“Vecinos por Torrelodones”: informe de la alcaldesa

Como es conocido por nuestros lectores, a los editores del blog nos ha interesado mucho  la experiencia municipal en Torrelodones (Madrid) tras las últimas elecciones, en las cuales una serie de ciudadanos del pueblo se agruparon en una plataforma  ciudadana, “Vecinos por Torrelodones”, independiente de los partidos tradicionales, y desde entonces gobiernan el municipio con maneras muy diferentes a las de estos.  A esta experiencia le dedicamos en su momento un post y hemos pedido a la alcaldesa, Elena Biurrun, que nos haga un informe de su gestión hasta ahora, para su conocimiento general, debate y cómo no, posible crítica por parte de todos los lectores. Los editores.

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“Vecinos por Torrelodones” es un partido político local formado por ciudadanos que se reunieron en 2005 para intentar parar un típico pelotazo urbanístico con el consabido campo de golf, viviendas y centro comercial. Conseguimos pararlo y hoy gobernamos en minoría el Ayuntamiento de Torrelodones (tenemos 9 de los 21 concejales del consistorio).
Nos presentamos a las últimas elecciones con un programa electoral muy sencillo: Contenía 22 compromisos que cumpliríamos en el caso de llegar a gobernar (algo inimaginable en mayo de 2011).  Tras dos años de gobierno hemos cumplido 17 y están en vías de completarse otros 3. Los vecinos pueden ir haciendo seguimiento a través de nuestros boletines informativos, buzoneados regularmente en los 7000 hogares de Torrelodones, así como en nuestra página web.
De los 9 concejales de Vecinos sólo 3 tenemos dedicación exclusiva, y los otros 6 compaginan sus responsabilidades municipales con sus actividades profesionales. Nos presentamos a las elecciones tras varios años de intenso trabajo en común, conociéndonos y sabiendo con quién compartíamos responsabilidades.

Lo primero que hicimos al llegar a la alcaldía fue bajarnos el sueldo y eliminar los cargos de confianza. La reducción en un 21% del salario de la Alcaldesa, la limitación a 3 del número de concejales con dedicación exclusiva (frente a los 6 anteriores) y la eliminación de los cargos de confianza de la alcaldía supusieron y suponen un ahorro de más de 250.000 euros anuales, casi un 50% con respecto a la legislatura anterior. De este modo, y pese a que el número de concejales pasó, por imperativo legal, de 17 a 21, el coste total de los cargos políticos es un 37% inferior al de la legislatura anteriorsin que se haya exigido ningún sacrificio económico a la oposición.
Cada uno de los concejales de Vecinos tiene experiencia profesional en las áreas que encabeza, algo fundamental para dinamizar el trabajo interno y dirigir el trabajo de equipo. No obstante, defendemos y practicamos la transversalidad de las competencias municipales, por lo que el trabajo coordinado entre concejalías y su personal es muy frecuente en Torrelodones. Desde el primer día defendimos la necesidad de aplicar criterios profesionales en la toma de decisiones, lo que exige contratar asesoramientos externos puntuales en todos aquellos temas técnicos que así lo exigen, separando claramente el papel de los políticos y el de los técnicos: los primeros definen estrategias y marcan prioridades; los segundos proponen los medios para alcanzarlas.
Precisamente una de nuestras prioridades ha sido facilitar el máximo de información a los ciudadanos como paso previo para lograr su participación en las decisiones municipales.
En la oposición buzoneamos bimensualmente 7.000 boletines, una revista trimestral,  creamos una página web, canales en Vimeo y Youtube…, y ya desde el Ayuntamiento hemos realizado un gran esfuerzo para para abrir el máximo número de canales de información y participación con los ciudadanos, tanto directos como a través de las redes sociales
Tomamos la decisión de abrir la política local y acercarla al ciudadano. Para ello trasladamos los plenos a horario de tarde y los retransmitimos vía web y radio. Asimismo permitimos a los vecinos preguntar directamente en el pleno.
Abrimos y democratizamos la política de comunicación del Ayuntamiento, abriendo espacio en la revista municipal  a los grupos municipales, que teníamos vetada la participación, así como a asociaciones y vecinos. El contenido de la revista municipal lo decide un Comité de Medios en el que el equipo de gobierno tiene uno de los 4 votos. La información en la web se actualiza diariamente, y se apuesta claramente por abrir las vías de participación vecinal a través de las redes. Facebook y Twitter se han convertido en herramientas indispensables en nuestra manera de entender la comunicación directa con los vecinos del municipio.
Hemos potenciado también los canales tradicionales creando la concejalía de Atención al Vecino, ubicada con toda la intención en las dependencias de alcaldía. El mensaje es claro: todo aquel que quiera, tiene acceso directo al equipo. La política de proximidad es pieza clave, máxime en un municipio como el nuestro, de 23.000 habitantes.
Varios de los miembros del ejecutivo tenemos también cuenta propia en twitter, lo que implica estar permanentemente abiertos a las sugerencias y quejas de los vecinos, y también a dialogar con todo aquel que se lo propone.
Paralelamente a nuestra labor de gobierno, el partido mantiene abiertas sus vías de comunicación directa con los vecinos. Hemos potenciado las herramientas de participación vecinal, creando consejos sectoriales y dotando de contenidos a los ya existentes. Tenemos claro que el futuro del municipio lo tenemos que decidir entre todos. Para ello estamos inmersos en la elaboración de un Plan Estratégico Participativo de Torrelodones, un Plan Rector de Actividad Física y Deporte, además de un Plan de Movilidad Urbana Sostenible (PMUS), que contó con una interesante participación vecinal hace un año, cuyo diagnóstico está permitiendo realizar importantes inversiones en materia de movilidad en Torrelodones.
En estos dos años hemos apostado también por dotar de transparencia y rigor a las decisiones relevantes. Por ello hemos apostado por la figura del jurado en algunos concursos importantes, invitando a participar a expertos cualificados en determinadas áreas. Así, desde la concejalía de urbanismo se apostó por contar en el Colegio de Arquitectos de Madrid para sacar adelante dos concursos clave: peatonalización del centro de Torrelodoones y mejora y adecuación de los 3 parques del pueblo. Desde la concejalía de comunicación se licitó concurso para designar la agencia de comunicación del ayuntamiento, contando para ello con un jurado externo formado por profesionales del sector publicitario; y actualmente estamos inmersos en la licitación de un espacio de coworking, para lo que hemos contado con la colaboración desinteresada de Iñaki Ortega (@InakiOrtega), director de Madrid Emprende y Joaquin Velázquez (@JoaquinBoston), subdirector de emprendimiento de la Comunidad de Madrid, entre otros.
Una apuesta clara de nuestro equipo ha sido la transparencia, sin esperar a legislaciones que parecen no llegar nunca. Hemos creado la sección Transparencia administrativa; donde se publican los presupuestos, su estado de ejecución, liquidación, los gastos realizados por cada una de las concejalías, los convenios firmados por el Ayuntamiento, el planeamiento urbanístico… Asimismo hemos realizado una auditoría del periodo 2007-2012.
Todo ello lo hemos acompañado de un claro control del gasto municipal, de forma que hemos logrado superávit presupuestario en las anualidades que hemos gobernado, hemos reducido la deuda municipal en un 25% y hemos saneado la sociedad urbanística municipal.
En realidad somos muy previsibles: estamos haciendo lo que nos comprometimos a hacer y lo estamos haciendo de la forma más sencilla que sabemos: aplicando profesionalidad y sentido común, defendiendo lo público, lo que exige eficiencia en el gasto y una clara definición de prioridades.

El limbo bancario*

Los estudios comparados sitúan a la banca española entre las más eficientes del mundo. Dispone de modernos y sofisticados sistemas de pagos. Su personal goza de la más alta cualificación. Sin embargo, algunos hechos parecen contrastar con la afirmación anterior. Por ejemplo, fijémonos en el pago de los salarios a través de la banca. Nóminas debitadas en las cuentas de las empresas pagadoras los viernes, son abonadas en las cuentas de los trabajadores beneficiarios el martes. Es decir, y estamos hablando de una misma plaza, se necesitan hasta tres días para mover el dinero de una cuenta a otra. Se tarda más en ejecutar el pago a través del banco que enviando los billetes por mensajero. En una época en la que un tercio de los europeos compra por internet, resulta extraño que la banca necesite varios días para realizar una anotación contable, y me refiero al abono de los fondos al beneficiario de la transferencia, ya que el débito al ordenante lo realiza de modo inmediato. ¿Por qué esta tardanza? Hay que descartar que la causa del retraso sea la insuficiencia de los medios técnicos empleados o la falta de competencia del personal bancario que debe utilizarlos. De hecho se puede, pues las transferencias interbancarias y entre grandes empresas ya se hacen sin tardanza. Los informes internacionales avalan la eficiencia de la banca española. La razón, pues, tiene que ser otra.
El dinero que se transfiere en los pagos de nóminas o por cualquier otro concepto se debita de forma inmediata en la cuenta del ordenante y tarda unos días en ser abonado su importe en la del beneficiario. Pero ¿dónde está el dinero durante la ejecución de la operación? No estando en el lugar de origen, tampoco está en el de destino. Podemos decir que está en tránsito o, mejor dicho, en un lugar apartado en el otro mundo, es decir, en el limbo bancario.
Las nuevas tecnologías han mejorado los sistemas interbancarios. Los sistemas de tarjetas permiten la comprobación en línea de los saldos bancarios. Sin embargo, los plazos que necesita la banca para mover el dinero entre cuentas no se reducen. Y no se reducen porque la banca tiene interés en mantener esos plazos. Generan saldos transitorios de tesorería que pueden ser rentabilizados por cuenta propia. Es lo cierto que la banca obtiene una renta de esos saldos transitorios, y de ahí que prolongue la ejecución de las transferencias mas allá de lo que la técnica actual justifica.
Se hacía necesaria una intervención pública que impusiera la reducción del plazo de las transferencias al mínimo necesario para su ejecución. Recordemos que los sistemas de pagos son las arterias de la vida económica y que los retrasos en las transferencias perjudican la circulación. La medida, como otras muchas que mejoran el sistema financiero, ha venido de una norma europea. La Directiva 2007/64/CE, sobre servicios de pago, incorporada al Derecho interno español por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, fijó un plazo de un día hábil para la ejecución de las transferencias en la Unión Europea. Si bien el banco puede establecer una hora máxima a partir de la cual cualquier orden de pago que reciba la considera recibida el siguiente día hábil. Por ejemplo, que las órdenes recibidas a partir de las 12 horas, dispongan de dos días hábiles para su ejecución.
Con la transposición de la Directiva europea la fecha de abono debe coincidir con la fecha de valor o efectiva, es decir el momento a partir del cual los fondos comienzan a generar intereses. Ya no es posible dejar baldíos unos días los fondos del cliente abonados en cuenta. Pero en el plazo que media entre el cargo al ordenante y el abono al beneficiario, los fondos permanecen en poder del banco del ordenante dándole frutos en el mercado monetario.
Se ha avanzado mucho con la Directiva europea. Pero es una solución incompleta. Se debería hablar de la pronta realización de las transferencias o de su ejecución en el plazo más breve posible. De hecho, en los actuales sistemas de pago media un instante entre el cargo al ordenante y el abono al beneficiario. En la práctica son operaciones simultáneas. De operar de este modo, se reduciría al mínimo el tiempo de espera en esa zona, entre el bien y el mal, que es el limbo bancario.
No se trata de establecer, como ocurre en la vigente normativa, un plazo en el que la banca pueda disponer de los fondos en tránsito, sean los días que sean, a modo de compensación por el servicio. Se trata de fijar un principio que es también un comportamiento: el de mejor prestación de un servicio de mediación en los pagos en interés de la clientela. Cuestión distinta son los precios a cobrar por la prestación de tal servicio. Serán los fijados por las entidades en un régimen de libre concurrencia o, al menos, así debería ser. El cobro indirecto del servicio mediante la rentabilización por cuenta propia de los saldos transitorios perjudica a los clientes y a la economía en su conjunto, al crear un incentivo para retrasar la ejecución de las transferencias.
Los servicios de pagos cuestan a los ciudadanos europeos el uno por ciento del PIB de la Unión Europea, es decir, 130 000 millones de euros al año. La Comisión Europea se plantea incentivar la competencia permitiendo el desarrollo de sistemas de pago por telefonía móvil e internet gestionado por empresas no bancarias, es decir el pago en red. Pero no menciona la necesaria reforma de las cámaras de compensación para que permitan las transferencias en línea, acabando con el limbo bancario.
(*) Esta entrada actualiza la publicada hace más de una década atendiendo a la amable solicitud de los editores de ¿Hay Derecho?.

La Comisión para la verdad y la regeneración ¿Un informe Nolan para España?

Reproducimos a continuación el artículo publicado el pasado jueves por nuestra coeditora Elisa de la Nuez en el diario El Mundo, en el que defiende la conveniencia de impulsar en España una Comisión de análisis de los males de nuestro sistema democrático al estilo de la realizada en el Reino Unido a mediados de los años noventa y que cristalizó en el informe Nolan. Si tienen interés por conocer el contenido de dicho informe pinchen aquí.
 
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Tal y como suele suceder en la vida, volvemos de vacaciones y seguimos con los mismos problemas políticos e institucionales que teníamos cuando nos fuimos. La clase política, encabezada por el Presidente del Gobierno, sigue empecinada en negar que nos encontramos ante el final del régimen iniciado en la Transición, que ya no es capaz de dar satisfacción a las legítimas aspiraciones democráticas de los ciudadanos españoles aquí y ahora. Muy especialmente a las nuevas generaciones que, habiendo nacido después de la Transición, son inmunes al discurso oficialista sobre las bondades del sistema, y perciben con claridad sus limitaciones, especialmente en comparación con otras democracias maduras donde ya viven bastantes jóvenes españoles.
Ante esta situación y siendo evidente que los viejos partidos políticos todavía mayoritarios no están por la labor de hacerse el harakiri despojándose en beneficio de la sociedad del enorme poder alcanzado (ni siquiera por la vía más modesta de reconocer las dimensiones del problema por ser muy difícil ver algo cuando tu interés depende de no hacerlo) ¿qué soluciones hay? No es una pregunta retórica, dado que este bloqueo institucional está generando una frustración enorme en la ciudadanía que puede tener consecuencias muy graves no solo a corto plazo y para los viejos partidos, sino en el medio plazo y para la democracia. Urge recuperar la confianza de los españoles en una democracia que, por maltrecha que esté, nos ha dado la época de más prosperidad y estabilidad de nuestra historia. Pero también parece claro que las iniciativas de regeneración serias –más allá de las maniobras de distracción de un Gobierno que se niega a asumir responsabilidad alguna por el caso Bárcenas- solo pueden surgir de la sociedad civil. El problema es que, más allá de la concienciación de la opinión pública sobre su necesidad y urgencia, es precisa la colaboración de los políticos para  su implantación efectiva.
El domingo pasado el director de este periódico hablaba de la necesidad de promover una “Comisión para la Verdad y la Regeneración” para intentar superar este bloqueo. Sugería también que esta Comisión, con base parlamentaria pero con participación externa para reforzar su credibilidad, podía funcionar en paralelo con un Gobierno  centrado en combatir la crisis económica. Vaya por delante que soy de los que piensan que es imposible un crecimiento sostenido sin una regeneración institucional profunda, una transformación de las reglas de juego para recuperar los principios del mérito, el esfuerzo y la capacidad y una reforma del Estado de las autonomías que lo haga viable  política y económicamente. Así que no soy partidaria de esta dualidad un tanto esquizofrénica .  Pero lo cierto es que el Presidente del Gobierno no parece dispuesto a dimitir, ni su partido a reemplazarle por otra persona  que no esté tocada por el caso Bárcenas –como podría hacer perfectamente desde un punto de vista jurídico- ni tampoco quiere adelantar las elecciones, dada la elevada posibilidad de perder muchos votantes. Tampoco la oposición parece tener ganas de plantear una moción de censura que perdería, y nuestros socios y acreedores están más interesados en recuperar su dinero que en la calidad democrática de nuestras instituciones, seguramente porque piensan,  no sin razón, que este es un problema doméstico.
Por tanto, siendo prácticos, creo que merece la pena analizar la propuesta de una Comisión  para la Verdad y la Regeneración capaz de realizar una  “auditoría democrática” y proponer las medidas necesarias para transformar nuestra actual partitocracia en una democracia madura. Afortunadamente  no se trataría de investigar y depurar casos de vulneración de derechos humanos acaecidos durante una dictadura sino de analizar el funcionamiento real de nuestras instituciones, empezando por los partidos políticos y su financiación, origen de gran parte de los problemas de corrupción, sin interferir por supuesto  en los procedimientos judiciales en curso. Procedimientos judiciales de los que, pese a la creencia popular, tampoco cabe esperar mucho en términos de regeneración democrática puesto que los Tribunales no están para depurar responsabilidades políticas sino jurídicas (e incluso con respecto a estas conviene no ser optimistas a la vista de las últimas resoluciones del Tribunal Supremo en los casos Matas, Barcina y Blanco).
Precedentes no faltan dado que  los problemas de nuestra democracia no son únicos, ni mucho menos. El más relevante es sin duda el informe Nolan, elaborado por una “Royal Commission” que se  elevó al Parlamento británico el 16 de mayo de 1995 y que se enfrentó de manera sistemática con dos fenómenos que conocemos bien en España: la partitocracia y la corrupción política que habían provocado “ansiedad” en la ciudadanía. Este informe marcó un hito en el sistema político inglés siendo su propósito declarado la reconstrucción de la confianza pública en el sistema.
¿Es posible una Comisión Nolan en España? Jurídicamente parece factible, dado que una Comisión con este objetivo tendría encaje como Comisión Parlamentaria cuyo objeto y finalidad puede ser muy variado. Efectivamente  el Reglamento del Congreso permite el establecimiento de Comisiones no permanentes para la realización de un trabajo concreto, que se extinguen cuando termina el trabajo o en todo caso cuando finaliza la legislatura. En particular, el art. 53 del Reglamento del Congreso permite a la Mesa del Congreso crear Comisiones a iniciativa propia o de dos Grupos Parlamentarios o de la quinta parte de los miembros de la Cámara y previa audiencia de la Junta de Portavoces.
En cambio no considero conveniente que nuestra Comisión Nolan sea una Comisión de Investigación, dado el rotundo fracaso de este tipo de Comisiones. Por eso pienso que pedir que nuestro Parlamento actual cree una (o varias porque la tarea sería ingente) Comisiones de Investigación sobre los principales escándalos de corrupción de nuestro país puede ser hasta contraproducente, dado  que  su previsible falta de resultados podría generar una frustración y una desafección ciudadana hacia las instituciones aún mayor. Como ejemplo de su inutilidad, ahí tienen los tres últimos y sonados casos de Comisión de Investigación a nivel estatal (Caso Bankia) regional (caso ERES Andalucía) y  local (caso Madrid Arena). ¿Consecuencias prácticas de las Comisiones? Ninguna. Las únicas dimisiones y ceses producidos han sido consecuencia de resoluciones judiciales que han imputado a determinados cargos.
La razón por la que estas Comisiones no funcionan es muy sencilla: los partidos mayoritarios se las arreglan para inutilizarlas con o sin mayorías absolutas (hoy por ti, mañana por mí, ocasiones no faltan). Las Comisiones de Investigación se convierten así en un teatrillo sin mayor trascendencia o, por decirlo en términos más castizos, en un paripé. Las conclusiones se imponen o se pactan para que el partido responsable de los hechos objeto de la investigación no sufra daño político alguno.
¿Qué requisitos tendría que reunir nuestra Comisión Nolan entonces? Pues idealmente los mismos que una Royal Commission. Esta figura, como señala García de Enterría, hace referencia a una formación independiente que cuenta en su seno con expertos independientes y con representantes de los partidos  (aunque minoritarios) actuando bajo la autoridad general del Parlamento con la finalidad de efectuar un estudio objetivo de un problema determinado para proponer sobre esta base unas recomendaciones para solucionarlo que dado el prestigio de la institución suelen ser aceptadas por todos los grupos parlamentarios. En nuestro caso esta Comisión podría configurarse como una Comisión de estudios que analice el funcionamiento real de la democracia española en las tres últimas décadas, con participación de representantes de los grupos parlamentarios pero sobre todo con representantes y expertos de la sociedad civil que deberían ser la mayoría. Si para conseguir este objetivo hace falta modificar el Reglamento del Congreso, hágase, merece la pena.
La principal virtud de una Comisión de estas características sería el reconocimiento de la verdad: en España tenemos una partitocracia ahogada por escándalos continuos de corrupción, muchos de los cuales tienen su origen en la propia financiación irregular de los partidos. Nada nuevo bajo el sol, pero lo que es preocupante es que no se haga nada. Daríamos un gran paso puesto que el problema del bloqueo institucional a las reformas deriva de la negativa de nuestros gobernantes a reconocer una realidad que es evidente para todos los ciudadanos mínimamente ilustrados. Que en el seno del Parlamento se pueda realizar un diagnóstico o una auditoría democrática con libertad y rigor es esencial.
Para ello, sería preciso que esta Comisión no solo no esté compuesta exclusiva ni mayoritariamente por parlamentarios sino que no reproduzca milimétricamente la composición de las Cámaras. Es fundamental la presencia de personas independientes con experiencia profesional dilatada y sin intereses partidistas (por ejemplo, los anglosajones suelen recurrir a jueces o catedráticos jubilados) y la publicidad no solo de sus conclusiones sino también de sus debates.  Porque si este trabajo no se hace desde las instituciones se hará desde fuera de ellas, de forma desordenada, a golpe de titular y con bastantes menos garantías para todos.


 

Equilibrar el poder para limitarlo: sobre el CGPJ de Argentina

Presentación de los editores: El escándalo que supone la politización del CGPJ, continuada y acrecentada, a pesar de las promesas electorales, en la última reforma, nos ha llevado a los editores a interesarnos por cómo se ha tratado este problema en Argentina, y en ello nos ayuda hoy un escribano de Buenos Aires que glosa una sentencia anulatoria de una ley bastante similar a la nuestra. Tomen ustedes nota. (¡Y muchas gracias, Diego!).

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“El hombre podrá resignarse ante el dolor, la miseria e incluso la muerte. Pero no llegará a conformarse jamás ante la injusticia”. (Andreé Lebond. 1859 – 1938).

El Consejo de la Magistratura (nota de los editores: equivalente al Consejo General del Poder judicial español) se encuentra establecido en el artículo 114 de la Constitución desde su reforma en 1994, y tiene, entre otras atribuciones:
–        Elaborar, a partir de concursos públicos, ternas para ocupar cargos de jueces nacionales y federales, a designarse por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado.
–        Administrar los recursos de la justicia.
–        Ejercer facultades disciplinarias sobre los magistrados, incluso decidir la apertura del procedimiento de su remoción, formulando la acusación, pudiendo suspenderlos.
–        Asegurar la independencia de los jueces.
Debe regularse por una ley especial, y ser integrado periódicamente, de modo de procurar el equilibrio entre la representación de los órganos políticos electivos, los jueces de todas las instancias y los abogados de la matrícula federal. Debe también ser integrado por personas del ámbito académico y científico.
La regulación se dio por la ley 24.937 (sancionada el 10/12/1997), que fue objeto de reformas por las leyes 24.939, 25.669, 25.876, 26.080 y 26.855. Es esta última, sancionada el 8/5/2013 (y promulgada el 24/5/2013), la declarada parcialmente inconstitucional el 18/06/2013, en fallo que comentamos, junto con el Decreto 577/2013, que convocaba a elecciones para integrantes del Consejo, a efectos de designar:
–        3 jueces;
–        3 abogados; y
–        6 representantes de los ámbitos académico o científico.
Conforme la norma, la postulación de candidatos debía ser por agrupaciones políticas nacionales que, a su vez, postulasen precandidatos presidenciales, desde las elecciones internas P.A.S.O. (Primarias, Abiertas, Simultáneas y Obligatorias).
El Consejo estaría integrado por 19 miembros, sumándose a los antedichos cargos electivos:
–        6 legisladores nacionales (3 por la Cámara de Diputados y 3 por la de Senadores).
–        1 representante del Poder Ejecutivo.
EL FALLO , “Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/. acción de amparo c/. Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar (Expte. 3034/13)”, puede verse aquí.
La reforma fue cuestionada mediante la interposición de amparos, y el 11/06/2013 se declaró la inconstitucionalidad, anulándose el llamamiento a elecciones para Consejeros, en fallo recurrido por el Poder Ejecutivo, solicitando resolución de la Corte por salto de instancia (per saltum).
El 18/06/2013 la Corte, con voto favorable de 6 de sus 7 miembros (Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda, Enrique Petracchi y Carmen Argibay –disidencia del Dr. Eugenio Zaffaroni-), declaró la inconstitucionalidad parcial de la reforma en tanto determinaba la elección por el voto popular de los representantes de los jueces, abogados y académicos o científicos en el Consejo, en lugar de serlo por sus pares.
La inconstitucionalidad afecta los artículos 2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855, y el decreto 577/13, manteniéndose la vigencia del régimen anterior en lo allí dispuesto. También declara inaplicables las modificaciones con relación al quorum previsto en el artículo 7, al régimen de mayorías y a la composición de las comisiones del Consejo, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la misma.
NUESTRA OPINION.
Resulta evidente que una reforma de la magnitud institucional de ésta, que sin lugar a dudas excede el marco de lo jurídico, tal como lo es la llamada “democratización de la justicia”, requiere del debido tiempo de análisis por parte de los legisladores, quienes deben además contar con el previo asesoramiento del caso, imponiéndose una profunda discusión entre ellos. También parece imprescindible fomentar la búsqueda de consensos políticos y sociales, de modo de poder sostener en el largo plazo modificaciones tales como las de organismos de la Constitución, y no basarlas en golpes de timón de una mayoría coyuntural. La reforma, además de ser legal, debe ser legítima. Sin embargo, ingresó al Congreso el 08/04/2013, dentro de un paquete de medidas para reformar la Justicia, tan solo un mes antes de su aprobación (08/05/2013).
Las críticas al Poder Judicial no son pocas, y ni siquiera desde su propio seno se sostiene que una reforma no resulte menester. Podemos pensar en diferentes cambios que necesita, tales como transparentar los concursos, que la carrera judicial esté basada en los principios de idoneidad y probidad, nombrar en forma definitiva a todos los jueces, modificar los Códigos de forma para agilizar y simplificar los procesos, multiplicar las instancias extrajudiciales, o brindar especialmente a los sectores más vulnerables un rápido y fácil acceso a la Justicia. También es preciso unificar criterios, particularmente en lo que hace a las acciones penalmente tipificadas (lo que trae aparejado un obligado cambio en las condiciones de detención), respecto de la reinserción de los condenados, y en cuanto a los procesos de investigación de los delitos. Pero ello no puede aceptarse en desmedro de su independencia y, en consecuencia, del mantenimiento del principio constitucional de la división de poderes.
La reforma implica que sólo los partidos políticos estarían en condiciones de proponer candidatos a integrantes del Consejero de la Magistratura. Es decir que los jueces, los abogados y los representantes de los ámbitos académico o científico deberían ser elegidos por sufragio universal a través del sistema político partidario, en lugar de serlo por sus pares en los estamentos técnicos involucrados. O, lo que es lo mismo, los representantes no serían electos por sus representados, echándose por tierra la idea de equilibrio entre dichos estamentos. Si la administración de justicia se partidiza, el sistema se debilita.
Por otro lado, siendo que la elección de los Consejeros sería en el futuro simultánea con la de Presidente, además de que la representación sería únicamente para las dos primeras fuerzas, el Consejo estaría integrado, por lógica, mayoritaria y hegemónicamente por candidatos del mismo partido que el Presidente de la Nación. El ganador podría tener 13 de los 19 Consejeros (el 68,00% de los cargos) aunque logre un menor porcentaje de votos, e incluso no teniendo mayoría en las Cámaras del Congreso logra mayoría absoluta. Los demás partidos no obtendrían representación, independientemente de la proporción de votos obtenidos o la cantidad de ellos
El partido gobernante tendría así amplísimas facultades para proponer, acusar, suspender y sancionar jueces, por lo que sería humanamente comprensible que los magistrados estuviesen incómodos al tener que fallar en causas con el Estado como parte. Su independencia perdería sustento, cuando en realidad los jueces deben poder decidir sin presiones, políticas ni económicas, para ser una garantía contra el poder de las mayorías, un freno y contrapeso a los otros poderes de turno (a lo que éstos deben colaborar, junto con la sociedad toda), y un reaseguro de los derechos de las minorías. El límite a su actuación está dado por la ley, aunque implique ir en contra de la voluntad popular. Es precisamente ésta una de las principales funciones del Poder Judicial, ejercida a través del control de constitucionalidad: lograr equilibrio frente al origen popular del poder, garantizando los derechos de todos. La manda constitucional es que la composición del órgano sea equilibrada.
En términos del fallo: “La actuación de los tres poderes del Estado Nacional encuentra como límite el respeto al proyecto de república democrática que establece la Constitución … Los mandatos de su texto han sido establecidos por el poder constituyente del pueblo, y por esa razón condicionan la actividad de los poderes constituidos. El obrar del Estado debe entonces estar dirigido al más amplio acatamiento de los principios, declaraciones, derechos y garantías reconocidos en el pacto fundacional de los argentinos Las decisiones de los poderes públicos, incluidas las del Poder Judicial, se encuentran sometidas y abiertas al debate público y democrático. Es necesario y saludable que exista ese debate. Pero ello no puede llevar a desconocer ni las premisas normativas sobre las que se asienta el control judicial de constitucionalidad, ni que este sistema está, en definitiva, destinado a funcionar como una instancia de protección de los derechos fundamentales de las personas y de la forma republicana de gobierno. En este marco los jueces deben actuar en todo momento en forma independiente e imparcial, como custodios de estos derechos y principios a fin de no dejar desprotegidos a todos los habitantes de la Nación frente a los abusos de los poderes públicos o fácticos”.
Tal poder en manos del partido triunfante en las elecciones daría al oficialismo la posibilidad de sesionar y decidir muchas cuestiones en el seno del Consejo sin participación de la minoría, dándole virtualmente al Ejecutivo el control del organismo de selección y remoción de los jueces. Esto, lejos de democratizar la justicia, la sometería, socavando el estado de derecho y avanzando sobre el principio de la división de poderes, uno de los pilares de la democracia, que, también es cierto, requiere de un sistema judicial eficaz, cuya legitimidad se asiente tanto en el acierto de sus decisiones como en el prestigio de sus integrantes.
No se trata de una defensa corporativa, sino de las instituciones democráticas y republicanas. La conclusión es positiva: los poderes están en equilibrio, el sistema funciona.

La nueva regulación de los Colegios Profesionales tras el anteproyecto de ley

Terminadas las vacaciones estivales empezamos un nuevo curso profesional que se presenta apasionante y en el que tenemos grandes retos que afrontamos con ilusión.  El pasado 2 de agosto el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley de Colegios y Servicios Profesionales con el objetivo de impulsar la competitividad, el crecimiento y la calidad de los servicios, mediante la eliminación de restricciones en distintos ámbitos. Según el Gobierno esta norma impulsará la competitividad y la calidad de los servicios profesionales que representan casi el 9% del PIB, el 6% del empleo total y el 30% del empleo universitario consiguiendo un crecimiento de 7.000 millones de Euros.
Se intenta justificar la nueva ley  asegurando que forma parte de las recomendaciones de liberalización realizadas por la Comisión Europea, el Fondo Monetario Internacional y la OCDE y que pretende modernizar el sector ante la existencia de una regulación “fragmentaria, obsoleta y excesiva que no ha evitado la conflictividad entre profesionales”  según indica su Exposición de Motivos.
 Mediante estas líneas expreso mi opinión sobre dicha ley como abogada colegiada ejerciente que compagino el ejercicio profesional de la Abogacía con la actividad docente e investigadora lo que implica una combinación de aspectos teóricos y prácticos que es enriquecedor para cualquier jurista. El Anteproyecto ha sido aprobado sin consenso y sin diálogo previo con los sectores implicados, de manera precipitada é introduce confusión en muchos aspectos más que clarificar los problemas existentes. Parte de una liberalización mal entendida que supone una desregulación con la consiguiente pérdida de calidad y garantías  redundando así en perjuicio de los derechos de los ciudadanos.
Se pretende modernizar el sector mediante un nuevo marco normativo que marca las directrices de funcionamiento de los Colegios Profesionales y les obliga a cumplir una serie de requisitos en aras de una mayor transparencia en su gestión y un mejor gobierno de nuestras instituciones. Ante este deseo de modernización recordemos que la Ley 2/1974, de 13 de febrero sobre Colegios Profesionales ya fue modificada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, la denominada Ley Ómnibus por la que se modifican diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio con la finalidad de transponer la Directiva de Servicios y de acometer una reforma estructural y en profundidad del sector servicios.
Entendemos que el Gobierno no puede ocultarse tras las Directivas Europeas para cambiar el actual sistema de la abogacía. Los Colegios de abogados tienen una historia como garantes de los derechos y se encuentran al servicio de la sociedad, mediante esta Ley se quieren establecer nuevas normas de funcionamiento sin haber contado  con ellos. Como indica la Disposición Adicional Primera se exige la colegiación obligatoria “para ejercer profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos judiciales y extrajudiciales en los que la normativa vigente imponga o faculte la intervención de Abogado y, en todo caso, para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho en representación de un tercero, con el que no tenga vínculo de naturaleza laboral”, es decir, exceptúa de colegiación obligatoria el asesoramiento jurídico cuando medie relación laboral entre el letrado y el asesorado.
El Consejo General de la Abogacía Española ya ha manifestado su más profundo rechazo a esta división entre abogado y asesor jurídico sujeto a vínculo de naturaleza laboral por entender que “dicha ruptura redundará en perjuicio del ciudadano y de la calidad de los servicios que hasta ahora son prestados por abogados colegiados. Provocará además la falta de seguridad jurídica y la pérdida de confianza de los ciudadanos en los asesores jurídicos, que carecerán de la garantía que ofrece la exigencia formativa de los abogados y su incorporación a un Colegio de Abogados, que controla la aplicación de las normas deontológicas y profesionales”, precisamente la tendencia en Europa es apostar por la colegiación obligatoria.
Otro caballo de batalla es el ejercicio de la potestad disciplinaria, el control deontológico ya no se efectuará por los Colegios sino por órganos independientes de los órganos de gobierno colegial, lo que implicaría un control total por la Administración con la consiguiente pérdida de independencia y autonomía de nuestros Colegios que nos recuerda a un régimen de tutela más propio de épocas pasadas que a una regulación moderna y actual.
Se elimina la incompatibilidad de ejercicio simultáneo de la abogacía y la procura, siendo esta medida de aplicación inmediata y sólo condicionada al despliegue del sistema de notificación electrónica del Ministerio de Justicia y a que los Colegios de Abogados establezcan su presencia en los salones de notificación de los Tribunales, lo que hace necesario establecer un período transitorio. Se eliminan los aranceles de los procuradores, de forma que a partir de la entrada en vigor de esta Ley sus honorarios serán fijados libremente con los clientes.
En aras de conseguir una mayor transparencia se refuerzan las obligaciones contables de los Colegios mediante la exigencia de presentación y publicidad de cuentas auditadas  y se exigirá que la información sobre los colegiados y sobre todas y cada una de las cuotas del Colegio sea accesible al público en formato telemático, sin que sea preciso solicitarla.
El acceso y ejercicio de la actividad profesional será libre y las restricciones de acceso a una actividad basadas en una cualificación profesional sólo podrá exigirse por ley siempre que sea necesario por motivos de interés general, proporcionado y no discriminatorio. Se propone crear una Comisión de Reforma de las Profesiones que analizará los requisitos de acceso y ejercicio profesional. Entiendo que es importante que se garantice la adecuada formación y competencia de los Letrados evitando el intrusismo lo que, en definitiva, redundará en la calidad de los servicios prestados.
Los Letrados que impartimos docencia en los Másteres de acceso a la Abogacía tenemos asignaturas como Deontología Profesional, Colegiación y regulación del ejercicio profesional de la Abogacía, materias que tenemos que explicar a nuestros alumnos, futuros Abogados, que empiezan su Máster con la ilusión de ejercer en un futuro próximo y con toda esta situación se crea una situación de caos y confusión que no beneficia a nadie. Queda abierto un trámite de audiencia pública para presentar alegaciones que termina el 16 de septiembre.
En definitiva, los abogados como garantes de la seguridad jurídica estamos abiertos a cualquier mejora basada en  criterios de transparencia y buen gobierno que redunde en una mayor protección de los derechos de los ciudadanos a los que nos debemos y a los que dedicamos nuestro tiempo y esfuerzo. Vivimos con pasión la abogacía, defendemos nuestras instituciones colegiales (a los 83 Colegios) y apostamos por consolidar Colegios cercanos y modernos, que sean un lugar encuentro, de formación e información para los profesionales y a su vez una garantía para los justiciables. Por ello luchamos y para ello necesitamos el apoyo de todos.
 

¿Qué le parecería que todos los bancos pudieran conocer su currículum financiero?

Aunque pueda parecer lo contrario, que los bancos compartan nuestra información económica puede facilitar el acceso al crédito de los particulares, tan necesario en los tiempos que corren. A nivel internacional son muchos los estudios[1] que ponen de relieve la trascendencia que para la salida de la crisis tiene favorecer la circulación de información económica de los clientes con objeto de prevenir el sobreendeudamiento privado, los efectos sistémicos que conlleva y que en definitiva nos ha sumido en el caos actual.
Los días 19 y 20 de septiembre de 2013 se celebrará en Madrid, en la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, el primer Congreso Internacional sobre “Préstamo responsable y Ficheros de solvencia”, dirigido por Lorenzo Prats Albentosa, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Barcelona y por Matilde Cuena Casas, Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad Complutense, con el patrocinio del Consejo General del Notariado, Dictum Abogados y la editorial Thomson Reuters Aranzadi.
El objetivo del congreso es ahondar en una de las raíces de la actual crisis financiera que se ha traducido en España en un sobreendeudamiento privado (empresas y particulares) de extraordinarias dimensiones que supera con creces el endeudamiento público. El bloqueo del consumo privado tiene evidente trascendencia en la recesión actual y se ha provocado entre otras razones por un generoso mercado crediticio en el que no se ha llevado a cabo una adecuada valoración del riesgo, concediéndose de manera irresponsable, lo que se está traduciendo en altos índices de morosidad lo que ha puesto en riesgo la estabilidad del sistema financiero que funciona con el denominado privilegio de reserva fraccionaria: las entidades financieras pueden dedicar a inversiones y préstamos el dinero que sus clientes depositan en sus cuentas corrientes, estando obligados únicamente a mantener una fracción de los mismos (coeficiente de caja) para atender las disposiciones de efectivo de sus depositantes.
Esta forma de actuar del mercado puede tener efectos letales si además la inversión que realiza la entidad es imprudente. Aunque cualquier operación conlleva un riesgo, es preciso dotar a las entidades de información financiera fiable de sus potenciales clientes con el objeto de que puedan cumplir adecuadamente su obligación legal de evaluar la solvencia del deudor, es decir, de conceder préstamo responsable[2],  y en su caso, de responder por su incumplimiento, y ello constituye auténtica prioridad legislativa.
El acceso a tal información, esencial para prevenir el sobreendeudamiento privado, encuentra serios obstáculos por virtud de la legislación española en materia de protección de datos personales (LOPD 15/1999 de 13 de diciembre y Reglamento de Protección de Datos personales 1720/2007 de (RDP de 21 de diciembre) particularmente en lo que se refiere a su regulación en materia de ficheros de solvencia (art. 29 LOPD y 38 y ss RPD), que impone importantes restricciones de acceso a la información económica de los particulares en aras a la protección de la “privacidad financiera”, la cual sin duda debe ser protegida, pero teniendo en cuenta el interés general por la estabilidad del sistema financiero. Se aleja ley de lo dispuesto en otros ordenamientos como USA que gozan de norma ad hoc (Fair Credit Report Act) o Francia que actualmente debate la creación de un Registro General de préstamos a particulares iniciativa que ha recibido una opinión favorable del Banco Central Europeo.
En España la información con la que cuentan las entidades financieras para evaluar el riesgo del cliente es, en su mayor parte, la ofrecida por él mismo y se centra básicamente en su patrimonio, ingresos y cargas. Así mismo, también las entidades pueden acceder a los denominados ficheros de solvencia patrimonial proporcionados por los credit bureaus gestionados por entidades privadas (ASNEF-EQUIFAX, EXPERIAN, CCI) o pública como es el caso de CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España), regulada en la Ley 44/2002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero y por la recientemente aprobada Circular 1/2013, de 24 de mayo del Banco de España sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros.
En general, los credit bureaus recogen información sobre el comportamiento de pago que es suministrada por entidades de crédito y en ocasiones empresas de otros sectores (por ejemplo, telecomunicaciones), añadiéndose datos de fuentes públicas como boletines oficiales. Los prestamistas acceden a tales credit bureaus y obtienen un informe crediticio (credit report) del cliente con el que desean contratar. Este intercambio de información es decisivo para evaluar la solvencia del deudor, pero su eficacia depende de la modalidad de los ficheros. Los negativos solo dan información impagos. Los positivos, por el contrario, contienen todo el historial de cumplimiento del deudor, las obligaciones contraídas cumplidas y no cumplidas (el historial de pago de sus deudas, el número de cuentas que posee, si paga puntualmente sus obligaciones, nivel de deudas asumidas). En suma, contiene la información que normalmente tiene “nuestro banco” que sabe que pagamos nuestro saldo deudor de la tarjeta de crédito, el recibo de préstamo hipotecario todos los meses etc… La clave pues, es que un fichero positivo informa del nivel de endeudamiento del deudor, cuestión clave pues la capacidad económica del cliente no solo se mide con la entidad de su patrimonio, sino en relación con el pasivo asumido. Sería desaconsejable conceder un préstamo a un solicitante que no ha sido moroso pero tiene un nivel de endeudamiento alto que no debe incrementar.
Las ventajas de los ficheros de solvencia positivos no son desdeñables. Disminuyen la denominada selección adversa (la distinción entre buenos y malos pagadores), evitando la información asimétrica. Si el prestamista no tiene información fiable corre el riesgo de escoger a los prestatarios con más posibilidades de incumplir sus obligaciones y el coste de ese riesgo lo repercutirá a todos los clientes. De ahí que las medidas adoptadas para la protección de los deudores hipotecarios o el fresh start previsto en el Proyecto de ley de emprendedores puedan provocar un incremento del coste del crédito para todos los ciudadanos, pagando “justos por pecadores”. De hecho, es lo que está pasando ya: no hay crédito para nadie.
Si las entidades comparten la información positiva de sus clientes, fruto de su comportamiento crediticio, se mejora la estimación del riesgo, se reduce la morosidad y con ella el coste de las operaciones. Se permitiría así una mejor adecuación del coste crediticio a la prima de riesgo lo que indudablemente es bueno para el consumidor. El deudor que cumple en tiempo y forma sus obligaciones puede beneficiarse de mejores condiciones en cualquier entidad financiera y no solo en la suya, lo cual redunda en una mayor competitividad entre las mismas. Diversos estudios han confirmado estos argumentos desde el punto de vista empírico.
En la actualidad, la información sobre la conducta financiera de cada cliente está monopolizada por su banco, lo que provoca una asimetría informativa frente al resto de agentes del mercado respecto del perfil de riesgo de los clientes y un defecto de transparencia, pues otras entidades no pueden acceder a tal información para realizar una adecuada valoración del riesgo. Las entidades dominantes están poco interesadas en intercambiar información por cuanto puede ser perjudicial para su posición competitiva[3]: compartir información facilita la “fuga” de clientes. Con la situación actual, siempre será nuestro banco el que nos dará mejores condiciones porque “nos conoce”.
En España prevalecen los ficheros de solvencia negativos, únicos para los que no se requiere el consentimiento del deudor. Sí se trata de un fichero de información positiva el gestionado por el Banco de España (CIRBE) reformada recientemente pero con información limitada (operaciones por encima de los 9.000 euros), y con un acceso a la información restringido salvo excepciones, a entidades declarantes. Piénsese en la utilidad que podría presentar la posibilidad de acceso a información positiva para los arrendadores que quieren alquilar sus inmuebles a los efectos de valorar la solvencia de sus potenciales arrendatarios, acceso que debería ser autorizado por el deudor.
Para que los prestadores privados de servicios de información puedan publicar información positiva necesitan el consentimiento del afectado (art. 29LOPD) salvo que los datos procedan de una fuente accesible al público. Lo que “perjudica” al deudor es la constancia de la información negativa (inclusión en fichero de morosos) para lo cual no se requiere su consentimiento. No parece razonable que éste sí sea necesario para que se publique una información positiva que puede favorecerle notablemente.
El objeto del congreso será reflexionar sobre esta importante materia que es crucial para que la obligación legal de las entidades de conceder préstamo de manera responsable sea realmente efectiva y sea posible, en su caso, exigir responsabilidad por su incumplimiento. Si las entidades carecen de información financiera fiable, si no comparten adecuadamente tal información, con las cautelas adecuadas para proteger la privacidad del deudor, difícilmente podrá controlarse de manera adecuada tal obligación de evaluar la solvencia. Resulta prioritario equilibrar las necesidades individuales de protección de la privacidad y la precisión de los datos con las necesidades que presenta la economía general de transparencia y de instrumentos viables que refuercen la disciplina de reembolso y eviten el sobreendeudamiento privado y que se está trasladando al sector público.
El congreso es internacional y contaremos con especialistas en la materia que nos expondrán los distintos sistemas legales existentes en el ámbito de la UE (analizando las novedades de la Propuesta europea de Reglamento de Protección de Datos personales de 25 de enero de 2012) y de USA, poniendo de relieve los notables contrastes que existen entre los distintos países. Además de académicos, también participarán representantes de todos los sectores afectados: agencias de información crediticia (Experian y Equifax), notarios (nuestro editor Fernando Gomá), analistas de riesgos, seguro de crédito, Banco de España, Agencia Española de Protección de datos, Parlamento Europeo, asociaciones de consumidores, todo ello con objeto de analizar esta materia cuyo tratamiento adecuado es esencial para realizar un eficaz control de sobreendeudamiento privado y evitar un encarecimiento generalizado del crédito para buenos y malos pagadores.
Para más información e inscripciones: http://prestamoresponsable.org/
 
 



[1] Destaca en este punto el documento elaborado por el Banco mundial General Principles for Credit Reporting, (septiembre 2011) cuyo objetivo no es diseñar un sistema específico de flujo de información económica de los particulares, sino señalar unas reglas generales que sirvan de criterios a los Estados con objeto de lograr un objetivo común: la creación de un mercado crediticio seguro. También destaca el documento elaborado por la OCDE Facilitating access to finance. Discussion paper on Credit Information Sharing.
[2] Artículo 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y que desarrolla el art. 12  de la Circular 5/2012, de 27 de junio del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de crédito[2]. La obligación de evaluar la solvencia del deudor también es reiterada en el  art. 29 Ley de Economía sostenible[2], y recogida en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio de Crédito al Consumo.
[3] Lyman, Timothy, Tony Lythgoe, Margaret miller, Xavier Reille y Shalini Sankaranarayan. 2011. Información crediticia en la base de la pirámide: Principales cuestiones y factores de éxito”. FORO 1. Washington, DC: CGAP e IFC.

El préstamo del Rey

Hace tiempo que tengo ganas de cortar algunas cabezas, a modo de sacrifico ritual, como expiación de nuestros pecados y modo de aplacar a los dioses. Están pasando muchas cosas y pesa sobre nuestra mente la idea de que aquí no paga quien tiene que pagar. Y quisiéramos ver nuestro anhelo de venganza debidamente satisfecho.
Pero creo que yo todavía no he perdido la mía y creo que en un Estado de Derecho, lema, guía y fin de este blog, no debemos arremeter contra molinos indiscriminadamente. La cosa viene a cuento del préstamo que ha hecho el Rey a la Infanta en ésta escritura pública de 2004 por importe de un millón doscientos mil euros.
Quizá el rey haya hecho cosas indebidas jurídica o moralmente, no lo sé, pero lo que sí sé es que debemos juzgar actos concretos y no personas en causas generales. Sin lugar a dudas el asunto Urdangarín es feo y cabe hacer muchas suposiciones, y en otros casos -por ejemplo en el tema de Bárcenas- yo mismo, lo sé, he abogado por una especie de “presunción política de culpabilidad“. Pero ello no significa que todo lo que se aproxime a Urdangarín sea necesariamente sucio.
Este mismo miércoles, por la mañana, se me ha ocurrido hacer unos cuantos tuits sobre esta cuestión y ante el éxito obtenido los coeditores me han pedido que haga un post con ellos. Ahí va.
Lo primero que hay que decir es que los actos y contratos deben interpretarse y calificarse en primer lugar en función de las declaraciones expresadas en el documento. Por tanto, si las partes han calificado el documento como préstamo y el resto de las cláusulas son coherentes con ello, debemos atenernos a esa declaración, máxime cuando ha concurrido la intervención de un notario que ha redactado el contrato de acuerdo a la voluntad manifestada, y además en este caso muy pulcramente, como puede verse, con expresión de la finalidad y todo. Y el art. 1281 del Código civil dice eso, que si los términos del contrato son claros, “se estará al sentido literal de sus cláusulas”.
El préstamo, aunque sea sin interés, no es una donación -acto dispositivo según la mayoría de la doctrina- sino un contrato; lo que hay es que existen contratos onerosos y gratuitos o que pueden ser ambos a la vez, según tengan o no remuneración: el depósito, el mandato… y el préstamo, respecto del cual el art. 1740 del Código civil dice que “el simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés”, a diferencia del comodato (préstamo cosa no fungible), que es esencialmente gratuito.
Por tanto, el préstamo ha de tributar como tal, y en general están exentos; y  los préstamos concedidos por particulares en ningún caso, cualquiera que sean las condiciones y se pacte o no retribución por cesión del capital pueden quedar sujetos al Impuesto de Sucesiones y donaciones  por el concepto de donación, tal y como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2001 y ha sido recogido por las consultas de la DGT de 26 de noviembre de 2002, 19 de abril de 2004 y 28 de junio de 2007. No obsta para ello el hecho de que las partes en parientes, como acertadamente un tuitero nos recordaba aquí.
Piénsese que de la escritura pública de préstamo resulta un derecho de crédito a favor del acreedor que es exigible ejecutivamente (con embargo inmediato, vamos, y sin entrar en más consideraciones), con lo cual el deudor, por mucho que diga que es donación, siempre tiene la espada de Damocles de la ejecución. Es más, la deuda se traspasa a los herederos, en su caso, y el crédito se puede ceder por el acreedor a un tercero, el cual se reiría en la cara del deudor ante su alegación de que tal préstamo es una simulación.
Por supuesto, se señala, todo esto siempre que se trate de un verdadero préstamo, en el que se estipule la obligación de devolver al prestamista la cantidad entregada. Es evidente, si no se estipula tal cosa no sería préstamo, sería otra cosa. Y aunque se estipule, si la intención es otra y tal cosa se demuestra, estaríamos ante una donación que debería tributar como tal. No ha sido infrecuente la simulación por razones fiscales, a la vista de la diferente tributación de actos como la donación y la compraventa, lo que inducía, tiempo ha, a formalizar esta cuando se quería aquella, dando lugar a numerosos estudios sobre lo que se llamaba “donación encubierta” que, aparte de problemas fiscales en caso de ser descubierta, daba lugar a otros muchos civiles (la ganancialidad de lo comprado y privatividad de lo donado; la colación de lo donado y la no colación de lo comprado en la herencia del donante…). También ocurre con el préstamo (exento) y la donación (tributación muy alta en 2004), en el que evidentemente se exacerban los problemas civiles.
Lo que pasa es que tal simulación es muy difícil y ha de ser probada cumplidamente, máxime, perdonen el autobombo, si tal cosa ha sido consignada en una escritura pública en la que el notario tiene obligación de constatar que se han cumplido las formalidades exteriores y los rasgos generales del acto que se declara querer (por ejemplo, que se consigne esa obligación de devolver) e incluso que existe una regularidad material (no autorizar el acto si paladinamente te están diciendo que quieren hacer otra cosa o hay sospechas vehementes de que es así). Es cierto que el art. 16 de la LGT que permite a la administración declara por si la simulación a efectos exclusivamente tributarios, cosa que, dicha sea de paso, me parece un exceso; pero en cualquier caso serán los jueces quienes tendrán la última palabra con las pruebas correspondientes.
En el caso presente hay un indicio de simulación: que al parecer Urdangarín ha declarado que él lo consideraba donación. Aparte de la previsiblemente insuficiente formación jurídica de este señor, no es un argumento consistente que el deudor de una cantidad declare que él lo creía regalo. Si fuera así, voy a notificárselo al banco de mi hipoteca, a ver si cuela. Por otro lado, hay datos que desmienten ese indicio, pues parece ser que en la declaración de patrimonio de la Infanta de 2012 se computaron 150.000 euros de devolución que, aunque no era toda la cantidad debida, sí demuestran la voluntad de devolver. Ya, ya sé que Urdangarín pudiera tener otras motivaciones, pero la regla general es la dicha y como proclama el art. 1282 del sapientísimo y prudente Código civil, “para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coeténeos y posteriores al contrato”. Tampoco procede alegar aquí, como se me ha indicado en twitter, la posible procedencia oscura de dinero del dinero prestado o de la devolución: eso no afecta a la naturaleza del acto (salvo, lógicamente, que todo ello formara parte de una trama ilegal, como blanqueo o algo así).
Además, las llamadas “economías de opción” no son tampoco ningún delito: es decir, escoger entre las diversas opciones que da la ley la opción más favorable fiscalmente no es en absoluto fraude ni simulación y no es imposible que padre e hija deseen hacer en principio un préstamo que quizá luego se pueda convertir en donación mediante la posterior condonación, en cuyo caso se le aplicarían las reglas de esta vigentes en el momento de la condonación. Es cierto que a veces Hacienda abusa del principio de calificación que contiene el art. 2.1 del TR LTPO y AJD para atajar como fraude estas economías de opción, pero no hay que darle la razón siempre a Hacienda, que ya se sabe cómo es (véase STS 24 de mayo de 2003).
Conclusión, vamos a respetar un poquito las formas y las leyes y a no condenar trayectorias sino actos. Viviremos todos más seguros.

Ajustes y reforma fiscal (el caso español)

Los que hayan seguido los medios de comunicación este verano habrán constatado la solemnidad con la que el Gobierno de la nación –por boca de su Vicepresidenta y del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas ha anunciado la preparación de una reforma profunda de nuestro sistema tributario y la constitución a tal efecto de un comité o grupo de “sabios” encargado de inspirarla. Incluso se ha fijado ya la fecha límite (marzo de 2014) en que habrá de culminar su tarea y rendir el correspondiente informe. A su vez los partidos políticos y algunos medios de comunicación, se han hecho eco del anuncio y han reaccionado por su parte aireando los principios o grandes líneas que según su particular criterio deberían informar tal reforma.
 
Lo anterior no supone desconocer que desde hace tiempo se han venido adoptando medidas parciales de reforma, que han supuesto modificaciones relevantes (“incrementos”) en los distintos tributos, y que han afectado a la generalidad de los contribuyentes. Ocurre sin embargo que tal proceso se ha desarrollado bajo la apariencia discreta de meros “retoques” o “ajustes” fiscales, aunque en realidad consistan en reformas de carácter limitado o parcial.
 
Por eso, llegados a este punto conviene aclarar el uso ambivalente que suele hacerse de la expresión “reforma tributaria” puesto que con ella puede hacerse referencia a dos supuestos diferentes. Por una parte se utiliza para aludir a reformas “parciales”, consistentes en simples retoques o ajustes, sea de un tributo concreto o del sistema tributario, que suelen producirse en situaciones socio-económicas o financieras de normalidad,  por exigencias técnicas de perfeccionamiento o bien respondiendo a necesidades de política fiscal o a urgencias recaudatorias. De otra parte, también  se utiliza la expresión para referirse a reformas “de nueva planta”, que aparecen con pretensiones casi constituyentes y como intentos de reordenación global de los esquemas tributarios preexistentes, empujadas o coincidentes con situaciones de crisis financiera, muchas veces correlato de situaciones económicas o políticas también críticas.
 
Creo que esta distinción es útil para describir y comprender la evolución que ha experimentado nuestro sistema tributario -recientemente y la que se prevé en el inmediato futuro- sacudido por una crisis económico-financiera común a todos los países de nuestro entorno, pero afectado además por una situación de crisis política e institucional específica de nuestro país. Es claro que la referencia al sistema tributario español comprende el conjunto de los tributos aplicable en los tres niveles de gobierno del Estado: central, regional y local.
 
A mi entender pueden distinguirse dos fases en este proceso de reforma. La primera , que podría denominarse de “ajustes fiscales”, abarcaría el periodo 2010-2013,  coincide con la constatación oficial de una recesión de la economía española (iniciada a partir del 2008) y con la adopción de las primeras medidas para combatirla. La segunda fase “de reforma del sistema tributario” ahora se inicia cuando, transcurridos  cinco años desde el inicio de la crisis, se constata su gravedad y persistencia, la insuficiencia de las medidas fiscales adoptadas para combatirla centradas exclusivamente en la austeridad y la necesidad de combinarlas con políticas de estímulo al crecimiento económico y al empleo
 
Me atrevería a decir que en España el “pistoletazo de salida” y comienzo de la fase de ajuste fiscal se produjo en Mayo de 2010, con ocasión de la subida del IVA realizada por el gobierno del partido socialista. Dicha medida fue planteada, como ineludible, por la UE y otras instancias internacionales, con la finalidad de paliar la situación de déficit de nuestras cuentas públicas incompatible con el compromiso de estabilidad presupuestaria asumido por los países pertenecientes a la zona euro.
 
En tal ocasión el gobierno socialista tuvo que reconocer y aceptar por primera vez, la realidad y el alcance de una recesión económica cuya existencia había negado sistemáticamente hasta esa fecha. No cabe duda que, al tener que adoptar tal medida en los términos indicados, se hizo  patente- por primera vez, aunque no sería la última – que encontrarse en una posición deudora conlleva siempre una merma de libertad para los individuos o de soberanía para los Estados.
 
A finales del 2011, como resultado de elecciones anticipadas, accedió al gobierno el partido popular. En esta legislatura -a pesar de las promesas electorales de bajadas de impuestos- el nuevo Gobierno ha introducido un auténtico “rosario” de medidas fiscales de ajuste (nuevos incrementos ) más o menos urgentes y más o menos sugeridas o exigidas porla UE, el BCE y el FMI. Según manifestación del actual Presidente de Gobierno, la adopción de dichas medidas ha sido también insoslayable dada  la situación recibida de déficit de las cuentas públicas  y las exigencias derivadas de nuestros compromisos internacionales
 
Desafortunadamente, como confiesa el propio Ministro de Hacienda Sr. Montoro, las medidas adoptadas no han producido el efecto deseado de incrementar la recaudación, lo que ha de atribuirse a la gravedad de la crisis que aqueja a la economía española, con disminución de rentas, del consumo y de la base imponible de los principales impuestos, y sobre todo con una  caída dramática del empleo.
 
Llegados a este punto podemos preguntarnos ¿Por qué ahora se acepta y aparece  en el discurso oficial la idea y el proyecto de abordar una  reforma tributaria global, cosa que se venía ignorando cuando no rechazando durante mucho tiempo? Creo que son dos las circunstancias que lo explican.
 
En primer lugar así lo exige la UE. En efecto el Gobierno de España ha obtenido de la UE (Programa de Estabilidad del Reino de España correspondiente al período 2013-2016) un mayor margen de maniobra para cuadrar sus cuentas públicas, de tal modo  que debe cumplir unos objetivos de déficit global del 6,5% del PIB en 2013, que irá  disminuyendo en años sucesivos hasta llegar  al 2,8 % en 2016. Se obtienen así dos años más de plazo para reducir el desfase por debajo del 3%.
 
Ahora bien tal concesión está supeditada a contrapartida por parte de España consistente en el compromiso de asumir una serie de deberes sujetos a un calendario fijado por Bruselas. De entre ellos interesa destacar los dos siguientes  1) Antes del final de 2013, establecer un organismo presupuestario independiente. 2) Antes de Marzo de 2014, realizar una revisión del sistema tributario con el siguiente alcance: limitar el gasto fiscal relativo a la imposición directa, limitar la aplicación de tipos de IVA reducidos, adoptar medidas adicionales respecto de impuestos especiales y medioambientales, reducir la tendencia al endeudamiento en el impuesto de sociedades, intensificar la lucha contra la economía informal y el trabajo no declarado.
 
En segundo lugar la gravedad de la crisis económica, e institucional en España (que ya nadie puede desconocer) exige la adopción de diferentes medidas de gran calado político y, entre ellas, una profunda reforma fiscal. Esta reforma es de gran alcance y de   desarrollo complejo. Según manifestación del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, ha de abarcar el conjunto del sistema tributario español en sus tres niveles de gobierno, central, regional y local. Además ha de acompasarse con el iniciado proceso de reforma de las diferentes Administraciones. Sin embargo  según el propio Ministro queda aplazada hasta el 2015 la prevista revisión del Sistema de Financiación del las Comunidades Autónomas.
 
 
La importancia y complejidad de la tarea reformadora suscita dudas e inquietudes acerca de sus posibilidades de éxito. Entre otras las siguientes:
 

  • No puede afrontarse con seriedad la reforma de las distintas Administraciones Públicas sin abordar la reforma dela Constitución española en cuanto al modelo territorial del Estado y especialmente en cuanto al reparto competencial entre diferentes niveles de gobierno. Ello condiciona a su vez la atribución y reparto de las competencias tributarias de cada una de ellas que son uno de los elementos básicos de su sistema de financiación.

 

  •  El nivel de presión fiscal que se estime necesaria o tolerable, vendrá condicionado por el nivel de gasto publico asumible. No es posible disociar los ingresos públicos de los gastos que queremos financiar. Recaudar sí, pero ¿cuánto? y ¿con qué fines? Además es políticamente inaceptable que se sigan elevando o creando nuevos impuestos sin que en los tres niveles de gobierno se acometa la que debería ser la mayor prioridad de una política de rigor presupuestario, esto es la imprescindible reducción de gastos superfluos y supresión de entidades administrativas duplicadas y/o innecesarias nacidas al calor de la burbuja inmobiliaria.

 

  •  La reforma del sistema tributario español ha de  afrontar el triple reto de conseguir la suficiencia financiera, repartir con equidad la carga fiscal y fomentar el crecimiento económico como único garante de un nivel de empleo suficiente y estable. Estos son los retos de una política fiscal ambiciosa y de una reforma tributaria que esté a su altura. Este ejercicio ha de asumirse y pilotarse por el Gobierno de la nación como responsable de la consecución y mantenimiento del bienestar social , sin perjuicio de los compromisos adquiridos por España antela UEy los mercados financieros. Sin embargo todo ello será difícilmente alcanzable sin un amplio respaldo y consenso social.

 

  • La consecución de una reforma del sistema tributario con el alcance que aquí se indica exige trabajos preparatorios, conversaciones e informes tendentes a la conformación de un consenso que vaya allanando el camino hacia un compromiso final consagrado en forma de ley en el Parlamento que es la representación de la soberanía popular. Por ello resulta aconsejable dar entrada en los trabajos previos y en la composición de los correspondientes grupos de trabajo o comisiones a representantes de las administraciones implicadas, de empresarios y trabajadores, de universidades, de expertos fiscales y de los contribuyentes. Sin embargo no parece que este haya sido el criterio seguido en la composición y selección de los participantes en el recientemente creado Comité o Grupo de “sabios” para el diseño de la reforma del sistema tributario, cuyas calidades personales y competencia profesional nadie pone en duda, pero en cuya procedencia y experiencia parece primar el aspecto puramente académico.

 

  • Si a lo anterior se añade de una parte el escaso margen temporal (marzo de 2014) acordado para el desarrollo de su tarea y, de otra parte , la multitud de medidas fiscales ya adoptadas en la presente legislatura – que afectan a diversos  impuestos – y algunas de las cuales entraran en vigor o prolongarán su vigencia hasta el 2015 -, cabe temer que se reserve a dicho Comité el mero papel de agregar, refundir y sistematizar lo ya existente. Pues bien si esto ocurriese no sería lo que la sociedad y los ciudadanos esperan y deben exigir del proceso de reforma que ahora se acomete

 
A este respecto no puede olvidarse que un sistema tributario debe ser el fruto o resultado integrado de necesidades financieras momentáneas y de esquemas doctrinales o científicos que juegan el papel de ideal. En otras palabras, un sistema tributario no puede quedar reducido a simple mecanismo para recaudar, sino que su papel esencial es constituir un marco adecuado para la convivencia.
 
 
 
 
 
 

Tres en uno: las resoluciones del Tribunal Supremo en los casos Blanco, Matas y Barcina (y IV). Conclusión

Según el diccionario de la RAE una triada es un conjunto de tres cosas especialmente vinculadas entre sí. Mi propósito en este post de conclusión es examinar qué vincula a estos tres interesantes supuestos y qué podemos aprender de ello.
Lo primero que les vincula es, sin duda alguna, el trato benevolente que han recibido del TS. Los indicios de tráfico de influencias en el caso del Sr. Blanco, de prevaricación en el del Sr. Matas, y de cohecho en el de la Sra. Barcina, eran lo suficientemente claros como para merecer un procesamiento, una condena y una investigación, respectivamente. He intentado demostrar que los razonamientos jurídicos empleados en sus tres decisiones por el Tribunal Supremo contradicen el tenor literal de la ley, su propia jurisprudencia y, lo que es mucho peor, desvirtúan completamente los tipos penales y sientan un precedente gravísimo de cara al futuro.
El TS insiste en los tres casos que “con independencia del reproche moral” que merezcan tales conductas, la sanción penal es improcedente si la conducta no encaja perfectamente en el tipo. Muy bien, pero el problema es que si estas conductas no encajan en el tipo, entonces el tipo es totalmente inoperante para combatir las conductas que más han contribuido a pervertir el funcionamiento de nuestro sistema político-administrativo: favores políticos para consolidar la clientela, contratación de amigos sin sujetarse a los procedimientos legales, sobresueldos, conflictos de intereses, etc. Si nos parece muy grave mandar a la cárcel a nuestros políticos por estas razones, lo procedente es derogar los correspondientes artículos del Código Penal y no pretender engañarnos a nosotros mismos con su existencia. Aunque, en realidad, tras estas decisiones podemos afirmar que están completamente derogados, por lo menos en lo que concierne a la alta Administración del Estado. El único inconveniente es que los ha derogado el TS, y no el Parlamento, que es el constitucionalmente competente para ello (y que aunque quizá desearía hacerlo, no tiene el valor necesario).
Lo segundo que tienen en común estos casos es que los tres revelan una misma actitud por parte de nuestros políticos, por cierto enormemente extendida. Esa actitud se resume en la idea “voy a hacer lo que quiero hacer, pero sin asumir ninguna responsabilidad política por ello”. Nuestros políticos siempre quieren estar en misa y repicando. Quieren contratar a sus amigos, pero sin que se note. Quieren subirse el sueldo, pero sin pagar el coste político por ello. El caso Barcina no es diferente de los sobresueldos del caso Bárcenas. Los políticos ganan poco, en comparación con sus homólogos europeos, así que es justo compensarles de alguna manera, pero, claro, sin que se enteren los parados españoles, no porque necesariamente no lo vayan a entender, sino porque es mejor no correr el riesgo de intentarlo.
Si se fijan, comprobaran que la mayoría de los casos judiciales con más repercusión mediática en los últimos años obedecen a este esquema. Desde el chivatazo a la cúpula de ETA, a éstos que venimos comentado en esta serie, pasando por el famoso caso Bárcenas, todos ellos responden siempre a esa idea de que hay cosas que conviene hacer, pero que -como vivimos en una democracia- mejor que los ciudadanos no se enteren de que se hacen. Ahora bien –y este el lógico corolario- como el problema de hacer las cosas por la puerta de atrás es que al final alguien siempre se entera y el asunto termina en los juzgados, entonces nuestros políticos necesitan a los jueces para que cierren el círculo y les echen una mano. Al final son ellos los que deben aportar su granito de arena y sacarles las castañas del fuego. Supongo que a esta responsabilidad “compartida” (siempre en beneficio de la patria) es a lo que se refería Alfonso Guerra con eso de que Montesquieu estaba muerto. Cuando comente en el futuro la inminente sentencia del TEDH sobre la doctrina Parot volveremos sobre el tema, que también tiene mucho que ver con ese triste caso.
Por ese motivo, y esta es la última vinculación que quiero destacar ahora, esta triada vuelve a demostrar la completa ausencia de responsabilidad política en nuestro país. Al exonerar a estos tres insignes políticos el TS se ha cansado de decir que lo hace “sin perjuicio del reproche moral” que sus conductas pueden implicar. El que una determinada actuación no constituya delito (muchas veces por misericordia judicial) no significa que no sea impresentable e impropia de un gestor de recursos públicos. Sin embargo, dada la absoluta confusión de responsabilidad política y responsabilidad penal que existe en España, la exoneración, pese al relato de los hechos probados (y probables), ha supuesto un espaldarazo para los tres (bueno, para el Sr. Matas un poco menos, pero porque todavía le queda tralla). Parece como si hubiera que pedirles perdón y todo.
Precisamente, porque nuestros políticos son tan reacios a asumir sus responsabilidades políticas, estas decisiones del TS son tan graves. Quizás no lo serían en otro país, pero aquí sí. Cabría decir que han ayudado a consolidar definitivamente nuestro sistema extractivo, si no estuviera ya tan consolidado. El Derecho penal debe ser el último recurso, efectivamente, pero el problema es que aquí no hay ningún otro, por culpa, precisamente, de los que quieren beneficiarse de dicho principio. Y sin embargo, como decían los clásicos, “nemini dolus suus prodesse debet”.

Campaña para dar asilo a los traductores afganos del ejército español

Leo que tras la retirada de las tropas españolas de Badghis, en Afganistán, no se ha previsto ninguna acción especial por parte del ministerio de Defensa en relación con los traductores afganos que durante mucho tiempo han estado al servicio del ejército. Salvo que se pueda considerar acción especial dejarles en la estacada, y con el peligro grave y cierto de replesalias trágicas por parte de los talibanes.
Si es exactamente esto lo que ha ocurrido, sin matices – y según el diario “El Mundo” es así-, cabe decir que en nuestro ministerio de Defensa anida mucha miseria moral.
Se ha iniciado una campaña en Change.org para que se les conceda asilo en España, con esta información:
Las tropas españolas en la provincia de Badghis, Afganistán, vuelven a casa, pero los traductores que han estado ahí haciendo de intérpretes para ellos se quedan temiendo por sus vidas. España tenía cerca de 40 traductores en Badghis. Algunos ya se han trasladado a otras zonas de Afganistán pero otros temen por sus vidas. La hostilidad de sectores de la población hacia ellos por haber colaborado y trabajado para las tropas extranjeras les pone en el punto de mira.  Marcharse y dejarles en la estacada es casi firmar su sentencia de muerte. Por favor, firma esta petición para pedir a las autoridades correspondientes que España se haga cargo de estas personas y no las deje tiradas. No merecen ser abandonadas a su suerte.
Para firmar, PINCHE AQUÍ.