con fundamento en la ley de los grandes números. De esta forma se fraguó el sistema de reserva fraccionaria, cuestionado constantemente cada vez que hay una crisis bancaria, por mucho que exista un prestamista de última instancia (el Banco Central) que debe cerrar el sistema y darle consistencia.
 
Este privilegio de los banqueros, del que queda rastro en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, implicaba —e implica— la facultad de crear dinero: el dinero bancario o escriturario. De hecho, para cuantificar el dinero existente, el Eurosistema ha definido tres agregados monetarios para la zona del euro, llamados M1, M2 y M3, respectivamente. El agregado M1 se compone de los billetes y monedas en circulación y de los depósitos a la vista en entidades bancarias.
 
Sin embargo, no fue hasta la Gran Depresión, en el marco del New Deal de Roosevelt, cuando se creó un fondo de garantía en beneficio de los depositantes, que sirvió como marco de referencia para otras jurisdicciones.
 
Así fue, a grandes trazos, como se forjó una estrecha relación entre los Estados y los bancos. Posteriormente, en la segunda mitad del siglo XX, los Estados ampliaron sus funciones y fines dando lugar a los Estados del Bienestar, y los bancos extendieron su actividad a los mercados de valores, y de seguros y fondos de pensiones, conformando los actuales sistemas financieros en torno al pilar bancario.
 
En el proceso de formación de la Unión Europea esta estructura meramente nacional está siendo replicada (y superada en ocasiones, pensemos en el supervisor bancario único que debería iniciar su actividad en 2014) por otras superestructuras de ámbito europeo, tanto monetarias como financieras (aunque algún día, si se pretende que Europa avance de veras, habrá que afrontar la creación de un Tesoro único, no sin antes reducir las disparidades económicas entre los Estados miembros).
 
En los primeros años de la actual crisis financiera y económica los Estados tuvieron que socorrer, a veces con soporte externo —con recurso a los fondos soberanos, por ejemplo—, a las entidades bancarias sacudidas por la inversión en activos amparados por las “hipotecas basura” norteamericanas. En los Estados Unidos se puso en marcha el denominado “Plan Paulson”, en España se crearon el Fondo de Adquisición de Activos Financieros y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en Europa se pusieron en funcionamiento la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad… En total, billones de dólares o euros puestos sobre la mesa, salidos en una parte sustancial del bolsillo del contribuyente, para paliar o minimizar los daños derivados del desastre.
 
Nos podemos preguntar por qué no se dejó quebrar a las entidades financieras mal gobernadas, al modo de Lehman Brothers. La respuesta la brinda el imprescindible preámbulo de la Ley 9/2012: es preferible proceder a la “resolución” de una entidad, en aras de la estabilidad financiera y por su menor coste para el contribuyente, que abrir un procedimiento concursal por el que se liquide y disuelva la empresa en cuestión.
 
Debemos sobreentender que en la estabilidad financiera queda comprendida la confianza de los depositantes, pues de faltar esta confianza, sobre todo en un sistema de reserva fraccionaria, todo el entramado resultaría seriamente estremecido.
 
Además, habría que añadir que, en este bucle e imbricación de lo público y lo privado, tan perjudicial sería que los Estados no “ayudaran” a los bancos, como que éstos no pudieran suscribir, o renovar, deuda pública.
 
Durante los últimos 500 años nadie, ni dentro ni fuera de sus fronteras, ha sido capaz de cuestionar la preeminencia estatal, aunque, curiosamente, los tenedores de deuda soberana impagada (o en trance de serlo con carácter inminente), ahora gozan de amplios medios para cobrar o garantizar la percepción de lo que se les debe, poniendo en entredicho al leviatán estatal y a las inmunidades de jurisdicción y ejecución y, de paso, el delicado equilibrio histórico tan penosamente alcanzado. Ahí tenemos, por ejemplo, el continuo atosigamiento al Estado argentino de los tenedores —fondos de inversión— de deuda impagada no reestructurada a raíz del default de 2001. Los mercados financieros no entienden de soberanía ni de territorios.
 
Que los financiadores/acreedores tratan a los Estados sin complejos, de tú a tú y sosteniendo la mirada, también lo hemos experimentado bien cerca. De un lado, con la sorpresiva reforma en verano de 2011 del artículo 135 de la Constitución para asegurar la estabilidad y sostenibilidad de las finanzas públicas (en consonancia con el Pacto de Estabilidad y Crecimiento y el Pacto Fiscal) y para reforzar el pago prioritario a los tenedores de deuda pública española, tanto del capital como de los intereses. Y, de otro, con el Memorando de Entendimiento firmado en julio de 2012 por el Gobierno con la “Troika”, que pretende poner orden en el sistema financiero y en la estructura estatal para evitar perjuicios a los acreedores de ambos (apostillamos que se parece olvidar que las inversiones implican riesgo, y que unos días se gana y otros se pierde; estos inversores ganan siempre).
 
En los primeros días de septiembre de 2013 el Banco de España ha difundido la cuantía total de las ayudas públicas comprometidas para la recapitalización del sistema bancario español. Los cálculos incluyen las aportaciones en diversas formas de capital, desde mayo de 2009 hasta el momento presente, sin computar elementos tales como los avales concedidos a las emisiones de las entidades en los mercados de capitales, los esquemas de protección de carteras de activos (EPA) o la participación pública en el “banco malo” (Sareb).
 
El resultado es que en este período no ha quebrado, en sentido estricto, ninguna entidad bancaria, pero la factura por el “idilio” entre el Estado y el sistema bancario español asciende a 61.366 millones de euros (en torno a un 6% del PIB), sin que aún podamos conocer qué importe se recuperará en el porvenir por la venta de las diversas entidades y cuál será asumido por los confiados ciudadanos.
 

Los Estados y el sistema financiero: un idilio a costa del contribuyente.

Los Estados, desde que comenzaron a decantarse allá por el siglo XV, siempre han precisado financiarse, pues habitualmente sus necesidades han ido muy por delante de sus medios. Su configuración, como la entendemos hoy día, no sería la que es sin el apoyo recibido de los grandes banqueros históricos: los Fugger, los Medici, los Welser, los Spínola…

 

La apuesta inicial de estos financiadores por el Estado de los monarcas absolutos, no carente de riesgos dado el abierto enfrentamiento con el papado y los municipios, incluso con el islam, fue a caballo ganador, pues aquél se erigiría en modelo predominante de organización política y monopolizador, dentro de sus fronteras, del uso legítimo de la violencia (aunque el sistema de Estados, en las relaciones interestatales, siguió —y sigue— rigiéndose por la yuxtaposición de fuerzas).

 

Desde el principio, los Estados acapararon y aglutinaron el aparato monetario y fiscal aunque atribuyeron un importante privilegio a los banqueros, consistente en la facultad de conceder operaciones de préstamo con cargo a los fondos recabados de los depositantes, siendo suficiente con que conservaran en efectivo (o en activos fácilmente transformables en efectivo) una reducida fracción de los fondos depositados, con fundamento en la ley de los grandes números. De esta forma se fraguó el sistema de reserva fraccionaria, cuestionado constantemente cada vez que hay una crisis bancaria, por mucho que exista un prestamista de última instancia (el Banco Central) que debe cerrar el sistema y darle consistencia.

 

Este privilegio de los banqueros, del que queda rastro en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, implicaba —e implica— la facultad de crear dinero: el dinero bancario o escriturario. De hecho, para cuantificar el dinero existente, el Eurosistema ha definido tres agregados monetarios para la zona del euro, llamados M1, M2 y M3, respectivamente. El agregado M1 se compone de los billetes y monedas en circulación y de los depósitos a la vista en entidades bancarias.

 

Sin embargo, no fue hasta la Gran Depresión, en el marco del New Deal de Roosevelt, cuando se creó un fondo de garantía en beneficio de los depositantes, que sirvió como marco de referencia para otras jurisdicciones.

 

Así fue, a grandes trazos, como se forjó una estrecha relación entre los Estados y los bancos. Posteriormente, en la segunda mitad del siglo XX, los Estados ampliaron sus funciones y fines dando lugar a los Estados del Bienestar, y los bancos extendieron su actividad a los mercados de valores, y de seguros y fondos de pensiones, conformando los actuales sistemas financieros en torno al pilar bancario.

 

En el proceso de formación de la Unión Europea esta estructura meramente nacional está siendo replicada (y superada en ocasiones, pensemos en el supervisor bancario único que debería iniciar su actividad en 2014) por otras superestructuras de ámbito europeo, tanto monetarias como financieras (aunque algún día, si se pretende que Europa avance de veras, habrá que afrontar la creación de un Tesoro único, no sin antes reducir las disparidades económicas entre los Estados miembros).

 

En los primeros años de la actual crisis financiera y económica los Estados tuvieron que socorrer, a veces con soporte externo —con recurso a los fondos soberanos, por ejemplo—, a las entidades bancarias sacudidas por la inversión en activos amparados por las “hipotecas basura” norteamericanas. En los Estados Unidos se puso en marcha el denominado “Plan Paulson”, en España se crearon el Fondo de Adquisición de Activos Financieros y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en Europa se pusieron en funcionamiento la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad… En total, billones de dólares o euros puestos sobre la mesa, salidos en una parte sustancial del bolsillo del contribuyente, para paliar o minimizar los daños derivados del desastre.

 

Nos podemos preguntar por qué no se dejó quebrar a las entidades financieras mal gobernadas, al modo de Lehman Brothers. La respuesta la brinda el imprescindible preámbulo de la Ley 9/2012: es preferible proceder a la “resolución” de una entidad, en aras de la estabilidad financiera y por su menor coste para el contribuyente, que abrir un procedimiento concursal por el que se liquide y disuelva la empresa en cuestión.

 

Debemos sobreentender que en la estabilidad financiera queda comprendida la confianza de los depositantes, pues de faltar esta confianza, sobre todo en un sistema de reserva fraccionaria, todo el entramado resultaría seriamente estremecido.

 

Además, habría que añadir que, en este bucle e imbricación de lo público y lo privado, tan perjudicial sería que los Estados no “ayudaran” a los bancos, como que éstos no pudieran suscribir, o renovar, deuda pública.

 

Durante los últimos 500 años nadie, ni dentro ni fuera de sus fronteras, ha sido capaz de cuestionar la preeminencia estatal, aunque, curiosamente, los tenedores de deuda soberana impagada (o en trance de serlo con carácter inminente), ahora gozan de amplios medios para cobrar o garantizar la percepción de lo que se les debe, poniendo en entredicho al leviatán estatal y a las inmunidades de jurisdicción y ejecución y, de paso, el delicado equilibrio histórico tan penosamente alcanzado. Ahí tenemos, por ejemplo, el continuo atosigamiento al Estado argentino de los tenedores —fondos de inversión— de deuda impagada no reestructurada a raíz del default de 2001. Los mercados financieros no entienden de soberanía ni de territorios.

 

Que los financiadores/acreedores tratan a los Estados sin complejos, de tú a tú y sosteniendo la mirada, también lo hemos experimentado bien cerca. De un lado, con la sorpresiva reforma en verano de 2011 del artículo 135 de la Constitución para asegurar la estabilidad y sostenibilidad de las finanzas públicas (en consonancia con el Pacto de Estabilidad y Crecimiento y el Pacto Fiscal) y para reforzar el pago prioritario a los tenedores de deuda pública española, tanto del capital como de los intereses. Y, de otro, con el Memorando de Entendimiento firmado en julio de 2012 por el Gobierno con la “Troika”, que pretende poner orden en el sistema financiero y en la estructura estatal para evitar perjuicios a los acreedores de ambos (apostillamos que se parece olvidar que las inversiones implican riesgo, y que unos días se gana y otros se pierde; estos inversores ganan siempre).

 

En los primeros días de septiembre de 2013 el Banco de España ha difundido la cuantía total de las ayudas públicas comprometidas para la recapitalización del sistema bancario español. Los cálculos incluyen las aportaciones en diversas formas de capital, desde mayo de 2009 hasta el momento presente, sin computar elementos tales como los avales concedidos a las emisiones de las entidades en los mercados de capitales, los esquemas de protección de carteras de activos (EPA) o la participación pública en el “banco malo” (Sareb).

 

El resultado es que en este período no ha quebrado, en sentido estricto, ninguna entidad bancaria, pero la factura por el “idilio” entre el Estado y el sistema bancario español asciende a 61.366 millones de euros (en torno a un 6% del PIB), sin que aún podamos conocer qué importe se recuperará en el porvenir por la venta de las diversas entidades y cuál será asumido por los confiados ciudadanos.