Sobre el auto de la juez Alaya imputando a Chaves y Griñán

El propósito declarado del presente post es explicar en lenguaje espero que comprensible los aspectos técnicos del  auto judicial por el que se “imputa provisionalmente” a los señores Chaves y Griñán en el presunto fraude de los ERES de Andalucía ( su contenido íntegro se puede se puede descargar en este enlace.  También se pretende explicar las razones de la discrepancia jurídica que ha expresado la Fiscalía Anticorrupción  al interponer recurso de apelación contra la referida resolución, que puede consultarse aquí.

Debo aclarar también en esta ocasión, que mis palabras no deberán identificarse con la opinión oficial de la Fiscalía. Tampoco deberán interpretarse como una valoración jurídica de la referida resolución, ya que dicha misión corresponde en exclusiva a la Audiencia Provincial de Sevilla,  al resolver el recurso de apelación interpuesto

Para comprender adecuadamente el tema es importante precisar algunos conceptos:

El  imputado: Es la persona que  aparece como “inculpado”  o “ sospechoso”  durante la fase de investigación del proceso.  La condición de imputado se adquiere en virtud de un auto judicial que  formalice dicha imputación y  debe expresar  cuales  son los indicios racionales de criminalidad   que justifican esta imputación

Esta resolución sirve para comunicar  la existencia del procedimiento  a este “ sospechoso” y para citarle a declarar ante el Juez y para que este sospechoso pueda constituirse en parte del proceso y ejercer su derecho constitucional de defensa. Por ello la comunicación de la existencia del proceso que le afecta debe realizarse cuanto antes, la ley dice que desde que la admisión de denuncia o de querella, o del atestado,  resulten indicios racionales de criminalidad contra determinada persona

Este inalienable derecho de defensa se concreta y desarrolla en una serie de derechos procesales contenidos en el artículo 118 L.E.Crim  y son : el derecho a conocer la acusación que se formula contra el mismo,  a la presunción de inocencia, a no declarar contra sí mismo, a guardar silencio  y a no confesarse culpable durante el  interrogatorio: a ser asistido de abogado que le defienda. Además, al adquirir la condición de parte procesal podrá interponer recursos contra las decisiones judiciales que le sean desfavorables, así como solicitar la práctica de diligencias de investigación.

Por otro lado, la condición de imputado es esencialmente provisional. Si los indicios racionales de criminalidad se consolidan al final de la instrucción , entonces el “ imputado” pasa a  ser  “ acusado” en la fase de enjuiciamiento.  Si durante el juicio oral se acredita la culpabilidad del acusado, entonces éste pasa a ser “ condenado” en sentencia y la presunción de inocencia sólo cesa a partir de la sentencia condenatoria firme

El imputado goza de la presunción de inocencia , por ello, la publicidad de esta fase del procedimiento está limitada  a las partes procesales. Es posteriormente en la fase de enjuiciamiento,  cuando  opera la garantía constitucional  de publicidad general de las actuaciones judiciales ( artículo 120 Constitución) .  En virtud de este principio de publicidad, cualquier ciudadano puede  presenciar un juicio oral  y así comprobar que la ley se aplica correctamente y a todos los ciudadanos por igual, con independencia de su condición , y que se respetan los derechos fundamentales de todos los justiciables sin abuso de poder

La imputación de los aforados presenta no obstante las siguientes particularidades:

a)  La competencia para  formalizar la imputación Si  los durante la fase de instrucción se descubren indicios racionales de criminalidad contra, por ejemplo, un parlamentario o un consejero autonómico,  entonces la  imputación formal debe realizarla un juez instructor designado en el seno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma

Si se trata de un parlamentario nacional, entonces la formalización de esta imputación le corresponde a un instructor designado en el seno del Tribunal Supremo.

El juez  instructor ordinario debe limitarse a las primeras diligencias y debe elevar  las actuaciones al juez  del  fuero competente, así como una exposición razonada del resultado de la investigación, explicando los motivos por los que el aforado debe ser imputado  por el juez competente , expresando qué datos y qué diligencias de investigación practicadas fundamentan estos indicios racionales de criminalidad.

Además si el aforado es parlamentario de las Cortes Generales, este Juez instructor  especial del  Tribunal Supremo  deberá solicitar de la Cámara legislativa correspondiente,  el “ suplicatorio”  . Este trámite es una autorización formal para proceder  que se solicita del órgano legislativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 71.2 de nuestra Constitución y en los Reglamentos del Congreso y del Senado

Hasta que entró en vigor el artículo 118 bis LECrim introducido por la L.O 5/2002 de 5 de julio,  las consecuencias procesales para los aforados eran las siguientes:

a) Se demoraba el momento procesal en que estos aforados podían intervenir en el procedimiento penal para defender su inocencia

b) Además  debido a que los aforados ejercen funciones públicas, resultainevitable que la noticia de la existencia de este proceso penal transcienda a los medios informativos para satisfacer esta demanda de control social sobre el funcionamiento de la justicia. Esta “ publicidad”  de la fase de instrucción, le perjudicaba en  su fama y en su derecho a la presunción de inocencia, porque  no  podía comparecer para defenderse hasta un momento procesal muy posterior.

El artículo 118 bis Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la L.O 5/2002 de 5 de julio pretende evitar estas desagradables consecuencias y reforzar los derechos de defensa de los aforados . Este artículo impone al Juzgado instructor la obligación de comunicar la existencia del proceso penal al aforado desde el momento  mismo en que de la admisión de una denuncia, querella o del resultado de una actuación procesal  resulten indicios de criminalidad en su contra

Según establece expresamente este artículo  118 bis L.E.Crim  desde esta comunicación , estos aforados gozarán  de los mismos derechos que los formalmente imputados, incluso puede comparecer voluntariamente ante este Juez instructor ordinario y prestar declaracion , porque, como señaló el Tribunal Supremo en su auto de 2 de octubre de 2012, el juez instructor de la causa principal tiene la obligacion de agotar la investigación criminal

Pues bien, el auto que ha dictado la juez Ayala respecto de Chaves, Griñán y otros aforados no tiene otra misión que cumplir con lo establecido en este artículo 118 bis LECrim y anunciarles que la investigación que dirige  arroja indicios de criminalidad contra ellos.

El recurso de apelación de la Fiscalía Anticorrupción  se basa en que la lectura del auto, a juicio de la Fiscalía,  no permite conocer de  forma clara y concreta qué hechos  criminales se imputan a los aforados  y cuáles son las diligencias de investigación que arrojan indicios racionales de criminalidad contra ellos,  porque según se recoge en el escrito del Fiscal,  ni las querellas presentadas ni los atestados policiales mencionan a los siete aforados como presuntos responsables de un delito  ni tampoco,  a juicio de la Fiscalía, estos indicios mencionados permiten lógicamente fundamentar una inculpación

En suma, el argumento del recurso es que  una “inculpación “ formulada en términos genéricos o imprecativos resulta kafkiana porque impide la defensa de los afectados.

El contenido de este artículo 118 bis LECrim y su aplicación,  tanto en este caso de los ERES como en cualquier otro, me plantea  el  interrogante sobre la subsistencia de la instrucción especial  para causas criminales contra aforados

El legislador  del año 2002   pretendía favorecer el derecho de defensa de los aforados  en el proceso penal,  y amplió las competencias del juez instructor ordinario respecto de éstos, asimilándolas con las que ostentan respecto de cualquier otro justiciable.  Quizás el legislador debería replantearse la subsistencia del instructor especial del Tribunal de aforamiento y suprimirlo  para evitar dilaciones innecesarias del procedimiento.

 

Tales tiempos, tales verdades: energías renovables y arbitrariedad.

Mi madre, por herencia de mi abuelo Balbino, cuando asumía que las circunstancias de la vida no le eran demasiado propicias, siempre decía con una sonrisa amarga “tales tiempos, tales verdades”. Así, de un plumazo, pasaba página a un revés de difícil digestión, con una asunción tácita de la nueva situación. Sin embargo, este espartano método de sobrevivir, no le impedía luchar hasta la extenuación por los suyos y de una manera o de otra, salir adelante.
Pues bien, será la genética o será el callo de sufrir a tanto Ministro poco competente, me parece una buena forma de luchar con la cabeza fría contra la nueva oleada legislativa del actual gobierno, que demuestra a las claras que en Derecho, son tiempos para verdades oscuras.
Desde esta evidencia desagradable, pretendo reflejar con objetividad en estas líneas (y en otras que espero las continúen) todas y cada una de las violaciones constitucionales que encuentro en el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. La explicación de cada una de ellas será sucinta, pues el espacio es reducido, sin embargo espero sea suficientemente descriptiva de una realidad incuestionable: la reforma eléctrica es jurídicamente un atropello.
La primera de las violaciones constitucionales que abordaré se refiere  a la consideracion de nuestra Carta Magna de la interdicción de la arbitrariedad.
El artículo 9.3 de la Constitución establece con claridad que “La Constitución garantiza (entre otros) la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. El significado de esta prohibición, es de contemplación serena por nuestros tribunales. Éstos, impedirán que la Administración sostenga interpretaciones arbitrarias de las normas o resoluciones abiertamente discriminatorias. Asimismo, dice expresivamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 151/1986, “a la luz de lo indicado ha de concluirse que … los ciudadanos han sido objeto, de un trato desigual respecto a otros en situación similar, sin que se haya razonado o justificado el por qué de esa desigualdad … no resulta admisible que la Administración elija libremente a quiénes aplicar y a quiénes no aplicar la normativa vigente”. Tratándose del enjuiciamiento de una norma con rango legal, como es el caso, según el Tribunal Constitucional, la misma será arbitraria cuando engendre una discriminación. Así, en su Auto 123/2009, de 30 de abril, el Tribunal Constitucional señala que “la calificación de “arbitraria” dada a una Ley exige una cierta prudencia, toda vez que es la “expresión de la voluntad popular”, por lo que su control de constitucionalidad debe ejercerse centrándose “en verificar si el precepto cuestionado establece una discriminación que entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad “. “El poder público habrá de justificar en cada momento su propia actuación» Tribunal Constitucional de 17 de abril de 1990).
Pues bien, a la vista de esto, nos encontramos con dos conceptos fundamentales para evaluar  si el ejecutivo legislador está siendo arbitrario: El actuar de forma distinta ante situaciones idénticas y el que sus actuaciones entrañen discriminaciones no razonadas adecuadamente.
Desde la primera perspectiva, conviene recordar que la Disposición Transitoria Sexta de la Ley del Sector Eléctrico, en el año 1997, reconoció a las empresas de generación convencional la cantidad de 1,9 billones de las antiguas pesetas por los llamados Costes de Transición a la Competencia, que suponían una compensación a aquéllas empresas por lo que se entendía un cambio de sistema regulatorio que les perjudicaba gravemente. Ya por aquel entonces aparecieron publicaciones técnico jurídicas que definían aquella situación. Me parece de interés recordar el trabajo COSTES DE TRANSICIÓN A LA COMPETENCIA (Sector Eléctrico) de Gaspar Ariño Ortiz y otros. Entro otras cosas señalaba:
Los cambios de sistema basados en una planificación estatal vinculante … provocarán la aparición de costes varados, donde operadores tuvieron que realizar una serie inversiones realizadas en el pasado (costes hundidos), que fueron aprobadas por el estado … a través de planes sectoriales (Plan Energético Nacional, …) con objeto de satisfacer ciertas necesidades con visos de continuidad. Así, los CTC se tratan de un principio básico aceptado en el ámbito internacional, previsto en el ámbito comunitario, acordado con las empresas eléctricas y exigido por el Derecho español. En el caso español, dicha compensación de CTCs fue un elemento clave en la negociación del protocolo de 1996 para que el cambio de modelo regulatorio fuera aceptado por las empresas eléctricas integradas en UNESA. Y sobre todo, dicha compensación fue una consecuencia de las exigencias de nuestro ordenamiento jurídico constitucional. Recordemos que el art. 139 de la LRJAP y PAC exige que la responsabilidad patrimonial del Estado legislador se precise en las Leyes que imponen un cambio regulatorio y esto es lo que la LSE vino a hacer.
Parece fácil de interpretar. El RDL 9/2013 cambia de plano el modelo retributivo de las instalaciones renovables, haciendo desparecer incluso el régimen especial. (Dice el propio preámbulo: “se habilita al Gobierno para un nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos”). Pues en ese caso nos habremos de encontrar en la misma situación que se encontraron las empresas generadoras de energía convencional con el anterior cambio de modelo en el año 1997. Sin embargo, lejos de actuar el Estado con las mismas pautas, ante una situación idéntica, prefiere olvidarse de que los productores del régimen especial en general y muy en particular los inversores en tecnología solar (en manos de ciudadanos con menor capacidad de influencia que sus predecesores) también tienen unos costes hundidos que debieran de ser resarcidos si se pretende modificar tan drásticamente el mecanismo retributivo. Con éstos, ni se ha negociado, ni se les ha preguntado, ni se les da otra salida diferente a la desaparición. A todas luces, ante la misma situación, el Estado actúa de forma diametralmente diferente, lo cual incide de forma radical en la interdicción de la arbitrariedad prohibida por nuestra Constitución.
En segundo lugar, como decíamos, nuestro Tribunal Constitucional reconoce la existencia de arbitrariedad en el legislador cuando sus posibles discriminaciones no son razonadas adecuadamente. Si uno se lee la Exposición de motivos del RDL 9/2013, comprende que la única cantinela que se han aprendido los últimos responsables de este negociado ministerial es que la causa del déficit de tarifa son las energías renovables. Es más, incluso se permiten manifestar: “De entre las partidas de costes que han contribuido en mayor medida a dicho incremento destacan las primas del régimen especial y las anualidades de déficits acumulados, partidas que se han multiplicado por seis y por nueve respectivamente en dicho periodo”. Cabe preguntarse cómo es posible que si desde el año 2010, las únicas medidas radicalmente severas se han tomado contra las energías renovables, hasta el punto de la prohibición de su instalación, el déficit de tarifa no ha dejado de crecer; o cómo es posible que si regímenes tarifarios existen en toda Europa, el déficit de tarifa únicamente lo encontramos en nuestro país; o cómo es posible que en ninguna de las exposiciones de motivos de las normas modificativas del sector eléctrico se haga referencia al Informe de la Comisión Europea de 30 de mayo de 2011 que asegura que aquéllas no son las responsables del déficit de tarifa, o a las continuas indicaciones de la Comisión Nacional de la Energía sobre las situaciones que provocan el déficit, o a la preexistencia de éste al boom renovable.
Decía el Profesor Tomás Ramón Fernández “la interdicción de la arbitrariedad exige que las razones justificativas aducidas por el legislador sean «susceptibles de explicar satisfactoriamente la adecuación a los objetivos pretendidos, de los medios y las técnicas puestas en juego, su potencial aptitud por lo tanto, para servir a los fines perseguidos, así como su capacidad para alcanzarlos sin imponer sacrificios innecesarios por excesivos”. Parece claro que en el caso que nos ocupa, el Ejecutivo legislador no sabe/no quiere/no puede  justificar las medidas adoptadas y pretende escurrir el bulto con un simple “corta y pega” de los argumentos fallidos de anteriores medidas, pero desde la perspectiva Constitucional, dicha actitud no es admisible en modo alguno y confío en que pronto lleguen los tiempos, en que las verdades sean otras.