Botín para Rato

La contratación de Rodrigo Rato como miembro del consejo asesor internacional del Banco de Santander, sumada a la contratación realizada unos meses antes por Telefónica como consejero asesor para Europa e Iberoamérica,  ha generado una gran polémica en las redes sociales y en algunos medios digitales (aquí y aquí) aunque muy escasa -era tristemente previsible- en nuestra muy endeudada prensa en papel. Sobre este tema del revolving door en España y de la connivencia entre sus élites políticas, financieras y empresariales, hemos escrito mucho en este blog (aquí y aquí, por ejemplo). Es más, la contratación de Rato por Telefónica ya fue comentada en un post de enero de este año. Sin embargo, hoy no quiero tratar el asunto desde el punto de vista del ciudadano, es decir, analizar la forma en que los políticos chulean a sus representados en su propio beneficio (el “botín para Rato”), sino desde la perspectiva del accionista de Telefónica o del Banco de Santander, es decir, de la forma en que los consejeros de las grandes sociedades se ríen de sus representados en su propio beneficio (el “Botín para rato”). En definitiva, un análisis desde un punto de vista más mercantilista, como corresponde a la vocación jurídica de este blog. Lo que ocurre es que, anticipando un poco la conclusión, al final ambos temas inevitablemente vuelven a confluir, lo que explicaría a la postre el sincrético título escogido para este post: “Botín para Rato”.

Contratar como asesor a una persona cuya deficiente gestión en el mismo ramo de negocio ha costado 20.000 millones de euros al contribuyente, ha arruinado a miles de pequeños inversores, ha supuesto el despido de cientos de trabajadores y le ha valido a él una imputación penal por los presuntos delitos de estafa, apropiación indebida, falsificación de cuentas anuales, administración desleal, maquinación para alterar el precio de las cosas y delitos societarios varios… no es normal. Cabe presumir que su asesoramiento será erróneo y técnicamente deficiente, pero aunque fuera tan certero como el de Casandra, se mire como se mire su contratación supone un importante coste de imagen para la compañía. La explicación de que ha sido el mejor ministro de economía de la democracia resulta a estas alturas casi obscena, más o menos al mismo nivel que invocar su imborrable recuerdo en el FMI con dimisión anticipada incluida. Si se preguntase a los accionistas y clientes del Banco de Santander, su respuesta sería evidente: esa contratación les produce vergüenza propia y ajena. Cualquiera de ellos, dentro o fuera de España, podría preguntarse: ¿Qué sentido tiene gastarse miles de millones de euros de los accionistas en la Fórmula 1, cuando esa simple noticia en los medios nacionales e internacionales vuelve a colocar al Banco de Santander, no como el banco moderno, cool y globalizado que aspiraba a ser, sino como el banco rancio y casposo que sospechábamos que era?

En consecuencia, esa contratación sólo puede tener dos explicaciones:

a)      Los intereses personales del Sr. Botín, divergentes de los del banco.

b)      Los intereses espurios del banco, es decir, el banco agradece a los políticos los favores irregulares que se le hacen, cualquiera que sea la circunstancia.

Analicemos ahora la primera posibilidad. Es obvio que al Sr. Botín le preocupa muy poco la deficiente imagen moral que ofrece a la sociedad española (aunque lo cierto es que la “miseria moral”, el “ejemplo”, y la “asunción de responsabilidad” sí parece que le preocupan mucho a su hermano Jaime, aunque no sé si de esto hablan en casa y si, de hacerlo, sacan alguna conclusión). En cualquier caso, si el escándalo de los 2.000 millones de euros de la familia ocultos en Suiza, el caso Sáenz y su millonaria jubilación a costa del accionista pese a su condena en firme, y la contratación de Rato –entre otros asuntos menores- no le preocupan en absoluto, es porque no sufre ningún coste personal por ellos. Su puesto como presidente del banco está totalmente a salvo, de hecho ni se pone en cuestión. Como se ha observado por psicólogos e historiadores desde la caída de la República romana, esta invulnerabilidad frente a la responsabilidad es lo que explica el comportamiento despótico, y la consiguiente desvergüenza o indiferencia ante la opinión ajena (Tiberius ad Tiberim).

El blindaje de los consejos de las grandes sociedades cotizadas frente a sus accionistas es un tema tan clásico en el Derecho Mercantil que hasta aburre traerlo a colación. Pero sin duda aquí está la clave del asunto y conviene hacer alguna referencia al respecto.

Con el fin de salir al paso de este problema de falta de responsabilidad, por un lado, y de hacerlo de la forma menos intrusiva posible para conceder a las entidades la flexibilidad más adecuada a sus circunstancias, han proliferado en los últimos años informes y recomendaciones de gobierno corporativo. En nuestro país terminaron cristalizando en el Código Unificado de Buen Gobierno, que carece de valor normativo alguno y que constituye un mero compendio de recomendaciones dirigido a las sociedades cotizadas. No es que sea precisamente el Código de Draco –más bien es extraordinariamente “prudente”- pero contiene una serie de recomendaciones muy elementales entre las que podemos destacar, por ejemplo, la siguiente:

“32.- Que las sociedades establezcan reglas que obliguen a los consejeros a informar y, en su caso, dimitir en aquellos supuestos que puedan perjudicar el crédito y reputación de la sociedad y, en particular, les obliguen a informar al Consejo de las causas penales en las que aparezcan como imputados, así como sus posteriores vicisitudes procesales.”

Este tipo de recomendaciones –en realidad otras mucho más serias y rigurosas- se cumplen en otros países porque allí las sociedades cotizadas operan en mercados transparentes firmemente controlados por reguladores independientes y en los que el público inversor no tolera la más mínima tontería. De hecho, es que no necesitarían ni la recomendación 32, porque en ese caso, ya sea por la presión del regulador o por la de accionistas y clientes, el consejo de turno se cuidará muy mucho de reírse del público.

Aquí, sin embargo, a la vista de que pese a la blandura del Código Unificado ni se le tenía en cuenta, se propuso por parte de la doctrina mercantilista convertir al menos algunas –sólo algunas- de las recomendaciones en obligaciones, es decir, en normas imperativas. El primer intento al respecto surgió de un conjunto de catedráticos en el seno de la Comisión General de Codificación a través de lo que se denominó una Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, en el año 2002. Entre otras propuestas interesantes podemos destacar la de limitar la edad de consejero a los setenta años, el número de consejos a los que se puede pertenecer a tres, hacer incompatible la presidencia de consejo con la de consejero delegado, etc. Como se pueden ustedes fácilmente imaginar, la propuesta no llegó a convertirse ni en Anteproyecto de Ley. Quizás podía ser muy interesante para inversores y accionistas, pero muy poco para los gestores instalados en las sociedades cotizadas que, vaya por Dios, son con los que los políticos se reúnen en el palco del Bernabéu y en los aviones privados que vuelven de Buenos Aires.

Ahora los catedráticos han vuelto a la carga –hay que reconocerles moral, como mínimo- en el actual Proyecto de Código Mercantil. No es que se atrevan tampoco con un trasvase completo y riguroso del CUBG, pero si recogen bastantes de sus proposiciones en forma de limitaciones y prohibiciones. Entre ellas destaca el citado límite de los tres consejos -aunque ya no el límite de edad (a la fuerza ahorcan)-, un régimen mucho más riguroso y serio de los consejeros independientes, expresa previsión estatutaria y mayoría cualificada para la acumulación de cargos, limitaciones a la remuneración, etc.

Me atrevo a aventurar que las posibilidades de este último intento –pese a su moderación- se aproximan mucho a las del anterior. Los Consejos de las sociedades cotizadas quieren seguir haciendo lo que les da la gana, y como a los políticos les pasa lo mismo -y, además cuando se jubilan quieren terminar en uno de ellos- ésta feliz confluencia de intereses garantiza que habrá Botín para rato (hasta los noventa y más allá) por un lado, y botín para los Ratos de turno, en forma de cargos y prebendas, por el otro.

No dudo que algo de la posibilidad b) también puede existir (Botín está premiando los favores que los políticos hacen al banco) y sin duda existe –basta contemplar la reticencia con la que se abordan en este país soluciones que contribuyan a aligerar de verdad la carga de los deudores hipotecarios y de los estafados por productos complejos y tóxicos, a diferencia de lo que ocurre en otros. Pero no seamos ingenuos: allí donde no existen instrumentos efectivos de exigencia de responsabilidades es totalmente imposible que nadie vele por intereses diferentes de los propios. Los intereses ajenos (del banco) se comparten cuando confluyen, y cuando no se desprecian. Éste de Rato es un caso más.

Por curiosidad, y reconociendo que es sólo una afortunada casualidad, ¿saben quién era ministro de Economía en 2002, cuando Emilio Botín cumplía 68 años y se presentaba la Propuesta de Sociedades Mercantiles que se decidió no convertir ni en Anteproyecto?

Sí, do ut des: Rato para Botín, y en justa reciprocidad, Botín para Rato.

Pactos judiciales con “arrepentidos” y el peligro del estrellato mediático

A nadie se le oculta que estamos viviendo una época especialmente complicada, tanto en las familias y en la sociedad española en general como en la Administración de Justicia en particular. La crisis económica que nos sacude a todos está siendo acompañada, bien como causa o bien como consecuencia  -sobre ello tengo serias dudas-, por una situación de crisis de valores y de crispación social desconocida hasta tiempos bien recientes, que está afectando al funcionamiento normal de muchas instituciones, entre ellas, y especialmente, a nuestra propia y delicada Administración de Justicia.
Que la Justicia española tiene buenos profesionales y precariedad de medios lo sabemos todos, especialmente los que nos dedicamos al Derecho. Que la corrupción política y económica ha sido una de las causas de nuestra crisis actual también lo conocemos. Y que cunde entre la mayoría de los ciudadanos un ansia de limpieza, regeneración y cambio de las cosas es también un hecho indudable. Pero buscar una solución contundente a todo ello no debería hacernos perder el norte, so pena de convertir un proyecto de moderno Estado de Derecho del siglo XXI en un Estado vengativo, asimétrico, dominado en sus instituciones más delicadas (Justicia, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Agencia Tributaria,…) por pulsiones políticas y efectos mediáticos y, en definitiva, profundamente injusto. Y digo esto porque estamos jaleando a diario como paladines de nuestra hipotética “regeneración” no a quienes deberían serlo, las miles de personas anónimas que intentan hacer cada día bien -o mejor- su trabajo, sino a aquellos que pretenden “mostrarse” insistentemente a través de los medios de comunicación, aunque bastantes veces realicen su trabajo de una forma deficiente, irregular, sectaria e incluso hasta peligrosa y contraria a los principios que deberían regir un Estado de Derecho.
En los últimos tiempos, en la práctica de algunos Tribunales penales, y especialmente en Baleares, está proliferando la existencia de “pactos” por los que determinados imputados confesos de cometer determinados delitos, en general relacionados con la corrupción política o económica,  acusan -de acuerdo con la Fiscalía Anticorrupción- a determinadas personas que han constituido en general el “objetivo” mediático del procedimiento, a cambio de eludir los “confesores” o “arrepentidos” sus correspondientes penas de prisión, o de conseguir espectaculares reducciones en sus condenas. Y estamos hablando de la declaración de personas imputadas que reconocen haber delinquido o que han sido “pilladas” con las manos en la masa, como la Directora General a la que se encontró un bote de Cola Cao lleno de miles de euros enterrado en su jardín, a la que el Fiscal calificó en el juicio, tras delatar a su jefe, como “persona de una entereza digna de admiración”. La generalización de esta situación, aunque ha permitido enjuiciar e incluso encarcelar a algunas “bestias negras” de los medios -y probables delincuentes- como la ex Presidenta del Consell Insular de Mallorca María Antonia Munar, el ex Presidente de la Comunidad Autónoma Jaume Matas, o su ex Conseller de Comercio e Industria Josep Juan Cardona, todos ellos condenados básicamente por la delación de “arrepentidos”, está causando perplejidad en muchos juristas serios ya que, generalizando, permite que cualquier delincuente pillado “in fraganti” se libre de su condena o buena parte de ella si acusa, con razón o sin ella, a alguien más mediático o más interesante para el lucimiento o el “éxito” profesional de los acusadores.  En definitiva, podríamos decir que la Fiscalía Anticorrupción está actuando en los últimos tiempos “a la americana”,  es decir, tratando de acumular méritos ante la opinión pública como si de ésta dependiera su “éxito” o su “reelección”. Pero con la gran diferencia respecto al sistema americano de que no hay posibilidad de no reelegirles si acaban haciendo mal o irregularmente su trabajo.
Sin embargo, lo que nadie se ha tomado la molestia de explicar a esa opinión pública es que, en el Derecho español existen límites a la admisibilidad de tales pactos y confesiones. El Tribunal Constitucional, en varias Sentencias, especialmente en la 153/1997, dejó bien claro que, cuando la prueba de cargo esencial consiste en la declaración de un coimputado, debe recordarse que dicho coimputado, a diferencia de un testigo, no tiene obligación de decir la verdad, pudiendo incluso mentir -en virtud de los derechos constitucionales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable-. Por ello, la declaración incriminatoria del coimputado contra otro acusado carece de consistencia plena cuando no sea corroborada por otras pruebas.
Esta clara doctrina, reiterada por otras Sentencias de nuestro Tribunal Constitucional (115/1998, 55/2005) o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (25 de febrero de 1993, caso Funke A) se está vulnerando en la práctica de forma creciente, produciéndose un abuso de la figura del “arrepentido” y un mercadeo impresentable de confesiones pactadas o teledirigidas, resultando en la práctica para algunos hasta más “cómodo” el riesgo de delinquir, ya que si son “pillados” les basta con soltar la lengua -aunque mientan- y disparar hacia arriba, con la bendición reiterada de un Ministerio Público a quien teóricamente corresponde la búsqueda de la verdad y la defensa de la legalidad. ¿Cuántos de ustedes no dirían, tras “macerarse” unos meses o años en prisión, que cualquier otro colaborador ha delinquido también, sea o no verdad, si el Ministerio Fiscal les ofrece rebajarles considerablemente la pena para salir inmediatamente de la cárcel? Les ruego que vayan levantando la mano los valientes que no lo harían…
En mi opinión, esa proyección mediática de la Fiscalía, y en general de los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, es profundamente errónea. Hemos adoptado por la vía de hecho la peor parte del sistema americano sin asumir la buena, el verdadero control democrático de su actuación a través de elecciones libres al cargo. Y eso me parece un error inmenso, y una situación realmente peligrosa, que lo fía todo al buen criterio y a la ecuanimidad del funcionario de turno o de los cargos políticos que le mandan (los Fiscales tienen obediencia jerárquica), que no siempre –y está demostrado- tienen por qué tener….
Piensen ustedes que esa falta de anonimato y esa proyección mediática diaria no son hechos intrascendentes. El convertir en “héroe” popular a un profesional de la Justicia o del Derecho, además de resultar tremendamente injusto en comparación con los verdaderos “héroes” diarios de la sociedad española, causa indudables efectos distorsionadores en su trabajo cotidiano. Un Juez o un Fiscal que se convierte en un personaje popular -no de forma ocasional sino reiterada- suele dejar de trabajar con objetivos puramente profesionales, esto es, de conformidad con los Códigos legales y éticos de su profesión, y pasa a hacerlo cada vez más, y tal vez sin darse cuenta, de una forma anómala, afectada por una creciente interdependencia con los medios de comunicación, con los que acaba alimentándose recíprocamente. Y así termina transformando sus normales objetivos profesionales (dar cabal solución a los problemas legales que se le presentan) en otros puramente públicos o mediáticos (responder a las expectativas creadas), totalmente condicionados por lo que “exige” su público, que de Derecho nada sabe, pero que le ha convertido en su “paladín” o  “vengador” particular, ante el comprensible hastío que le produce la crisis económica, la corrupción, o la ineficacia de la clase política. Y entonces las normas legales y la búsqueda de la verdad, imprescindibles en un verdadero Estado de Derecho, pasan a un segundo plano. A algunos, simplemente, parece que les estorban en su fulgurante carrera hacia el estrellato. Ejemplos de todo ello tenemos varios que todos ustedes conocen bien.
Por todo lo anteriormente expuesto, y si -por diversas razones- no nos convence este modelo de Fiscal “a la americana” que se está utilizando por la vía de hecho, no estaría mal adoptar el sistema existente, por ejemplo, en Alemania o en otros países de seriedad contrastada, donde los Jueces y los Fiscales tienen que cambiar de destino obligatoriamente cada pocos años, para evitar vicios, personalismos y contaminaciones de todo tipo. Así se solucionarían, y de una manera muy fácil, bastantes de los problemas que estamos comentando. La reforma de la Ley Procesal Penal que está elaborando el Ministerio de Justicia puede ser una buena oportunidad para recoger importantes mejoras al sistema, tomando lo mejor de cada país y no sólo lo malo, teniendo en cuenta también que todo lo que les he comentado en el post parece muy poco compatible con la atribución al Ministerio Fiscal de la dirección de la instrucción en sustitución del Juez, que es la novedad principal de la reforma proyectada.