Las “novatadas” universitarias: ¿rito de iniciación o gamberradas puras y duras?

El antropólogo francés Arnold Van Gennep definió, a principios del siglo XX, los “ritos de paso” señalando que, en su desarrollo social, un individuo debe llevar a cabo numerosas transiciones personales -entre la juventud y la edad adulta, entre la soltería y el matrimonio, entre no pertenecer o pasar a pertenecer a un grupo social, entre viajar por el mundo o a la guerra y retornar a casa-, en las que se celebraban tradicionalmente determinados ritos. En las sociedades no industrializadas, tales ritos de paso constituían un componente esencial de la vida social, de modo que los cambios y peligros que suponían las transiciones humanas se celebraban no individualmente, sino de forma grupal y comunitaria.

Para Van Gennep, uno de los ritos de paso más importantes eran los “ritos de iniciación” que, en muchas sociedades, escenificaban el paso de la condición infantil a la adulta. En las sociedades antiguas, los ritos de iniciación tenían mucho que ver con la resistencia del cuerpo humano y con la madurez física, y se superaban habitualmente con determinadas marcas corporales (cicatrices, mutilaciones rituales, etc.), que manifestaban el tránsito del individuo a la edad adulta, reconociéndole a partir de ese momento los demás adultos como un igual. En las sociedades modernas, el ritual iniciático ha ido perdiendo paulatinamente importancia individual y social, y sólo ha pervivido como parte del protocolo de acceso a determinadas sectas, sociedades secretas y otro tipo de organizaciones como la masonería, las órdenes aristocráticas o militares, y los clubes rotarios y otras entidades filantrópicas o similares. Y en España, desaparecido ya por Ley el servicio militar obligatorio (la famosa “mili”), poco ámbito público o social queda ya para bromas o ritos iniciáticos generalizados, salvo el ámbito universitario en determinadas ciudades del país, como vamos a ver a continuación.

Van Gennep

Las conocidas “novatadas”, entendidas como el periodo de bromas con que se recibe a los nuevos estudiantes en las Residencias y Colegios Mayores -y también en algunas Facultades o Escuelas Universitarias- de muchas ciudades españolas, han querido ser identificadas por sus defensores, que son bastantes, como uno de esos tradicionales ritos de iniciación. Y lo cierto es que un periodo de novatadas relativamente breve y dirigido por un grupo de veteranos ingenioso, y que no traspase la delgada línea roja de la humillación personal o los castigos físicos a los novatos, puede sin duda contribuir a todo lo que sus numerosos defensores argumentan: facilitar el conocimiento, la integración y la cohesión de los diferentes estudiantes de una ciudad universitaria. Aquí tengo que dejar claro, como padre de dos estudiantes que viven en un Colegio Mayor de Madrid, que éste se ha mostrado siempre muy estricto en el control de las novatadas a sus residentes, y que buena parte de las bromas que han recibido mis hijas en el entorno de la Ciudad Universitaria (pues suelen hacerse en la calle, o en parques cercanos) han sido ciertamente graciosas, de esas que crean una verdadera y sana camaradería entre los estudiantes.

Pero todos sabemos que, a pesar de estar oficialmente prohibidas en Estatutos y Reglamentos universitarios, las novatadas se repiten todos los años y que, en determinados casos, caen en excesos poco presentables, generando situaciones de violencia, acoso, maltrato y humillación que van mucho más allá de unas simples bromas iniciáticas o integradoras de un joven grupo de estudiantes recién llegados. El pasado día 13 de septiembre saltó a los medios de comunicación que cuatro estudiantes veteranos habían sido expulsados temporalmente de un Colegio Mayor de Madrid por realizar novatadas vejatorias a los nuevos residentes de su centro. Tales novatadas fueron grabadas por una cámara oculta de Antena 3 Televisión, y en las imágenes aparecen algunos de ellos golpeando y obligando a beber directamente de varias botellas de bebidas alcohólicas a un grupo de aterrorizados novatos, uno de los cuales acabó en el hospital con un coma etílico. Debemos recordar, como aviso para aquellos “listos” a los que se les suele ir la mano en estos temas, que nuestro actual Código Penal castiga en su artículo 173.1 con la pena de seis meses a dos años de prisión, bajo el título “de las torturas y otros delitos contra la integridad moral”, al que “infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral”. O sea que, según nuestras leyes penales actualmente vigentes, en aquellos casos especialmente graves y que se puedan demostrar, la cosa no va de broma….

Y ustedes se preguntarán: ¿por qué unos hombretones hechos y derechos soportan esas vejaciones que aparecieron en televisión y no se niegan rotundamente a participar en ellas? La explicación está en la convivencia posterior en sus Residencias o Colegios Mayores. Los novatos que se encierran en su habitación y se niegan a participar en las novatadas saben que sufrirán un peculiar “bullying” durante el resto del curso, y experimentarán una situación de exclusión y aislamiento social total respecto de sus compañeros que sí superaron el “rito iniciático” impuesto por sus veteranos. Ante este preocupante panorama, la gran mayoría opta por soportar cualquier cosa durante un mes o mes y medio esperando que llegue pronto la “fiesta del novato” (se celebra entre finales de septiembre y mediados de octubre), que marca el fin oficial de las novatadas y de su particular pesadilla. Pero algunos no pueden soportar la presión y abandonan precipitadamente su Residencia o Colegio Mayor, con el consiguiente disgusto de sus familias que no saben qué hacer con un estudiante que está comenzando, con no demasiado buen pie, su nueva vida universitaria. Aun así, el número de denuncias en esta materia es prácticamente inexistente.

En definitiva, esta historia de las novatadas, y pese al esfuerzo -que me consta- de los órganos de dirección de la mayoría de Colegios Mayores y Residencias Universitarias, al practicarse mayoritariamente en la vía pública, depende del buen o mal sentido y responsabilidad de muchos veteranos. Los hay con un gran sentido del humor que organizan bromas o actividades lúdicas ciertamente graciosas en las que los chicos y chicas se conocen, se integran y lo pasan realmente bien, generándose entre ellos esa especial clase de amistad que surge entre personas que viven algunas dificultades en común. Y en otras ocasiones aparecen en escena auténticos y auténticas psicópatas, que llevan años esperando hacer pasar a los demás lo que algún día sufrieron, siendo hasta capaces de anticipar su vuelta de las vacaciones de verano para amargar la vida a los novatos, y convirtiendo lo que podría ser un divertido rito de iniciación en una patochada descerebrada carente de sentido.

Al final, lo que sucede en esta materia no es más que un fiel trasunto de la vida misma, en la que, junto con personas normales, respetuosas y de buen humor, uno puede encontrarse individuos crueles o desequilibrados a la vuelta de cualquier esquina. Siendo positivos podríamos concluir que aprender a “torearlos”, dentro de unos límites racionales, puede formar parte también de la formación vital de un joven universitario, aunque en los tiempos actuales, en los que se ha desarrollado una importante sensibilidad social frente a todos los tipos de maltrato, las novatadas, que tienen su origen hace siglos, no pueden considerarse una tradición socialmente aceptable. Recientemente ha surgido una Asociación, denominada muy gráficamente “No Más Novatadas” , que trabaja para apoyar a los afectados y para exigir el cumplimiento de las normas y de los principios éticos que deben presidir la convivencia universitaria.

 

¿Es legal el buzón de denuncias anónimas de la Inspección de Trabajo?

Este verano, la Ministra de Empleo, Fátima Báñez, anunciaba en una carta abierta la creación de un buzón en la web de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que permite a los ciudadanos comunicar, sin facilitar su identidad, conductas que consideren fraudulentas en el orden social.

 

La puesta en marcha de este buzón electrónico contradice abiertamente, a mi juicio, el artículo 13 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que contempla que ésta puede actuar “en virtud de denuncia” pero dispone, con redacción inequívocamente imperativa, que “no se tramitarán las denuncias anónimas”.

 

El Director General de la ITSS, en un comunicado con ecos de excusatio non petita, se apresuró a defender la legalidad del citado buzón.

 

El buzón de denuncias

Por un lado, intentaba establecer una diferencia entre la denuncia formal y la comunicación ciudadana sobre actuaciones fraudulentas a través de este nuevo cauce. Pero, una vez más, habrá que recordar la irrelevancia del nomen iuris a estos efectos: las cosas son lo que son, con independencia de cómo la Inspección de Trabajo las quiera llamar.

 

Una denuncia, por definición, es la comunicación que un ciudadano hace ante las autoridades o la Justicia sobre un hecho que constituye infracción de una norma. Y eso, y no otra cosa, es lo que se lleva a cabo mediante el buzón electrónico de la ITSS.

 

¿En qué se basa la Inspección para decir que no son denuncias? ¿En qué se diferencian una denuncia formal y la puesta en conocimiento que se realiza a través de este buzón?

 

Desde luego, no parece que la forma, es decir, el que se haga en papel impreso o mediante envío telemático, determine la esencia del acto.

 

Tampoco la diferencia estriba en que, en un caso, la denuncia marque el comienzo del procedimiento y en otro no. La Ley establece que la Inspección de Trabajo inicia y desarrolla su actuación “siempre de oficio”, ya sea como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos, por propia iniciativa o en virtud de denuncia.

 

La distinción no podemos encontrarla en que el comunicante anónimo no sea parte en el procedimiento administrativo a que dé lugar esa información que transmite a la ITSS, porque, de acuerdo con la Ley, tampoco podrá el denunciante formal “alegar la consideración de interesado a ningún efecto en la fase de investigación”.

 

No hallamos, pues, ningún elemento relevante que nos explique cuál es la diferencia entre lo que la Inspección considera formalmente denuncia y la puesta en su conocimiento de infracciones a través del buzón telemático, excepto eso mismo: la denominación que la propia ITSS otorga en cada caso, para así sortear la prohibición legal de anonimato del denunciante.

 

El resto del comunicado hecho público por la Inspección nos tiende una trampa dialéctica muy frecuente: dudar del compromiso con la lucha contra el fraude de quienes tan solo cuestionan la idoneidad del mecanismo elegido. En el debate sobre legalidad, se dedica a argumentar sobre utilidad. Nada que suene a nuevo: detrás está la vieja afirmación de que el fin justifica los medios.

 

Personalmente, creo que los sistemas de delación anónima (muy utilizados en las dictaduras y muy usados en épocas de “caza de brujas”) plantean enormes riesgos: entre otros, satisfacer las venganzas personales en lugar del interés público, posibilitar la comunicación de medias verdades (la peor de las mentiras, asegura el dicho) o dar lugar al uso espurio de instrumentos públicos (“yo denuncio, que algo le encontrarán y, si no, al menos sufrirá la propia incertidumbre que genere la inspección”).

 

Defiendo la denuncia como expresión de implicación y de colaboración ciudadana. Pero siempre desde la responsabilidad. Quien denuncia tiene que asumir que su actuación pone en marcha los recursos humanos y materiales de la maquinaria judicial o administrativa. En el ámbito penal, por ejemplo, la denuncia falsa probada incluso está tipificada como delito.

 

Obviamente, el que la identidad del denunciante haya de ser conocida por la administración, no es incompatible con que sea desconocida para el denunciado. Los funcionarios de la ITSS tienen el deber de considerar confidencial el origen de las denuncias y de no revelar la identidad de los denunciantes a las empresas objeto de inspección.

 

Pero, en todo caso, al margen de mi parecer personal, si el Gobierno cree que es necesario o conveniente implantar un sistema de denuncias anónimas, hágalo. Reforme la ley para establecer, por ejemplo, que si los denunciantes están identificados, las denuncias se investigarán obligatoriamente, siempre que se refieran a materia objeto de la ITSS y no sean manifiestamente infundadas. Y que cabrán también las denuncias anónimas, pero que en este caso no existirá obligación de tramitarlas y sólo se investigarán si, tras un juicio de valor sobre su contenido, así se estima oportuno por parte de la propia Inspección.

 

Lo que no tiene sentido es que se implante y publicite un buzón de denuncias anónimas mientras está en vigor una ley que, de forma inequívoca, excluye esa opción. La frase “no se tramitarán las denuncias anónimas” no parece susceptible de interpretaciones muy diversas.

 

Admítase o no se admita el anonimato en las denuncias, a criterio de quien tenga la responsabilidad de legislar y de gobernar. Pero no se nos quiera hacer comulgar con la rueda de molino de que, aunque la ley prohíba tramitar denuncias anónimas, sí que se puede hacer, siempre que a las denuncias no les llamemos denuncias.

 

Creo en el principio de legalidad. No me parece admisible, ni siquiera aunque obedezca a un buen propósito, que nuestros responsables públicos opten por retorcer las normas hasta acomodarlas a sus pretensiones. Cuentan con la sencilla y correctísima posibilidad de promover su reforma. Pero si no hacen uso de esa posibilidad, tienen entretanto la obligación de hacerlas cumplir. Y de cumplirlas.

Las lesiones deportivas y el derecho penal español

Las lesiones deportivas han sido calificadas como las grandes olvidadas del derecho penal español, dentro del conjunto de aspectos violentos que rodean la práctica del deporte. La legislación deportiva española no define expresamente cuándo la acción agresiva de un jugador, acaecida en el transcurso de cualquier evento deportivo, debe ser merecedora de reproche penal. Lo habitual es que esas actuaciones se castiguen sólo con sanciones administrativo-deportivas.

 

Esto no significa que la impunidad campe a sus anchas por estadios y pabellones. La jurisprudencia ha considerado reiteradamente que la presencia o no de animus laedendi (intención de lesionar) es determinante a la hora de castigar penalmente, o no, las lesiones producidas en el transcurso de cualquier partido.

 

La doctrina jurídica también se ha preocupado de la cuestión. Diversos estudios han tratado de deslindar los aspectos de la actividad deportiva que deben someterse al derecho penal, de los que han de permanecer ajenos al mismo. Las teorías al respecto se han agrupado en dos grandes bloques: las que se basan en el consentimiento individual del deportista lesionado y las que estiman que son fuentes ajenas a éste las que excluyen la punibilidad del deportista agresor, siempre que no se superen ciertos límites.

 

El primer tipo de corrientes se fundamenta en argumentos de carácter subjetivo. El deportista lesionado participa voluntariamente en una actividad que lleva aparejada cierto riesgo de lesión. Aquél otorga su consentimiento y esa circunstancia justifica la exclusión penal de las acciones fruto de la práctica usual del deporte en cuestión. Sin embargo, habría que matizar diciendo que el hecho de asumir el riesgo propio de algunos deportes no significa hacerse cargo de la lesión en sí misma, tal y como indica el profesor José Manuel Ríos Corbacho.

 

 

Las tesis englobadas en el segundo grupo establecen que el estado, la legislación o la sociedad son los encargados de excluir el reproche penal a los actos deportivos violentos, siempre que éstos no vulneren el reglamento deportivo, lo socialmente aceptable etc.

 

En cualquier caso, ambas corrientes coinciden en admitir la no inclusión, en el ámbito penal, de ciertas conductas deportivas violentas, a pesar de encajar en algunos tipos penales. Igualmente, están de acuerdo en la existencia de límites que no pueden rebasarse, por ir más allá del riesgo usual que supone la práctica deportiva.

 

La Ley del Deporte establece que los órganos disciplinarios competentes deben comunicar al Ministerio Fiscal aquellas infracciones que pudieran revestir caracteres de delito o falta penal. Por tanto, aunque no existe una regulación expresa en torno a este tipo de comportamientos, ello no es óbice para que, en determinados casos, esas acciones se subsuman en el tipo penal de lesiones.

 

La jurisprudencia ha abordado la cuestión en varias sentencias. A continuación, enumeramos algunas de las más destacadas, recopiladas por Francisco Javier Cárdenas Gálvez en el artículo “La responsabilidad penal por las lesiones deportivas”:

  • Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de junio de 1951. Un jugador de un equipo de fútbol propina una patada a otro del equipo rival, provocándole rotura de hígado y riñón. El Alto Tribunal condenó al agresor por un delito de lesiones, al estimar que no existió intención de jugar al balón cuando se produjo el acto.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 2 de mayo de 2002. Un delantero de fútbol golpea a un defensa, para intentar zafarse del marcaje de éste. La Audiencia de Navarra condenó al primero por un delito de lesiones, al entender que existió animus laedendi.
  • Sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja, de 8 de marzo de 2002 y de 8 de septiembre de 2004. En ambos casos, se estimó la existencia de un delito de lesiones, aunque los jugadores de fútbol intervinientes fueron absueltos, al considerarse estas acciones simples lances en el desarrollo habitual de un partido.

 

Debe estarse, por tanto, al caso concreto para determinar la necesidad o no de recurrir a la condena penal. Tengamos en cuenta que los principios que aplicamos al fútbol no pueden ser los mismos que empleemos en deportes como el boxeo, por ejemplo. En casos en los que el deportista actúe con animus laedendi, se cumplan los requisitos del delito de lesiones regulados en el Código Penal y se trate de una acción “no legal” y fuera de los límites de la deportividad, debería aplicarse la legislación penal, analizando exhaustivamente el tipo de lesión, su intencionalidad o el resultado de la misma.

 

La conclusión más evidente que extraemos es la necesidad de una legislación más precisa, que contemple expresamente los requisitos necesarios que debe poseer una acción deportiva violenta, para ser merecedora de reproche penal. Se despejarían muchas dudas en un ámbito, el deportivo, lleno de peculiaridades y especialidades desde el punto de vista penal.

 

Luces y sombras del IVA con el criterio de caja

Dentro de los artículos que viene dedicando “¿Hay derecho?” a la Ley de emprendedores (ver éste, éste y éste) comentaré brevemente en esta entrada el nuevo régimen especial del criterio de caja en el IVA. Este nuevo régimen de IVA era una demanda de empresarios y profesionales que se veían obligados a ingresar en el Tesoro cuotas de IVA repercutidas a sus clientes que, sin embargo, todavía no habían llegado a cobrar, cosa que, debido a la crisis económica, se produce cada vez con mayor frecuencia. No obstante, habrá que esperar a 1 de enero de 2014 para que el nuevo régimen entre en vigor y sea posible su aplicación. Por otro lado, el sábado pasado se ha publicado una reforma del Reglamento del IVA  para dar entrada a este nuevo régimen.

 

En la actualidad el devengo del IVA se produce cuando se entregan los bienes o se prestan los servicios sujetos al impuesto. No obstante, si se producen pagos anticipados, se anticipa el devengo al momento de ese pago anticipado; pero no se admite que, si hay un pago retrasado, se retrase el devengo. La esencia del nuevo régimen especial del criterio de caja consiste en que el empresario o profesional puede optar por el criterio de cobro y pago en vez del criterio del momento de la entrega o prestación. El legislador, sin embargo, se muestra cauteloso y establece una serie de limitaciones y prevenciones que muestran un cierto temor a las consecuencias del nuevo régimen sobre las arcas públicas.

 

La primera consiste en que sólo pueden optar por este régimen aquellos cuyo volumen de operaciones durante el año natural precedente no haya superado los 2.000.000 de euros, lo que no parece que tenga otra justificación que la de no ver excesivamente mermados los ingresos públicos, pues evidentemente las dificultades financieras de la empresa por tener que anticipar el IVA no cobrado serán las mismas sea cual sea su tamaño.

 

Pero aún parece tener menos justificación la exclusión del régimen de caja de los sujetos pasivos cuyos cobros en efectivo respecto de un mismo destinatario durante el año natural superen la cuantía de 100.000 euros. Teniendo en cuenta que uno de los sectores más perjudicados por el criterio de devengo que obliga a anticipar el pago del IVA a la Hacienda es el de quienes facturan al Sector Público en sus distintos niveles territoriales, parece que pueden ser precisamente ellos los grandes excluidos. Pensemos en una empresa que haya realizado algunas obras o suministros para determinada Administración morosa en sus pagos, que quizá sería la más necesitada del régimen fiscal y, sin embargo, no podrá acogerse a él.

 

El contenido del régimen es sencillo: el sujeto pasivo acogido al mismo computará el IVA repercutido en la declaración del periodo en el que cobre la factura emitida al cliente. Pero, a cambio, el IVA soportado tendrá que deducirlo también en el periodo de declaración en que lo pague efectivamente, no en aquél en que recibió la factura. Si cobra (o paga) sólo parte de la factura, se devengará el IVA proporcional a lo efectivamente cobrado (o pagado).

 

Pero Hacienda desconfía de posibles actos de “ingeniería fiscal” que le perjudiquen: retrasar cobros o anticipar pagos de facturas de un ejercicio, con el consiguiente aplazamiento del pago neto del IVA. Por ello establece una serie de cautelas. Si se está en el régimen uno o varios años y, después, se renuncia a él, esta renuncia tendrá una validez mínima de 3 años. Es difícil entender esta cautela. Quizá Hacienda está pensando en empresa que va a realizar una fuerte inversión (y, por tanto, su IVA será previsiblemente negativo), que va a pagar en plazos y que decida salir del régimen del criterio de caja en el que no podría deducir el IVA soportado de golpe, sino a medida que va realizando los pagos. Como medida disuasoria se la penaliza  dejándola fuera del régimen durante al menos tres años.

 

Por otro lado, una cuestión criticable es la atribución de efectos del régimen especial de criterio de caja a sujetos pasivos que no han optado por dicho régimen. En efecto, aunque un sujeto pasivo no esté acogido al criterio de caja del IVA, no podrá deducir el IVA soportado que le hayan repercutido proveedores que sí estén en criterio de caja hasta que no se haya producido el pago efectivo. Es decir, Hacienda obliga a todos los empresarios a correr con parte del perjuicio financiero que le produce el retraso del devengo mediante el criterio de caja. La cosa complica enormemente el sistema de IVA, pues obliga a cumplir ciertos requisitos adicionales a los sujetos pasivos en régimen general, para acreditar el pago de las facturas, cumpliendo ciertas obligaciones formales, especialmente añadir a sus registros de operaciones la fecha de pago. Feo detalle para con los sujetos pasivos, que se verán envueltos en complicaciones administrativas sin comerlo ni beberlo.

 

En general, el régimen especial favorece al sujeto pasivo, pues permite retrasar el pago a Hacienda del IVA. No obstante, puede haber casos en que le resulte desfavorable, como ocurre si en esa empresa el retraso de los pagos a proveedores es muy superior al retraso del cobro a clientes. Además hay que tener en cuenta el coste administrativo, por las obligaciones formales adicionales y el sistema contable que utilice el sujeto pasivo, pues si lleva (como es lo correcto) su contabilidad por el criterio de devengo y no por el de caja, la complicación de andar periodificando el IVA puede ser muy engorrosa.

 

En todo caso, los sujetos pasivos que no se acojan al criterio de caja tendrán la dificultad añadida de estar a expensas de que sus proveedores sí utilicen ese criterio, lo que dará lugar, quieran o no, a tener que realizar esos ajustes por periodificación del IVA, para cuadrar los desfases entre el momento en que se soporta el IVA en factura y el momento en que éste es deducible (el momento del pago).

 

En resumidas cuentas, mucho ruido y, me temo, pocas nueces.

De ceses retroactivos, nombramientos anticipados, concursos “ad hoc” y otras curiosidades jurídicas de fín de régimen

Si algo refleja bien la  puesta en marcha del nuevo macroregulador, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (del que ya hemos hablado varias veces en este blog, al igual que nuestros colegas en NeG y que Jesús Alfaro en El Confidencial, con su estupenda carta a Alvaro Nadal ) es el estado de siniestro total en el que están nuestras instituciones…con el agravante de que quienes las ocupan no parecen ser muy conscientes. Muy al contrario, están encantados de haberse conocido. Por no hablar de la camarilla que manda y decide quien ocupa los puestos de “expertos independientes” (y todos los demás) que no debe de pasar de cinco o diez personas. Eso sí, todo muy democrático. dado que como es sabido ganar las elecciones legitima a los políticos para repartirse todas y cada una de las instituciones, incluidas las que deberían servir para controlarles. Y como nos recordaba el otro día aquí  Rodrigo Tena  lo que escandaliza en países emergentes, en uno supuestamente “avanzado” (el nuestro, por si no localizan) no merece mayor comentario.

Bueno, perdonen el desahogo. Lo último -por ahora- del  macrorregulador, después del nombramiento de ida y vuelta de Beatriz de Guindos en 24 horas ha sido el cese “con carácter retroactivo” de varios de los Consejeros de los organismos suprimidos, como el anterior Presidente de la CMT, uno de los extintos organismos reguladores.   No puede ser, dirán ustedes. Pues sí, aunque es un caso de una cierta complejidad, no ya jurídica, sino conceptual. Hasta daría para una reflexión filosófica, que les voy ahorrar. Durante unos días (los que haga falta) hay personas con puestos importantes que están cesados sin saberlo hasta que el BOE lo publica con carácter retroactivo, comunicándoselo en ese momento al afectado, a los mercados y a los ciudadanos. Un cese retroactivo para que se hagan una idea, significa que el trabajo de los cesados durante el periodo al que se extiende la retroactividad no vale para nada, dado que estas personas ya estaban cesadas aunque ellos no se hubieran dado cuenta. Eso sí, se ve que los ceses retroactivos se llevan practicando desde hace unos cuantos años. Aquí tienen otro ejemplo. Este señor que era subdelegado del Gobierno se quejaba, con razón, de que “le han echado por tierra” el trabajo de los últimos días.

El caso es que los ceses no pueden ser retroactivos, al menos según el art. 57 la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las AAPP y Procedimiento Administrativo Común todavía vigente, creo, los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. En ocasiones, añade el párrafo 2º se puede demorar su eficacia “cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior” como ocurre por ejemplo con un cese que deba de ser publicado en el BOE. Y solo excepcionalmente puede otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.  Como entendemos que ni se da el primer supuesto ni mucho menos el segundo (no parece que los ceses puedan considerarse que produzcan efectos favorables al interesado, incluso aunque al cesado le esperen más altos destinos) entiendo que no se puede aplicar a casos como el que comentamos. Y en cuanto al requisito adicional de que la retroactividad no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas es evidente que un cese de estas características tiene todas las papeletas para lesionarlos, a poco que el cesado haya estado trabajando en asuntos propios del cargo que tengan que ver con ciudadanos, Administraciones, empresas o mercados por no citar al propio interesado, que puede tener pendiente un reingreso, una excedencia, etc,etc.

¿A qué se deben entonces este tipo de ceses? Pues parece que  a las prisas, dado que el nuevo organismo regulador tenía que empezar a funcionar el 7 de octubre sí o sí, como establece esta norma  pero se ve que a alguien se le olvidó que había que cesar antes a los Consejeros de los organismos reguladores fusionados.  O no, vaya usted a saber, porque cualquier cosa es ya posible.

Pero no queda aquí la cosa. Junto al cese retroactivo, tenemos también el nombramiento “por anticipado” aunque esta figura no aparezca en nuestro Derecho administrativo, que se está quedando rápidamente anticuado con tanta novedad. El nombramiento “por anticipado” responde lógicamente a la misma idea: como también hay prisa para ocupar los cargos, se nombra a la gente antes de que se celebre y resuelva el concurso de méritos que tendrían que ser superar para ser nombrados…ya saben, por aquello de respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad (arts.23 y 103.3 de la Constitución) que suelen venir en el fronstipicio de nuestras diferentes instituciones y que,  eso sí, permiten que se nombre para puestos directivos lo mismo a un sobrino de un Ministro que a un becario entusiasta. Porque a lo mejor hay gente que no sabe, lo que es comprensible, que la mayoría de los nombramientos para los puestos directivos -y hasta para los técnicos- en las instituciones y organismos públicos deben de respetar estos principios constitucionales. Y que muchas normas, para conseguirlo, hasta prevén que se celebre un concurso de méritos con convocatoria pública y todo.   Como la Ley 3/2003 de creación de la nueva CNMC cuyo art.26.3 dice literalmente que:

“El personal directivo de otras áreas de responsabilidad diferentes a las Direcciones de instrucción, será nombrado y cesado por el pleno del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a propuesta de su Presidente. La selección se realizará mediante convocatoria pública y con procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 13.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 31.5 de esta Ley.” Lo mismo dice por cierto el art.31.3 de la Ley con respecto al personal laboral.” La selección del personal laboral se llevará a cabo, en ejecución de la oferta de empleo público de la Administración General del Estado, mediante convocatoria pública, con sujeción a los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como de acceso al empleo público de las personas con discapacidad.”

Eso sí, visto para lo que valen estos procedimientos, es comprensible que si hay prisa y ya se sabe quien va  a ser el agraciado o agraciada para el puesto se le nombre primero y se celebra el concurso de méritos después. La propia CNMC  ha tenido que recurrir a esta fórmula de urgencia, según esta noticia  aquí no ha pasado nada. A trabajar, que es lo suyo, y no nos distraigamos con estos asuntillos menores, propios de juristas anticuados y obsesionados con formalidades inútiles. El concurso, nos dicen, ya lo celebrarán después que no hay tiempo que perder.

Claro que aquí las formalidades y los procedimientos se conciben como obstáculos más o menos incómodos que hay que salvar y no como medios para conseguir un fin, ya se trate del directivo o técnico más competente o del mejor contratista posible. Desengáñense, estamos en la tierra del nepotismo y el dedazo,  pero eso sí, con mucho boato burocrático y mucho procedimiento administrativo (aunque sea a “posteriori”) para disimular. No solo eso, también estamos en la tierra de los concursos y las leyes a medida. Como los que la Comunidad de Madrid va a hacer para Eurovegas Sands en el improbable supuesto de que esta empresa se decida a honrar nuestra humilde Comunidad con su presencia, una vez satisfechas todas y cada de sus exigencias normativas, fiscales y financieras. A mí lo que realmente me emociona es el interés de nuestras autoridades por guardar –todavía- las apariencias y sacar a concurso público, nombramientos y contratos que ya tienen “bicho” por usar el argot administrativo. Todo un homenaje –póstumo- al Estado de Derecho.

En fin, o tempora, o mores que diría Cicerón. Recuerdo una época en que los concursos de méritos por lo menos se celebraban antes de ocupar los puestos y no después, aunque -todo hay que decirlo- siempre hubo candidatos con más posibilidades que otros, por aquello de los méritos “relacionales” que son los que más cuentan, aunque no vengan en el cv. Pero por lo menos se guardaban un poco más las formas. Los ceses que debían ir al BOE (que no son todos) surtían efectos en los términos recogidos en el art.57 más arriba citado. Hasta había unas reglas de cortesía básicas consistentes en comentarte que te habían cesado y cuando iba a salir publicado el cese. Tenía la ventaja de que uno se podía uno organizar, se dejaba todo más o menos cerrado y no se firmaba nada que no se debiera. Desde entonces, se ha avanzado mucho, tanto que cada vez estamos más cerca del cese motorizado de aquellos tiempos que creíamos felizmente superados…pero ahora en digital y con efectos retroactivos, que para eso estamos en el siglo XXI

Una juez responde al artículo de Almudena Grandes sobre la Juez Alaya.

A propósito del artículo de Almudena Grandes, titulado “La mujer perfecta”, sobre la Juez Alaya, publicamos esta carta abierta de una juez, Gemma Vives.                                                                                                                                                                                                                            
A veces una anécdota puede ser reveladora. Zanjo desde ahora el posible debate acerca de la libertad de expresión y derecho a la información, por obvio y trillado. Y lo digo porque paso a responder, a reaccionar o a comentar, como ustedes prefieran, la columna de opinión de Almudena Grandes, a propósito de la juez Alaya, denominada asimismo “la juez de los ERE”.

No está en mi intención rebatirla, Sra. Grandes. Ni posicionarme en un casposo corporativismo. Eso apestaría, y además, si un mal tiene mi colectivo es su división interna y la ausencia de empatía entre nosotros cuando hay que sacar las castañas del fuego. O de la prensa.Ni siquiera pretendo solidarizarme con la maltratada compañera, que a estas alturas del desfile mediático, no lo necesita ya.

Está en mi intención aclararle un par de asuntos, en el bien entendido de que –como periodista profesional- tomará usted nota, si a bien lo tiene.

La confusión de su artículo pasa por haber mezclado dos aspectos que nada tienen que ver el uno con el otro. La juez Mercedes Alaya es mujer. Y la juez Mercedes Alaya es juez. Quiero decir: ella no puede evitar ni una cosa ni la otra. Le viene dado. Como dado le vino el caso que investiga. No elegimos los asuntos que investigamos. Estamos obligados por ley a aceptarlos si proceden del reparto general, de una guardia en particular o de una pieza separada que a su vez puede desembocar en un racimo letal (como le ha sucedido al colega José Castro con lo suyo).

Dicho lo cual, su artículo da para otros tantos artículos. Hay un doble fondo en él. Doble y peligroso. El que se lee y el que se adivina. El ataque inopinado aparentemente se queda en el vestidor de la juez Alaya. Pero dispara contra algo mucho más grave: su independencia. En suma: la juez Alaya es un incordio.

Podría quedarme en el calificativo leído últimamente (a propósito de su columna) de las mujeres machistas y demás. No entraré en ello. Allá cada cual, máxime si es un difusor de opinión en los medios de comunicación, con sus tendencias o creencias. No me entretendré calificando palabras ajenas.

Sin embargo, me llama la atención que usted afirme, rotundamente, que una mujer que cambia cada día de atuendo, hierática, casi cual estatua de sal, sin traslucir estado de ánimo alguno, no es de fiar. Bueno, también allá cada cual con sus cuestiones de confianza.

Veamos, Sra. Grandes. Ahí le ha dado usted con insana puntería a la compañera (que lo es también suya por ser mujer, no lo olvide). Ha sacado usted, creo que premeditadamente, lo de qué modelo de juez (¿jueza?) queremos. Es curioso. Un sencillito repaso a la Constitución la pondrá a usted en órbita. La justicia emana del pueblo soberano. Lo que no detalla la Constitución es que si quien se halla investigando es el juez Castro, el paseíllo diario hacia su juzgado carece de relevancia estética (lo mismo que si sube las escaleras de la Audiencia Nacional el compañero Pablo Ruz y le aseguro que ambos acuden cada día al trabajo) pero si quien arrastra su maletilla de expedientes enormes es una mujer, pongamos por caso, la juez Alaya, la cosa cambia.

Y, de verdad, ¿cambia algo, Sra. Grandes? Pues no. Cambia su percepción. Cambia la cicatería con la que se la escruta y juzga. A ella, a la mujer, y precisamente por ser juez (¿o por ambas cosas?). Entonces, dígame usted qué modelo de juez ad hoc prefiere (cuando quien investiga pertenece al sexo femenino). Deduzco que, entonces, clama usted por una juez que, a su paso, entre micros que la acechan, llore cuando se siente enferma, grite cuando se encuentre desesperada, incluso se rasge las vestiduras (esas que a usted le desagradan tanto) cual folklórica a las puertas de su propio Juzgado. Como en la tele, ¿no? Pan y circo.

Sra. Grandes…un juez (¿una jueza?) es un profesional que ejerce la autoridad del Estado. Huelga decir, aunque usted desconfíe y porfíe, que sentimos, lloramos, nos desesperamos. Tenemos hijos, divorcios, enfermedades y agobios, dolores e incluso vamos de compras. Y esto último nos encanta. ¿Sorprendida?

Le pondré un ejemplo de los fáciles, para no enredar más. Un médico (¿o una médica?)…si llevara entre manos un caso mediático (es decir, el paciente lo es, el médico, no)…. ¿sería juzgado por no mostrar públicamente su ansiedad o cansancio? ¿Le pondrían ustedes en el punto de mira por entrar maqueado (disculpe el vocablo tabernario) y con traje en el Hospital o acaso prefiere un médico con ropa deportiva porque le inspira confianza?

¿Capta lo ridículo del caso? Seguro que sí. Pues ni aún con un ejemplo tan básico, el supuesto no es el mismo. Porque aun cuando el médico y la juez (¿jueza?) son dos profesionales de quienes se espera lo mejor de su conocimiento y virtud, la segunda ejerce en nombre del Estado y el primero no ejerce autoridad estatal alguna. Con lo cual, fíjese qué disparate. Que pudiendo informarse de lo que supone una causa con centenar de imputados y perdí la cuenta de los testigos, se fije una en los vestidos de la juez, en el carrito de la juez y en que, al cabo, la juez no inspira confianza porque no la ven destrozada cuando acude a su trabajo. La verdad es que como artículo de opinión, la cosa no tiene precio.

Titula su artículo “La mujer perfecta”. Y me pregunto qué cosa es la que le ha dado tanta rabia a usted. Acaso ver a la juez infartada o deshecha, ¿cambiaría su parecer? O acaso nos está usted diciendo, a las claras, que los jueces tenemos todos que pasar por el patrón de la España rancia, desgarrada y dramática para inspirar confianza?

Afortunadamente, la colega Alaya, a quien no tengo el placer de conocer, sigue haciendo a diario su entrada (no tiene otra puerta por donde hacerlo, oiga, tampoco es culpa suya) con la máxima dignidad de la que es capaz. Ah…y desde el jueves, con escolta policial. No, no sufra. No le han puesto escolta por si le manchan su vestido de colores. Se la han puesto por si acaso alguien le parte la cara. Esa cara sin gesto que a usted la desasosiega tanto. Y le han asignado escolta no porque el CGPJ, o esa Fiscalía a la que usted alude como garantes de la ley, lo hayan pedido. Lo han pedido sus propios colegas de partido judicial, a quienes, por lo visto, les importa más que Mercedes Alaya salga viva de este trance, que su vestidor. Calculo yo que no debe ser un plato de gusto desayunarte cada día con calificativos como “franquista, pepera, lechera, gorda, fea”.

Confíe, Sra. Grandes. A mi colega, eso, no le hace mella alguna. Duerma tranquila. Me apuesto un vestido (de los buenos) a que no. Pero la marca que le va a quedar tras la exposición pública y el desgaste profesional que lleva en absoluta soledad, asimismo me juego otro vestido (de los baratos) a que le pasarán una alta factura.

La confianza pasa por el trabajo bien hecho, aunque el trabajo de mi colega Alaya pasa por poner al aire las vergüenzas de algunos que, presuntamente, se llevaron dineros de donde y adonde no debían. Créame. Para investigar semejante trama, no hay vestido que te ampare. Ni vestida como La Dolorosa se podría digerir.

Claro, que cabe también que sea esa trama la que a usted le ha dolido.

Yo también soy mujer y juez (¿jueza?) y entro en mi juzgado cada día por la misma puerta. Y, ¿sabe cuál es mi lema? salir llorada de casa, como me decía mi abuela.

Ay…la perfección…dicen que Nietzsche dijo, y dijo bien, La mujer perfecta es un tipo humano superior al varón perfecto, pero también es un ejemplar mucho más raro.

De nada, Sra. Grandes. Estoy convencida que, en realidad, lo que a usted le importa es la independencia judicial y este artículo que escribió solamente era para despistar.

Ha sido un placer.

El interés del menor: superior… ¿a qué?

El  “interés superior del menor” es un concepto procedente del derecho anglosajón que se ha introducido en nuestro ordenamiento a través de la ratificación de determinados instrumentos internacionales.

En la Inglaterra del s. XVIII la relación jurídica del padre con sus hijos pertenecía al ámbito de los derechos de propiedad.  En las separaciones matrimoniales, el padre conservaba legalmente la titularidad de los derechos de custodia, y podía recuperar la posesión de sus hijos en poder de las madres ejercitando judicialmente el habeas corpus. Los repertorios de jurisprudencia recogen unos pocos casos en que el tribunal denegó el habeas corpus basándose en que ello parecía “lo mejor para el menor”: Rex v. Delaval, 1763, Rex v. De Mannenville, 1804, y sobre todo, el caso Blissets de 1774. Ése parece ser el origen del concepto. En Rex v. Greenhill (1836), el padre había abandonado la familia para irse a vivir con su amante; exigió la custodia, que le fue reconocida judicialmente, lo que motivó que la madre se expatriara con sus tres hijos. El caso dio lugar a la reforma de la Ley de Custodia de Menores de 1839, que consagra en el common law la “doctrina de los años tiernos” (tender years doctrine): se concedían facultades a los tribunales para presumir que la custodia de la madre correspondía al mejor interés del menor de siete años. La presunción se amplió hasta los 16 años en 1873.

En EEUU, la recepción de la doctrina de los años tiernos se produce aproximadamente a partir del caso Commonwealth v. Addicks (Pennsylvania, 1813): la madre custodia vivía en concubinato porque la ley le prohibía casarse con su nueva pareja en tanto viviera su esposo. Se extiende desde entonces a toda la Unión por vía de práctica judicial, o incluso en los estados fronterizos mediante leyes explícitas, y está vigente hasta el último cuarto del s. XX.

El 8 de agosto de 1973, la jueza del Tribunal de Familia del estado de Nueva York, Sybil Hart Kooper dicta la sentencia del caso Watts v. Watts (aquí). En ejercicio del control de constitucionalidad que allí corresponde en sistema difuso a los tribunales de instancia, la sentencia declara que cualquier preferencia presuntiva en favor de la custodia materna viola el derecho del padre a la equal protection establecida en la 14ª Enmienda. Paralelamente, también en 1973 se reforma el Código Civil de California para suprimir la preferencia materna. El carácter discriminatorio de la preferencia de género fue declarada por otras resoluciones de tribunales estatales: King v. Vancil, Illinois 1975; Devine v. Devine, Alabama, 1981, ésta, derogando regulación expresa. Es desde entonces, matizada con el criterio del cuidador prioritario (primary caregiver), la doctrina jurisprudencial dominante, lo que explica la inexistencia en ese país de un mayor número de leyes estatales sobre custodia compartida.

Esta última doctrina es la que se ha terminado identificando con el nombre de “el interés superior del menor” (“best interests of the child”). Interesa de ella destacar dos datos. Uno, que se trata de una norma de eficacia procedimental más que sustantiva: disciplina la actuación de los tribunales al desplazar como criterio decisorio, sin alterarla, la titularidad de los derechos sustantivos de parentalidad que correspondan a los padres. Dos: normativamente, se mueve en el ámbito del principio de competencia y no en el de jerarquía. O sea, de ninguna manera implica que los derechos de los niños sean superiores o de mayor rango que los equivalentes de los adultos (ej., la vida), sino que a la hora de resolver determinados conflictos que les afectan hay que considerar aquéllos con preferente atención.

La protección internacional de los derechos de la infancia se remonta a la Declaración de Ginebra de 1924, que no tenía carácter vinculante y no alude al “interés del menor”. La influencia anglosajona en el tema se materializa en la Convención de la ONU sobre los Derechos de Niño de 1959 (aquí), que recoge la doctrina entonces vigente de los “best interests”, entendida en los conflictos familiares como preferencia por la custodia materna durante los años tiernos. Aparece en sus principios 6º:”salvo circunstancias excepcionales no deberá separarse al niño de corta edad de su madre”, y 2º: “al promulgar leyes con este fin (el desarrollo integral del menor), la consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño”.

La ONU quiso dar un paso más añadiendo carácter vinculante a una nueva declaración de derechos. Las negociaciones duraron más de diez años, resultando derrotada en ellas la ponencia polaca que defendía en este tema mantener la redacción maximalista de la declaración del 59. La Convención de la ONU sobre los Derechos de Niño de 20 de Noviembre de 1989 es tributaria de la doctrina jurídica norteamericana vigente desde los 70: degrada respecto al texto del 59 el valor del interés superior del menor, al dejar de ser la “consideración fundamental” para pasar a ser sólo “una consideración primordial” más (art. 3.1). Desaparece la preferencia por razón de sexo y recoge en su art. 18 el principio de coparentalidad.

En España, la Convención de 1989 forma parte del ordenamiento interno desde su ratificación y publicación en el BOE de 31 de diciembre de 1990. (aquí). La doctrina importada relativa al “interés superior del menor” ha impactado profundamente tanto el plano legislativo como el jurisprudencial.  Son características comunes a los dos ámbitos el mantener una concepción sustantiva y jerárquica del concepto, en lugar del procesal y competencial, como más bien correspondería a su origen histórico y a su directo entronque anglosajón. En el campo normativo, esta concepción se hace explícita en el art. 2 de la L.O. 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor: “En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo (sic) que pudiera concurrir”. Son múltiples las manifestaciones de la misma concepción en su aplicación por los tribunales, especialmente en el campo de las atribuciones de custodia. En otras materias destacan las SSTTSS (1ª) de 18 Feb. 2013 (rec. 438/2011), y 5 Febrero 2013 (rec. 1440/2010). La primera resuelve una demanda de protección de la intimidad por la publicación de unas imágenes robadas de un conocido aristócrata junto con sus dos hijos menores en Kenia. La sentencia condena a indemnizar sólo a los niños, por considerar sólo su derecho a la imagen jerárquicamente superior al derecho a la información. La segunda declara la nulidad de un contrato de trabajo entre un futbolista menor de edad y el FC Barcelona, amparándose en el “componente axiológico del interés superior del menor” para cargarse explícitamente nada menos que el principio de autonomía de la voluntad y el de representación legal de los hijos por sus padres.

El Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental de 19 de Julio de 2013 (aquí) responde a esta concepción del “interés superior del menor”, elevándolo a criterio rector de la regulación de las atribuciones de custodia en los conflictos familiares. Pero añade a lo anterior el importantísimo matiz de que, sin llenar de contenido el concepto en el concreto ámbito que regula, atribuye sin embargo al juez en el art 92.bis.1 CC competencias discrecionales para adjudicar la custodia, incluso contra la voluntad de los dos padres, con tal de que lo ampare formalmente en su personal interpretación del “interés superior del menor”. El art. 96. 1 y 2 traslada el  mismo esquema a la asignación de la vivienda: “el Juez resolverá lo procedente(¡)”.

No se trata de un concepto jurídico indeterminado, sino de algo peor. Puesto que la Ley proyectada no dice cual sea el estándar de “interés superior del menor” en materia de custodia (el art 92.3 i.f. menciona factores a valorar, pero no criterios de valoración), la discrecionalidad judicial se reconduce a una apelación no explícita a la equidad como criterio resolutorio.  Esto encaja con los sistemas anglosajones de creación judicial del Derecho, de donde procede la doctrina, pero entre nosotros está vetado por el art 3.2 del Código Civil, norma que, puesto que afecta al sistema de fuentes del Derecho, tiene relevancia constitucional.

Además, la ausencia de criterios legales sustantivos aboca a una dispersión decisoria total entre los distintos juzgados, que no sería susceptible de unificación jurisprudencial: el tribunal superior sólo podría controlar el mecanismo decisorio (la consideración al “interés del menor”), pero no el contenido de la decisión.  No sólo se estaría hurtando al Tribunal Supremo su función jurisdiccional unificadora y violando el esquema de fuentes del Derecho de los art 1.6 y 1.7. del CC, trasunto del principio constitucional de legalidad (art 9 CE).  Más allá de eso, se estaría vaciando de contenido sustantivo la posibilidad de recurso contra las decisiones de los tribunales inferiores, generando en los menores y en sus progenitores una indefensión contraria al art .24 CE.

Para ampararse en la legalidad internacional a nuestro legislador le bastaría con revisar las normas de desarrollo de los tratados ratificados por España. Los criterios “auténticos” de interpretación de la Convenciónde 1989 están recogidos en la “Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, emitida el 28 de Mayo de 2013 por el Comité de los Derechos del Niño (aquí). En materia de conflictos familiares aclara que la opción del Tratado es identificar el interés superior del menor con la coparentalidad. Apartado 67: “El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño.(…) Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso”.

En la misma línea, la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992, (aquí), declara: Parágrafo 14. En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño. 

Si se quiere salvaguardar la constitucionalidad de un proyecto de ley que aumenta sin precedentes el arbitrio judicial en contra de principios esenciales de nuestro sistema jurídico, ese contenido sustantivo debería ser incorporado al Código Civil como criterio decisorio. Hasta ahí, el Derecho; aparte, está la ideología.

La Diputación Provincial, esa gran desconocida…y algunos datos para empezar a conocerla.

Dentro de la compleja arquitectura institucional española, las diputaciones son grandes desconocidas para los ciudadanos. A aquellos que vivimos en comunidades autónomas uniprovinciales nos resulta particularmente ajena esta institución, pero el resto de los ciudadanos tampoco parecen muy familiarizados con las funciones que desempeñan. Si realizásemos una encuesta entre la población española probablemente la única función que podrían identificar los ciudadanos, y no todos, sería la de prestar apoyo y servicios a los municipios más pequeños. Concretar en qué consiste este apoyo no resultaría fácil para la mayoría de estos ciudadanos.

Por empezar con un poco de historia, las Diputaciones aparecen con la Constitución aprobada en Cádiz en 1812, que reorganiza el sistema de administración territorial del Estado. Las diputaciones nacen para gobernar las provincias. En el año 1833 se aprueba una nueva configuración en provincias que ha permanecida prácticamente inalterada hasta nuestros días. En la Constitución del año 1978 se establece que las Diputaciones deben prestar sus servicios a los Ayuntamientos que integran la provincia, para garantizar la solidaridad y el equilibrio entre los municipios, prestando mayor atención a aquellos que cuentan con menos recursos para poder cumplir con los servicios de competencia municipal. La principal norma legal que rige el funcionamiento de las Diputaciones es la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Uno de los aspectos que contribuye a la poca visibilidad de las diputaciones es su modelo de elección indirecta. El programa de gobierno, o los candidatos a Diputados provinciales, nunca se someten a un proceso electoral directo. Su elección, como refleja la Ley 7/1985, se realiza de forma indirecta a partir de los resultados de las elecciones municipales. Los votos obtenidos por cada partido político en las circunscripciones delimitadas por los partidos judiciales, determinan el número de diputados provinciales asignado a cada partido, que se elegirán entre los concejales o alcaldes. El Pleno de Diputados provinciales elige al Presidente de la Diputación. Los ciudadanos nunca visualizan a candidatos a diputados provinciales, o a presidentes de diputación, y aún menos asistirán a ningún debate sobre los programas o proyectos que abordarán las diputaciones. Este déficit de legitimidad democrática debería constituir por sí mismo una razón suficiente para cuestionar esta institución. No es la única.

A pesar de esta escasa visibilidad, las diputaciones manejan un presupuesto nada desdeñable. Las diputaciones provinciales gastaron en 2012, 5.382 millones, según los datos facilitados por el Ministerio de Hacienda. Esta cifra asciende al entorno de los 22.000 millones si se suman las diputaciones forales y los consejos y cabildos insulares. Las diputaciones forales, que cuentan con competencias específicas de recaudación de impuestos en los territorios forales suponen la mayor parte de este presupuesto. Dejando a un lado, para el objeto del análisis de este post, a las diputaciones forales, los más de 5.000 millones que gastan el resto de Diputaciones es una cantidad nada desdeñable. La deuda de estas administraciones asciende a 6.979 millones en el primer trimestre de 2013, frente a los 5.392 millones registrados en 2007, un 23 por ciento más desde el inicio de la crisis. Estos datos, recogidos en un informe del Círculo de Empresarios (ver aquí y aquí), deberían causar un notable estupor, especialmente si tenemos en cuenta que estas instituciones apenas si tienen competencias.

Las competencias de las diputaciones provinciales fueron reduciéndose a medida que se desarrollaba el modelo de comunidades autónomas. Dentro de las competencias típicas que podemos encontrar en una diputación, cabe identificar dos grandes grupos: servicios sociales, y cooperación con ayuntamientos / desarrollo de infraestructuras.

En el primer grupo, el de servicios sociales, se encuadran programas de empleo, de formación, de atención a dependientes, de apoyo a instituciones culturales, de apoyo a actividades deportivas, de ayuda a emprendedores, etc., etc. La mayoría de estos servicios se plasman en la concesión de subvenciones. Dentro de estos servicios, muchas diputaciones cuentan también con residencias para mayores, instalaciones culturales, o incluso hospitales propios.

En el segundo grupo, las diputaciones prestan servicios de cooperación con ayuntamientos, y de desarrollo y mantenimiento de infraestructuras en pequeños municipios de la provincia. En estos servicios se encuadra el apoyo de asesoría jurídica o de recaudación de los tributos. Las diputaciones también se encargan del mantenimiento de las carreteras y caminos provinciales, y de la construcción de infraestructuras como polideportivos o residencias en pequeños municipios, que por su cuantía, no pueden abordar con el presupuesto municipal.

Pero sin duda, lo que más llama la atención al analizar los presupuestos de las diputaciones es la cuantía del gasto de personal y servicios corrientes.  Entre el 30% y el 50% del gasto total de las diputaciones se dedica a personal. Otro 20%-30% es gasto corriente. Lo que deja en un exiguo 40% lo que realmente dedican las diputaciones a inversiones y programas.  Si añadimos los gastos corrientes de los organismos dependientes, esta cantidad podría reducirse al entorno del 20%. Este gasto de personal se produce en una institución que no presta servicios directos a los ciudadanos, y por tanto no cuenta entre su personal con médicos, profesores, bomberos, policías o jueces. Todo el personal de las diputaciones es personal dedicado a la gestión de los programas en que se plasma la ejecución de sus funciones. La mayoría de estos programas se reducen a la concesión de subvenciones. Imagínese una ONG que de todo el dinero que recauda para sus proyectos dedicase un 60% a su propia gestión y sólo un 40% llegase a los destinatarios de los proyectos. Normalmente calificaríamos a esta ONG de o bien contar con una gestión muy deficiente, o bien de ser una organización corrupta que se queda con el dinero que recauda. No es difícil trasladar estas mismas conclusiones, y estas dudas, al funcionamiento de las diputaciones.

Estos parámetros de gastos varían entre diputaciones, pero todos ellos se encuentran en rangos similares. Tomemos como ejemplo la diputación de Castellón, en su presupuesto consolidado (incorporando los organismos dependientes) del año 2013 encontramos las siguientes cifras (ver aquí):

 

 

Concepto

Gasto

%

Gastos de Personal

26.541.479,40

24,7%

Gastos Corrientes en Bienes y Servicios

18.157.412,49

16,9%

Gastos Financieros

2.597.955,79

2,4%

Transferencias Corrientes

45.147.190,88

42,1%

Gastos de Inversión

7.256.695,00

6,8%

Transferencias de Capital

7.598.002,02

7,1%

TOTAL

107.298.735,58

100,0%

 

Excluyendo los gastos derivados de activos y pasivos financieros, Castellón gasta el 41,7% de su presupuesto en gasto corriente. Abrir la diputación, sin prestar ningún servicio cuesta casi 45 millones de euros. El gasto en inversión y transferencias de capital suponen únicamente el 13,8%. Las transferencias corrientes, donde se enmarcan contribuciones a consorcios de bomberos, hospitalarios, y otras subvenciones ascienden al 42,1%. En esta partida se encuadrarían también las transferencias dirigidas a cubrir gastos corrientes de la administración paralela dependiente de la diputación (organismos y consorcios autónomos).

El caso de la diputación de Sevilla es similar. En su presupuesto consolidado del año 2013 (ver aquí), los gastos corrientes ascienden al 54,7%. Las inversiones suman un 18,3%.

Concepto

Gasto

%

Gastos de Personal

126.043.731,27

42,5%

Gastos Corrientes en Bienes y Servicios

36.014.672,06

12,2%

Gastos Financieros

5.287.895,55

1,8%

Transferencias Corrientes

74.805.697,55

25,2%

Gastos de Inversión

34.994.914,75

11,8%

Transferencias de Capital

19.197.033,62

6,5%

TOTAL

    296.343.944,80

100,0%

 

No es difícil sacar conclusiones a la luz de estas cifras.

En el año 2013 es difícil defender que los mismos servicios los presten tres niveles de la administración. La prestación de un servicio como el de teleasistencia para personas dependientes puede prestarlo el ayuntamiento, la diputación, o la autonomía, en un claro ejemplo de solapamiento y duplicidad de competencias, y disfunción en la actual organización de la administración española. No debería ser demasiado difícil argumentar que lo racional es que las diputaciones dejen de prestar la función de servicios sociales, que duplica a la que ya hoy prestan las comunidades autónomas o los propios municipios.

Los servicios de cooperación con ayuntamientos son las competencias más específicas de las diputaciones. En otros países de nuestro entorno, se optó hace tiempo por un modelo de ayuntamientos más grandes, que pudiesen prestar todos los servicios sin precisar apoyo de otra institución. España es prácticamente el único país de Europa que tras la segunda guerra mundial no abordó un proceso de fusión de municipios. No es tarde para incentivar la fusión de municipios. En cualquier caso, si no se llega a abordar este proceso, la atención a los municipios pequeños es un servicio que fácilmente podría prestar la comunidad autónoma, o la mera cooperación entre municipios.

Las diputaciones son instituciones que no eligen directamente los ciudadanos, que no rinden cuentas de sus actividades y de su gestión en ningún proceso electoral, que cuentan con una notable cantidad de dinero para subvenciones, y una nutrida nómina de empleados, poco acorde con las competencias y funciones que desempeñan. Esta situación es un caldo de cultivo perfecto para la corrupción, el clientelismo y el caciquismo. Escándalos como el de Baltar en Orense, o el de Fabra en Castellón, son solo la punta del iceberg de lo que podemos imaginar que sucede en las diputaciones provinciales.

El interés por mantener las diputaciones provinciales, o aún peor, por asignarlas nuevas funciones, no puede entenderse en ningún caso en beneficio de los ciudadanos. Las diputaciones constituyen la institución perfecta para que los partidos políticos puedan tejer redes clientelares, utilizando unas subvenciones poco justificadas, y para que estos partidos puedan emplear a allegados y simpatizantes, en instituciones con escasa tradición de rendición de cuentas. La defensa de las diputaciones solo se entiende desde la óptica de la partitocracia y de la interpretación de las instituciones como agencias de colocación y prestación de favores.

Hoy las diputaciones son una herencia de un pasado de caciquismo y clientelismo. Por higiene democrática, es una institución que debería desaparecer. Asignar sus competencias a las comunidades autónomas y a los municipios (actuales o fusionados) parece un ejercicio sencillo. La verdadera dificultad radicará en reubicar o despedir a los funcionarios o empleados laborales que hoy realizan funciones, cuando menos duplicadas, y en muchos casos innecesarias. Abordar esta tarea solo puede conducir a notables ahorros, y a una mejora de la calidad democrática de nuestro país.

El hurto del sufragio pasivo: una de las claves del éxito del nacionalismo

 

Cincuenta años después de que Martin Luther King pronunciase su famoso discurso, el muy ocurrente president de la Generalitat catalana ha recordado su sueño para proclamarse heredero de sus ideales. Para Mas, el revolucionario sueño del nacionalismo catalán (una de cuyas formulaciones más precisas es «¡Los impuestos para quien los paga!», en palabras de mi amigo Ángel de la Fuente) es perfectamente equiparable al de Luther King.

 

Esta singular comparación no ha ido más allá de provocar unas risas en algunos foros de prensa y Artur Mas ha podido salir de otro charco sin más pena que la del ridículo. Pero merece la pena sacarle punta al comentario, porque nos revela una de las claves que explican el éxito del nacionalismo en Cataluña. El caso es que Mas acierta al fijar el campo de observación, pues el daño a los derechos civiles es, en efecto, un asunto nuclear tanto en la lucha contra el racismo como en la normalización de los catalanes. Las conclusiones que cabe extraer de esta comparación, sin embargo, me temo que no son las que interesarían al muy ocurrente president.

 

Para empezar, una que salta a la vista es que si en Cataluña hay «negros», en el sentido del símil presidencial, éstos no son precisamente los catalanes con los que Mas se identifica y por ende representa. En lo que llevamos de democracia, si un colectivo en Cataluña puede lamentarse de haber visto sus derechos civiles atropellados ése no es, desde luego, el de los catalanistas. A estas alturas de la mentira, cualquier lector informado sabe que Cataluña es uno de los pocos lugares de Occidente (¿el único?) donde el grueso de las medidas de discriminación positiva (especialmente generosas en Cataluña) ha beneficiado al colectivo ya discriminado positivamente por nacimiento. La minoría catalanista gozaba a principios de le transición de una privilegiada situación económico-social, y es a favor de ella que se levantó la barrera de la identidad. De ahí que tras años de actuación gubernamental, la movilidad social se ha reducido en Cataluña.

 

Pero en este post no me interesa tanto denunciar el censurable proceso de ingeniería social llevado a cabo en Cataluña a lo largo de las últimas tres décadas, como poner el foco en una de las causas que, a mi juicio, más han contribuido a que ese mecanismo de conversión haya tenido un éxito notable. Me estoy refiriendo al grave detrimento que la gran mayoría de los catalanes sufrieron al iniciarse la transición en uno de sus derechos civiles básicos: el sufragio pasivo.

 

Ya señaló Carl Schmitt, filósofo de cabecera de Francesc Homs, que estos derechos de participación política «no son para extranjeros, porque entonces cesaría la unidad y comunidad política y desaparecería la posibilidad de distinguir entre amigos y enemigos», y es común en las Constituciones reservarlos a los ciudadanos del Estado; pero el nacionalismo ha enriquecido esta doctrina ampliando en su provecho el alcance del término «extranjero».

 

Conviene recordar que cuando se abrió el juego al debate político público, tras el tiempo de silencio de la Dictadura, el porcentaje de catalanes que hablaban con normalidad catalán no superaba el 20% de la población. Y si a ello se sumase el requisito de dominar la lengua catalana con la competencia que se le debe exigir a un representante político, el porcentaje de ciudadanos que entrarían dentro de este sufragio pasivo «censitario» sería muy inferior al apuntado.

 

Si en tiempos de la Dictadura el activismo político había aglutinado el antifranquismo y el nacionalismo (de modo que era perfectamente posible hacer política en castellano para reclamar, por ejemplo, el derecho de los catalanohablantes a recibir educación en su lengua materna), desaparecido el primer elemento, el nacionalismo pasó a ser la única argamasa. Los nacionalistas institucionalizaron la barrera social de la lengua y sus circunstancias, mientras que los catalanistas de izquierda renunciaron a eliminar esa barrera y en su lugar optaron por fomentar la ingeniería social encaminada a ayudar a saltarla a los millones de catalanes que habían quedado al otro lado del muro (sobre este proceso, sígase el debate entre Félix Ovejero y Albert Branchadell).

 

Así, de un plumazo, el catalanismo dejó fuera de juego a la competencia. Aproximadamente un 85% de los ciudadanos de Cataluña vieron cómo se les hurtaban derechos básicos en aras de la construcción nacional. La mayoría empezó a aprender a ser silenciosa en el inicio de la transición, al aceptar como algo natural que su incompetencia en catalán los convertía en ciudadanos no aptos para el liderazgo político (la tropa era otra cosa, como demostró el PSC, siempre que asumiese que la generación de ideas, discurso y estrategia política no les correspondía a ellos). Gracias a ello, la minoría nacionalista pudo disfrutar de barra libre para fijar desde un principio las líneas maestras de lo que sería la política durante los siguientes treinta años. Incluso hoy, partidos como Ciudadanos o UPyD, comprometidos en derribar estas barreras, tienen enormes dificultades para escoger como cabezas de cartel a candidatos que no sean perfectamente bilingües.

 

En fin, dejamos para otro momento nuestra reflexión acerca de si la existencia de este requisito es legítima, pertinente o éticamente sostenible. Lo que me importa señalar aquí es, en primer lugar, que esa limitación al sufragio pasivo ha existido en Cataluña, en la práctica, en la forma de un efectivo techo de cristal, y en segundo lugar que esa barrera ha determinado el mapa político catalán, y en consecuencia la realidad de Cataluña, favoreciendo que los intereses soberanistas de quienes en 1978 eran una exigua minoría de catalanes acabaran siendo aclamados por 120 de los 135 parlamentarios catalanes el 30 de septiembre de 2005.

 

El Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo y la doctrina “Parot” (una reflexión política final)

Con este mismo título escribí un post el 12 de julio de 2012, con ocasión de la sentencia dictada dos días antes por la sección tercera de ese Tribunal. Ayer, la Gran Sala la ha confirmado íntegramente. Ya manifesté en su momento mi conformidad con esa sentencia (no confundamos el Derecho con la moral ni con la política, por favor) y las escasas posibilidades de éxito del recurso. Por ese motivo, a cualquier interesado en su argumentación técnica le recomiendo leer simplemente ese primer post. Tampoco me parece procedente hablar ahora sobre el alcance ejecutivo de la sentencia ni de la posible “ingeniería jurídica” –en palabras de algún ministro- al objeto de mitigar sus efectos. En este blog nos creemos de verdad el Estado de Derecho y nos repugnan los subterfugios para eludirlo todavía más que los efectos de este fallo.

Sin embargo, lo que nos debe interesar mucho más en este momento es la lectura política del caso, porque de este escándalo -y sin duda lo es el que salgan a la calle terroristas sin cumplir apenas un año por asesinato- no tiene la culpa el TEDH, pese que así nos lo quieran presentar. En realidad, este bochornoso caso no es más que otro a añadir a una larguísima cadena (Faisán, Sortu, Bárcenas…) que ha caracterizado y sigue caracterizando la vida política española, y que responde siempre al mismo principio: la huida de la responsabilidad política.

Y ustedes se preguntarán: ¿y qué tiene que ver esta sentencia con el caso Faisán, con el caso Bárcenas, con el caso Sortu, y con tantos otros con los que nos encontramos todos los días en los periódicos? Muchísimo, y explicarlo es la finalidad de este post.

En el primero de la serie escribía lo siguiente:

“Mientras se mantenía este régimen penitenciario, que ahora se considera tan liviano y escandaloso, y se rechazaban las reclamaciones para endurecer las penas a los terroristas como demagógicas, los gobiernos de turno de la UCD y del PSOE se implicaban en una guerra sucia contra ETA por el que les aplicaban la pena de muerte sin reforma legal ni juicio previo. Y me interesa destacarlo porque esa actitud, que bajo otra forma menos grave persiste hoy en día, es exactamente lo que esconde este caso: conviene evitar la responsabilidad política que implica actuar conforme a las reglas del Estado de Derecho si puedes arreglar el asunto de otro modo menos comprometido. El problema es que, si bien mientras todo eso quedaba en casa, donde las reglas están contaminadas, no pasaba casi nada, cuando sales fuera y te sometes al juicio de uno que se las cree de verdad, te dan para el pelo. Efectivamente, cuando después de muchas horas de esforzado trabajo resultó que esos terroristas habían redimido un montón de días y que estaban a punto de salir a la calle sin llegar a ver cumplidos ni veinte años de prisión, pese a toda la sangre derramada, saltaron las alarmas en la opinión pública. Así que, primero el TS (STS 28-2-2006), variando su doctrina anterior, y luego el TC (STC 69/2012, entre otras) preocupándose más por la política que por el Derecho, como desgraciadamente suele ser aquí habitual, quisieron evitar ese escándalo del que la clase política española era la única responsable, e hicieron una interpretación forzada de las normas con la finalidad de evitarlo.”

La semejanza es evidente, porque en todos esos casos que hemos citado el modus operandi es siempre el mismo: actuar al margen de las normas para no pagar el coste político y, cuando el escándalo estalla, como suele ser inevitable, mirar para otro lado confiando en que alguna otra institución del Estado, especialmente la judicatura, asuma la responsabilidad de arreglar decorosamente el desaguisado.

El caso Faisán reveló la intención del Gobierno del PSOE de negociar con ETA a espaldas de la opinión pública para no pagar el coste político. Pero como se estaba actuando en completo secreto fue necesario infringir las normas organizando un chivatazo para evitar detenciones que pudiesen perjudicar esa negociación. Todo ello en la confianza de que, en el peor de los casos, los tribunales ya se encargarán de cerrar el círculo sancionando levemente a los testaferros policiales (bajo la presuposición de que había efectivamente una negociación) como así ha ocurrido. El caso Bárcenas ha revelado la intención del Gobierno del PP de subir el sueldo a sus políticos e incrementar la financiación de su partido, pero como no se quiere asumir el coste político de plantearlo abiertamente, se actúa discretamente vulnerando las normas por la vía de pagar en B y financiarse ilegalmente. La idea, por supuesto, es que los tribunales serán incapaces de probar nada, para lo que destruir pruebas impunemente siempre ayuda. Hacer política por otros medios, evitando así el coste político correspondiente, está en el corazón de la sentencia del TC en el caso Sortu, como comentamos en su momento.

Todos estos casos tienen siempre el mismo común denominador: la total negativa a asumir la responsabilidad política. Es decir, si no hay condena penal a un político, no hay responsabilidad de ningún tipo. Da igual que todo el mundo sepa que la responsabilidad de mantener esa legislación penal mientras se organizaba una guerra sucia, o de negociar en secreto mientras se informaba a los terroristas de su detención, o de bajar el sueldo a los empleados públicos mientras ellos se los pagaban en B, fuera de los políticos de turno. Da igual, ¡incluso aunque la veracidad de esos datos se deduzca claramente de las sentencias, como ocurre meridianamente en la del caso Faisán! El tribunal dice que condena levemente porque los policías no querían perjudicar la negociación que estaban realizando sus jefes, ¡pero los políticos que estaban al cargo no se dan por aludidos! En definitiva, si en España un juez no condena en firme al correspondiente político, no pasa nada de nada.

Por eso resulta tan importante para nuestra partitocracia controlar políticamente esas instituciones teóricamente independientes, y de ahí la colonización que hace de todas ellas: en primer lugar, para evitar que esa actuación al margen de las normas sea sancionada; en segundo término, para conseguir de una manera torticera lo que no se quiso afrontar de forma pública y transparente. Dos manifestaciones de la huida de la propia responsabilidad –jurídica la primera y política la segunda- pero muy ligadas entre sí y con un efecto común devastador: sin control a posteriori, la responsabilidad a priori degenera y tiende a desaparecer; siempre en perjuicio de los sufridos ciudadanos, claro, porque como consecuencia de todo ello no existe ningún incentivo para actuar conforme a las reglas del Estado de Derecho.

Por ese motivo, el perjuicio existe en todo caso, pero se aprecia especialmente cuando fracasan los medios de huida de la responsabilidad (por ejemplo, porque esas instituciones auxiliares no se controlan al estar fuera de alcance) y el consiguiente resultado práctico es desastroso, como ha ocurrido ahora con la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación a la doctrina “Parot” y la consiguiente puesta en libertad de tantos criminales.

Ayer afirmó el PSOE en un comunicado oficial “que le repugnan las consecuencias que la aplicación de la sentencia puede tener”; “acatamos esta sentencia como también lo hicimos con la interpretación que hizo el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional”, ha dicho Oscar López, para cuyo partido “no puede costar lo mismo matar a una persona que a 24”. El PP se remite a los Tribunales a la hora de aplicar el fallo, y recuerda que siempre ha estado a favor de la doctrina “Parot”. Muy bien, entonces, ¿quién es el responsable de este desaguisado? Ah, se me olvidaba: el TEDH.

Conferencia en Harvard: “Poder y dinero en las sociedades cotizadas: vuelta a los principios”

Este año le ha tocado a un servidor representar al Colegio de Madrid (designación que agradezco mucho a la junta) en el Seminario que el departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense, junto con el Real Colegio Complutense en la Universidad de Harvard y Law School organizan en esta última. Se trata de una fabulosa iniciativa que se debe a Juan Sánchez-Calero (que ha publicado en este blog) y que propende a varios fines: el académico puro; el conocimiento de una universidad puntera en el mundo a través de la presencia física en ellas y de conferencias que se reciben de profesores de Harvard; y al conocimiento mutuo entre diversos sectores y profesiones del Derecho en un ambiente distendido. En mi opinión, todos esos objetivos se han cumplido este año, con exceso. Cabe decir que asistieron varios colaboradores del blog, como Matilde Cuena o Blanca Villanueva, y muchos otros que estoy convencido que lo serán.

Con el tema que elegí pretendía hablar de algo genérico, más de un perfil de editor de ¿Hay Derecho? que de notario (para evitar ponerme en el terreno estricto de los avezados profesores de Derecho mercantil y en el específico leit motiv del Seminario, la reestructuración bancaria) y lo cierto es algunas cuestiones ya las había tratado en el blog: en este post cuya lectura sugiero como introducción, y también en el comentario a libros como el de Galbraith “La economía del fraude inocente” o en el del documental “Inside Job”. También influyó en ello la formación de la comisión de expertos para tratar la cuestión del gobierno corporativo, que acaba de evacuar su informe y que merecerá post aparte. Pero en la conferencia he tratado de ir un poco más allá y no me he limitado a constatar la realidad sino que he intentado interpretarla y hacer alguna propuesta. Todo un atrevimiento.

Es indudable que sobre estas cuestiones se puede hablar –y se ha hablado – mucho y desde muchos puntos de vista: el desplazamiento del poder de la junta al consejo y su necesaria revitalización; si han de mantenerse planteamientos exclusivamente orientados al incremento del valor de la acción o deben tenerse en cuenta también los intereses de otros interesados –los llamados stakeholders– como trabajadores, medio ambiente, etc. Respecto de ello mantengo una postura más bien ecléctica, pues es preciso reconocer que la empresa naturalmente debe tender hacia un incremento del valor de las acciones y al mismo tiempo tener en cuenta otros intereses implicados.

Pero no tengo una postura tan ecléctica en relación al papel que el Derecho ha tenido en los últimos tiempos en relación a las malas prácticas en el hoy llamado Gobierno Corporativo y también en la Responsabilidad Social Corporativa. En la conferencia mantengo que la crisis en una buena obedece a que ha habido manga ancha con las grandes empresas, revelada con una falta de regulación consciente en materias como la de los productos financieros,  en la admisión de conflictos de intereses importantes en materia de auditoría y contabilidad, en el descontrol absoluto en lo que se refiere a remuneraciones excesivas orientadas al corto plazo, que generan malos incentivos, así como poco rigor en materia de responsabilidad, lo que resulta evidente a la vista de los pocos directivos que han sido severamente castigados por el desastre; todo ello convenientemente encauzado en una técnica reguladora, la de los Códigos de Buen Gobierno, consistente en fomentar la adopción de estas recomendaciones por las sociedades cotizadas y la imposición de la obligación de transparencia y explicación, formulada bajo el cómodo principio del “cumple o explica”, que impone a los incumplidores la obligación de decir por qué no han cumplido, pero no la de cumplir (salvo los escasos supuestos en que se convierten en ley). Podrían ponernos a los contribuyentes esa misma técnica legislativa, ¿no?

En un segundo bloque de consideraciones, trato de enmarcar esta realidad en unos fundamentos más amplios, que no se me escapan. En esta situación ha influido, sin duda, el factor de la fagocitación del Derecho por la Economía, a lo que ha ayudado mucho la teoría contractual de la empresa, que configura esta como un simple nexo de contratos, básicamente el de agencia, en el que el elemento decisivo para disciplinar las conductas, más que controles internos o externos, es el mercado. Ello, traducido a nuestro campo, significa que el Derecho debe limitarse a minimizar los costes de transacción, estableciendo normas simplemente dispositivas y en caso de que no haya acuerdo, deberá asignar la solución que previsiblemente habrían adoptado las partes. Esto, evidentemente, reduce al Derecho a ser un simple comparsa de los intereses de los contratantes, con omisión de los terceros y de la comunidad en general. Para criticar este panorama, echo mano del último libro de Michael J. Sandel, “Lo que el dinero no puede comprar”, que denuncia brillantemente la mercantilización de muchos aspectos de nuestra vida, lo que lleva en su opinión a la corrupción de algunos de ellos, y pone sobre la mesa la evidencia de que tras la crisis no ha habido una reflexión profunda sobre el papel del mercado, como inicialmente parecía que iba a ocurrir.

Un segundo factor de importancia en esta cuestión es el cambio social y filosófico de los últimos cincuenta años: la posmodernidad. Es evidente que tras la segunda guerra mundial, el ideal de la razón que impone la necesidad de someter al individuo en reglas uniformes y estandarizadas al hilo de una determinada interpretación unitaria de la vida (los llamados metarrelatos: religiones, filosofía, ideologías…) empieza a hacer aguas a la vista de las tragedias bélicas y los totalitarismos a que dio lugar y frente a la conducta estandarizada y normalizada, sujeta a disciplina, se empieza a imponer el llamado proceso de individuación, en el que lo que prima es la manifestación de los deseos personales sin sujeción a coacción o a planteamientos globales, el consumo y el carpe diem (Lipovetski, Bauman, Beck). Este es el caldo de cultivo en el que se cuece la situación que estamos tratando: seducción, no coacción.

Un tercer factor, que me parece interesante, es el del paralelismo que esta situación mercantil tiene con la política: el desplazamiento del poder al ejecutivo con una práctica devaluación del principio de separación de poderes ha convertido al parlamento en un zombi, más muerto que vivo. Y quizá ello es más que un simple paralelismo: hay una conexión de fondo mostrada en el triunfo de las élites extractivas, categoría manoseada pero útil, que muestra cómo por medio de la corrupción o por medio de otras instituciones menos evidentes como la puerta giratoria o revolving door no es inimaginable una postura de lenidad por las autoridades y de otorgamiento de una regulación complaciente o incluso autoestablecida.

En el bloque final, me planteo qué habría que hacer ahora, a lo cual aventuro que no basta con hacer dos o tres retoques (como pretende, a mi juicio, hacer el informe de la comisión de expertos), sino que es preciso un verdadero cambio de paradigma mental y jurídico que considero debe contener estos ejes:

Primero.- El Derecho tiene un fin en sí mismo, como categoría independiente de la economía, pues no todo lo eficiente es justo, y el Derecho no debe renunciar a su vocación conformadora de la sociedad, a su voluntad de hacer reales los ideales que se consideran imprescindibles para la convivencia. Dworkin, Hart y otros muchos lo han propuesto de diversas maneras, pero muchos juristas tienen todavía síndrome de Estocolmo para con la Ciencia económica.

Segundo.- El Derecho ha de ser eficiente. En la búsqueda de lo justo, el Derecho ha de buscar los medios necesarios para obtener sus fines. Hacer que la gente haga lo que uno se propone no es tan fácil. Los instintos del ser humano, aunque estemos en la era tecnológica, siguen siendo los mismos: honor, poder, sexo, dinero…que son fuertes estímulos que no siempre es fácil controlar. El Derecho, más un arte que una ciencia (ars boni et aequi, decía Celso) y consiste en saber intuir qué parte de coacción y qué parte de seducción es preciso imprimir a las situaciones, igual que ocurre en la educación o en la jardinería. Es, pues, una cuestión de dosis y no de dogmas, lo que en política internacional tiene el correlato de la llamada teoría del poder inteligente de Joseph Nye, que aboga por la combinación de poder duro y blanco, según las situaciones.

En consecuencia, los Códigos de Buen Gobierno, aunque puedan cumplir alguna función, no pueden ser el mecanismo legislativo principal en cuestiones críticas; pero, ello no significa que haya que hacer más leyes y regular todo al mínimo detalle, pues ello más bien produce inseguridad jurídica y confusión e incluso favorece a quienes se trata de regular con hojarasca y resquicios, regulaciones especializadas que hacen olvidar los principios generales de responsabilidad por los actos propios, prohibición de la autocontratación y equilibrio de las prestaciones. En la conferencia me extiendo en algunos ejemplos de cuestiones que es necesario modificar: responsabilidad de los administradores, remuneración de los consejeros, conflicto de intereses.

Tercero.- El Derecho ha de ser realista. Es evidente que los mercados son globales y muy competitivos y que el mundo, particularmente el financiero se ha hecho muy complejo y tiene un equilibrio precario, como las colonias de termitas. También que hay instituciones que quizá no se van a recuperar, como la junta de accionistas. Ello significa que hay que regular con mesura y con valentía, siendo conscientes de que la realidad ha cambiado. Ahora bien, sin reforma de las instituciones políticas y reguladoras será muy difícil que las normas se creen y se hagan cumplir.

Y cuarto.- El Derecho es necesario, pero no suficiente. La posmodernidad nos ha traído un mundo público lleno de normas y un mundo privado sin normas (Javier Gomá). Pero la anomia de la vida privada fomenta conductas que se proyectan públicamente en conductas antosociales y el Estado solo puede reprimirlas hoy con coacción. Se impone un proceso recivilizatorio que haga inexcusable el desarrollo de conductas éticas también en el mundo público.

 

Informe Greco: a examen la financiación de los partidos políticos españoles (II). El “pay to play”

Como continuación de nuestro post anterior examinaremos a continuación como nuestra partitocracia (que claramente no cree en las bondades del sistema de control de la financiación de los partidos salvo de boquilla) elude las principales recomendaciones del Consejo de Europa en cuanto al “pay to play”, es decir, el pago a los partidos a cambio de favores públicos (contratos, subvenciones o regulación más favorable). Todo siguiendo el informe GRECO cuyas sucesivas ediciones pueden encontrar aquí.

Ya hemos hablado en el post anterior de la posibilidad legal de eludir la prohibición de donaciones de contratistas de las AAPP de financiar a los partidos que las controlan por el sencillo método de hacer las aportaciones a las   fundaciones y asociaciones vinculadas con ellos dado que la Ley Orgánica 5/2012, deja  claro que las empresas contratistas con la Administración pueden efectuar donaciones sin restricción alguna  (pues no se les aplica el límite de 100.000 € anuales) a las fundaciones y asociaciones vinculadas a los partidos políticos (Disposición Adicional Séptima. aptdoTres.a). Eso sí, cuando sean en metálico (no en especie) y superiores a 120.000 euros anuales deberán ser aprobadas por el órgano o representante competente (del donante) en cada caso y habrán de formalizarse en documento público. En todo caso, sólo se consideran donaciones a las que liberalidades destinadas a financiar genéricamente los gastos generales de la fundación o de la asociación.

Así, por ejemplo, cumpliendo con la estricta legalidad, una empresa que pretende contratar con la Administración puede efectuar donaciones a una fundación o asociación vinculada al partido político que controle la Administración contratante; esa donación además puede ser del importe que estime oportuno, se supone que el importe estará en consonancia con el “premio” que se espera recibir a cambio. Eso sí, si se el donante es una persona jurídica y la donación supera los 120.000 euros anuales, donante y donatario deben documentar la donación en escritura pública y el donante debe acreditar con el consentimiento del órgano social competente, lo cual es un avance, por lo menos los consejeros no pueden decir que ignoraban que su empresa se dedica a jugar al “pay to play” . Pero si, como es habitual -según nos hemos enterado por los papeles de Bárcenas- el donante fracciona la donación en varias anualidades por importe inferior al límite de los 120.000 euros no pasaría nada, no teniendo ningún reflejo en los Informes del Tribunal de Cuentas.

Además lo que haga la fundación o asociación con esos fondos es otro misterio, pues no tendrá reflejo en los Informes del Tribunal de Cuentas, dado que  las fundaciones y asociaciones vinculadas no consolidan sus cuentas con las de los partidos políticos. Los informes de tan digno Tribunal se limitan a efectuar un análisis de regularidad (esto es, que se ajustan a los límites legales y que tienen reflejo en la contabilidad) de las aportaciones que reciben estas asociaciones y  fundaciones, pero no analizan sus gastos. Aún así hay que observar un pequeño “avance” en el hecho de que la Ley Orgánica 5/2012 amplía la fiscalización del Tribunal a las aportaciones, esto es a todo tipo de ingresos y no sólo a las donaciones como señalaba la Ley Orgánica 8/2007.

También es interesante destacar en relación a las cuentas de las fundaciones y asociaciones vinculadas que la Ley no contempla la consolidación, apartándose nuevamente con ello de la Recomendación 2003(4), que en su artículo 11 señala específicamente que los partidos políticos presentarán cuentas consolidadas con sus entidades dependientes. En todo caso, con la legislación vigente resultaría imposible la consolidación de cuentas pues las fundaciones y asociaciones ni están obligadas a consolidar sus cuentas con la de los partidos, ni a presentar sus cuentas anuales al Tribunal, ya que este órgano sólo está obligado por la Ley a fiscalizar las aportaciones que reciben las fundaciones y asociaciones (antes de la reforma de 2012 tan sólo de las donaciones) por lo que dichas entidades sólo estarían obligadas a presentar una relación de dichas aportaciones. Adicionalmente, el Tribunal podría pedirles que presenten sus cuentas anuales y demás documentación contable, así como el informe de auditoría externa solo si tuvieran legalmente la obligación de auditar sus cuentas.

Menos problema tiene  una empresa que pretenda contratar con la Administración pero que no tenga en ese momento ningún contrato vigente con la administración puede efectuar donaciones directamente a un partido político, inferiores a 100.000 euros anuales, cumpliendo igualmente con la más estricta legalidad.

Conviene aclarar que en ninguno de estos casos las donaciones citadas serían objeto de especial mención en un Informe del Tribunal de Cuentas que simplemente se limitaría a sumar su importe al de otras donaciones que se pudieran haber recibido para ofrecer un dato global. Es más, en el caso de tratarse de una donación que no se ajusta a los límites legales se haría constar simplemente esa circunstancia en el Informe de Fiscalización, pero no se publicaría la identidad del donante. Si que daría lugar a la imposición de la correspondiente sanción, pues aceptar donaciones que contravengan los límites legales se configura como infracción. El problema es que la Ley Orgánica 8/2007 “se olvidó” de establecer un plazo legal de prescripción de la infracción, lo que tiene su miga porque el establecimiento de un plazo de prescripción para las infracciones conviene a la seguridad jurídica y ha de ser considerado un elemento esencial en la regulación de las infracciones; este olvido fue solventado por la Ley Orgánica de marzo de 2012 que establece un plazo general de prescripción de 4 años (como el de las infracciones tributarias, para entendernos).

De todas formas visto el ritmo que lleva actualmente el Tribunal de Cuentas (se ha aprobado en 2013 el Informe sobre la contabilidad de los partidos políticos de 2008) no parece que esta sea una cuestión que deba preocupar demasiado a los responsables de los partidos políticos y entidades vinculadas a los mismos. Cuando el Tribunal de Cuentas llega, ya está todo prescrito, ya nos lo ha explicado el Presidente del Tribunal de Cuentas (Vocal durante muchos años a propuesta del PP) como si la cosa no fuera con él.   ¿Se imaginan la que se organizaría si a la Agencia Tributaria le prescribieran todas las infracciones tributarias? Ah, pero es que estamos hablando de ciudadanos, no de partidos.

Otra cuestión interesante que se suscita es que las Fundaciones vinculadas a los partidos políticos (lógicamente sólo a los partidos que “tocan poder”, pues las donaciones efectuadas a fundaciones de partidos minoritarios o son inexistentes o de muy escasa cuantía) son muy proclives a firmar “convenios de colaboración” con entidades privadas, de las cuales desconocemos todo (si son entidades financieras,  constructoras, empresas del IBEX, etc, etc). Así se pone de relieve en el último Informe de Fiscalización aprobado  en lo referente a Fundaciones vinculadas al PP (FAES, FUNDESCAM) o al PSOE (Fundación Jaime Vera, Fundación Perspectiva para Castilla y León) o Unió Democrática de Cataluña (Fundación INEHCA). En estos casos el propio Tribunal de Cuentas considera que, ante la falta de equivalencia de las prestaciones, dichos convenios encubren donaciones y así se les ha tratado.  En plata, se trata de otra fórmula de “pay to play” absolutamente opaca y fuera de control. Y que es bastante utilizada, por cierto.

Con relación a la otra importante cuestión de  la transparencia de las donaciones percibidas a fin de ofrecer a la ciudadanía información útil para “ayudar a identificar vínculos económicos cuestionables y la posible corrupción en el sistema de financiación de partidos”, que es propósito esencial de la Recomendación firmada en 2003 por España, cabe señalar que ni la reforma de la Ley de Financiación de marzo de 2012 ni el Proyecto de Ley de Transparencia actualmente en tramitación ante el Senado contemplan la publicidad de las donaciones efectuadas a los partidos políticos y a sus entidades vinculadas como ya explicamos en el post anterior. Tampoco los Informes del Tribunal de Cuentas, que son de regularidad, ofrecen información significativa para identificar a los donantes, aún en el caso de donaciones que no se ajustes a los límites legales. Como hemos visto en el post anterior la excusa es la “seguridad” de los donantes, aunque más bien parece una excusa para consagrar la seguridad de que no se va a saber quien está jugando al pay to play…aunque realmente parece que en España toda empresa importante que aspire a contratar con el sector público tiene que jugar con estas reglas so pena de quedarse sin cuota de mercado.

En resumen, las previsiones contenidas en la Recomendación 2003(4) que tienen por objeto ofrecer a la ciudadanía información útil respecto a la eventual existencia de vínculos económicos discutibles entre los partidos políticos y las empresas donantes resultan, conforme a la Ley Orgánica de Financiación de los Partidos Políticos, de imposible cumplimiento en nuestro país y no parece que, de momento, la situación pueda cambiar. A la vista de la regulación legal y del escaso interés de las autoridades españolas en este asunto, GRECO, si bien mostró su preocupación tal y como consta en los epígrafes 71 y 76 del  Informe de Evaluación sobre Transparencia en la Financiación de Partidos Políticos en España de 2009,prescindió de efectuar recomendación alguna al respecto.

Nos dejan por imposibles.

España siempre pierde

 

Tal y como está planteado el perverso debate de la secesión catalana, España siempre pierde. Ese es uno de los problemas que plantea la perniciosa cuestión catalana de mantenerse las inercias actuales. Mientras que la negociación constituyente de 1978 fue afrontada entonces por todas las partes con una estrategia de negociación basada en el principio “ganar-ganar”, ahora, y desde que comenzó a tramitarse el nuevo Estatuto de Autonomía, el inevitable proceso negociador que -querámoslo o no- ya está en marcha, solo puede entenderse en términos “ganar-perder” o “perder-perder”.

Una diferencia fundamental entre un nacionalismo disgregador como el catalán y un nacionalismo integrador como es actualmente el español (a pesar de que algunos pretendan equipararlos), radica en que mientras el segundo ha permitido, en especial durante el último medio siglo, unas relaciones y sinergias que en términos generales han aprovechado a todos basadas en una estrategia colaborativa, la negociación entre nacionalismos disgregadores solo permite adoptar estrategias de negociación basadas en el principio “ganar-perder”, de forma que solo una de las partes gane a costa de la otra y, en ese proceso, siempre cabe la posibilidad de que ambas –en términos globales-, terminen perdiendo respecto de la situación de partida.

Si como colofón a este proceso se alcanza un acuerdo por el que Cataluña adquiere una posición de mayor privilegio dentro del reparto de los recursos nacionales en detrimento del resto de las comunidades autónomas –tanto si se alcanza un nuevo acuerdo de financiación más ventajoso, como si se acepta la falaz tesis del Estado asociado, con la que conservarían todas las ventajas de pertenecer a una entidad superior de las dimensiones y relevancia de España y, por ende, de la Unión europea, pero eludiendo muchas de las cargas que ello comporta-, el resultado ¿final? sería que Cataluña gana pero que el resto de España pierde.

Si, finalmente, los separatistas triunfan en sus objetivos –un escenario cada vez más plausible- y se produce una declaración unilateral de independencia, todos perderemos. Con la secesión de aproximadamente una quinta parte de su territorio y población, España perdería peso específico dentro de Europa (tanto demográfico como económico) y haría aún más perceptible su decadencia en el contexto internacional; se agravaría la crisis institucional interna y se abriría la puerta a nuevas secesiones aunque, también es posible que, en lo económico, pueda servir de revulsivo para que en otras regiones empiecen a producirse bienes, productos y servicios para cubrir el vacío que actualmente ocupan las empresas catalanas. Pero Cataluña también perdería, como muchos economistas han puesto de manifiesto, pues al quedar en un principio fuera de la UE se encarecería el acceso de sus exportaciones a sus principales mercados, acrecentaría sus gastos al tener que hacer frente a servicios que ahora tiene cubiertos bajo el paraguas español y tendría dificultades para financiar su importante deuda pública. Difícilmente podría mantenerse el nivel de vida que ahora tienen sus ciudadanos y muy posiblemente entrará en una difícil situación económica que incrementará las tensiones y conflictos sociales. En definitiva, de una manera u otra todos pierden. Dejo que sean otros los que jueguen al estéril ejercicio de valorar quién pierde más.

Pero incluso en este escenario, los nacionalistas pretenden actuar como auténticos jugadores de ventaja y se guardan en la manga la carta de la doble nacionalidad por si surge esa previsible crisis económica que dificulte el mantenimiento de los servicios públicos en su territorio. Así, aunque Cataluña se independice, muchos catalanes podrían mantener inicialmente la doble nacionalidad. Es más, la legislación actual (artículos 17 y siguientes del Código civil) inspirada en el criterio de la estirpe más que en el de la territorialidad y que está pensada para favorecer la conservación de la españolidad en los descendientes de los emigrantes en Latinoamérica, implicaría que, aunque la secesión comportara de forma preceptiva la elección entre una nacionalidad y otra, nada impediría que, más tarde, una parte importante de la población catalana descendiente de los inmigrantes de otras regiones de España pudiera volver a recuperar su nacionalidad española y, en caso de irles mal las cosas en esa nueva Cataluña independiente, retornar a la tierra de sus ancestros para convertirse en una carga añadida. Alterar los requisitos para la adquisición de la nacionalidad por esta causa generaría perjudicar también a los descendientes de españoles en el extranjero.

Nuevamente todos pierden, pero de mantenerse las actuales reglas del juego, lo que quedara de España tras la escisión siempre perderá más. De una manera u otra –ya llegará el momento de exigir responsabilidades- nos hemos dejado arrastrar a un proceso negociador perverso en el que, salvo algunas élites extractivas catalanas y no catalanas, los españoles tanto de dentro como de fuera de Cataluña no tenemos nada que ganar. Desde este punto de vista resultaría comprensible la actitud del Gobierno de no querer jugar esta partida de poker con cartas marcadas.

Mientras reflexiono sobre estas cosas, me viene a la memoria un viaje que hice de joven. Corría el verano del año 1985 cuando un grupo de amigos nos fuimos en tren  a recorrer Europa. Con nuestros sacos de dormir y tiendas de campaña fuimos acampando por distintos sitios y, durante algunos días atravesamos lo que por entonces aún era Yugoslavia. Cuando estuvimos en Zagreb conocimos un joven muy simpático que hablaba inglés y se ofreció a enseñarnos la ciudad. Pasamos una mañana muy agradable pero de sus explicaciones, cada poco, podía vislumbrarse un notable desencanto con el estado yugoslavo y al mostrarnos el edificio del Parlamento de Croacia recuerdo que se quejaba  con resquemor de que allí no se decidía nada, sino que todo se resolvía en Belgrado. Más tarde, en el tren que nos llevaba a la costa dálmata, un grupo de jóvenes con los que entablamos conversación, nos preguntó con cierto resentimiento qué cómo se nos había ocurrido hacer turismo en aquel “fuck country”.

En general, ninguno podía suponer que pocos años más tarde sucedería la sangrienta guerra civil que asoló esa región y a aunque nos llamó la atención la actitud que vimos, la interpretamos como un desencanto por la sociedad comunista entonces imperante más que con las disputas territoriales que luego salieron a la luz. En cualquier caso, existen pocas dudas de que entonces aquellos nacionalismos disgregadores yugoslavos perdieron el control de un proceso de negociación basado en la estrategia “ganar-perder” y el resultado fue catastrófico para la población de todas las partes ¿Alguien cree realmente que hubo un ganador?

Ahora, cuando veo las constantes noticias acerca de la desafección catalana y el, cada vez más maduro, proyecto de secesión no puedo evitar recordar esa breve estancia en aquella Yugoslavia, que ensimismada en sus tensiones y problemas cotidianos no podía imaginar que terminaría estallando de la manera en que lo hizo. Diríase que son situaciones completamente distintas y en muchos aspectos lo son, pero no dejan de existir puntos en común. Lo malo de las negociaciones en las que las únicas alternativas son perder y perder, es que siempre puede haber quien esté tentado a romper la baraja. Y lo malo de las revoluciones, como la historia no se cansa de demostrarnos, es que se sabe cómo comienzan pero nunca cómo pueden terminar.

 

 

Quiero ser miniempresario, tronco.

Podemos imaginar a ese joven burgués del siglo XIX dirigiéndose con temor, casi reverencial, a su progenitor: «Padre, deseo ser comerciante». A continuación, éste, con el Código de Sáinz de Andino o con el recién estrenado Código de Comercio de 1885 sobre la mesa, le daría la bienvenida a ese mundo apasionante, accesible entonces sólo para unos pocos y lleno de riesgo y ventura, un medio de vida al que entregarse y, por qué no, apto para alcanzar superiores niveles de bienestar material y realización personal.

Si desplazamos nuestra mirada a mediados del siglo XX, podríamos entrever una situación menos rígida pero similar: «Papá, quiero ser empresario». El padre, con las páginas del Boletín Oficial del Estado aún frescas, contemplando la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, proporcionaría su plácet, sin dejar de vislumbrar el posible éxito del proyecto filial y su carácter duradero, y un instrumento para la odisea de «hacerse a sí mismo», envuelto de sacrificio y aleatoriedad.

Por último, si de las brumas del pasado regresamos al siglo XXI, la conversación entre hijo o hija y padre o madre podría ser ésta: «tronco/tronca, quiero ser miniempresario/miniempresaria». 

Hemos transitado del comercio y el comerciante a la empresa y al empresario, y de ahí al emprendedor y a la cultura del emprendimiento, con el apéndice de la miniempresa.

La verdad es que nos sentíamos cómodos con los conceptos de empresa y empresario, tomando como referencia, por ejemplo, la definición del Profesor Uría: es empresario «la persona física o jurídica que por sí o por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad en el mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad».

La Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización trae el nuevo concepto de miniempresa —o empresa de estudiantes—, confirmando la plena vigencia de la célebre frase de Kirchmann: «tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura».

No parece que el recorrido de la miniempresa vaya a ser muy largo ni que este nuevo instrumento vaya a incidir sustancialmente en la rebaja del déficit público y la deuda pública, o en la de la tasa de desempleo, ni que coadyuve al crecimiento del PIB. Pero está ante nosotros, en una norma legal pendiente de desarrollo reglamentario y por eso, y porque desfigura conceptos centenarios de nuestra tradición mercantil, merece que le dediquemos cierta atención.

La miniempresa, que en el preámbulo de la ley se describe como «como herramienta pedagógica», parece entroncar con los propósitos reformistas que pretenden incidir en la denominada «educación para el emprendimiento» (artículos4 a6). Los estudiantes podrán realizar a través de ella transacciones reales, dando esquinazo a un elemento tan esencial como inescindible de la empresa: el riesgo.

La miniempresa servirá a los estudiantes, por lo que, en coherencia con los artículos 4 y 5 de la ley, podría abarcar desde la educación primaria hasta la universitaria, pasando por la formación profesional. Obviamente, este amplio espectro de edades obligaría a diferenciar según la menor o mayor edad de los estudiantes, o por la circunstancia de que estos ostentaran capacidad de obrar o no.

 Este instrumento pedagógico se creará por una organización promotora, que se presume que habrán de ser los centros educativos o universitarios, y se sujetará a control público, pues será necesaria la inscripción en el registro que se habilite al efecto. Una empresa privada supervisada por lo público casa mal con la independencia empresarial, pero es evidente que los futuros empresarios deben estar aleccionados desde la edad más tierna para comprender la realidad.

La miniempresa no es un juego, pues tras la inscripción registral podrá realizar transacciones económicas y monetarias, emitir facturas y abrir cuentas bancarias. Reglamentariamente se establecerán los modelos que faciliten el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y contables.

Su duración será de un curso escolar, prorrogable a un máximo de dos cursos escolares, debiendo liquidarse al final del año escolar, presentando un acta de liquidación y disolución.

La organización promotora suscribirá un seguro de responsabilidad civil u otra garantía equivalente, cubriendo la actividad desarrollada frente a terceros, e incluso liberando de responsabilidad a los representantes legales de los menores por sus actos y omisiones.

La mera mención a obligaciones tributarias y contables y a transacciones bancarias, aunque sean básicas, muestra la complejidad que puede alcanzar la actividad de estas entidades. ¿Qué forma societaria adoptarán? ¿Cuáles serán sus fondos propios y quién los aportará? ¿Cómo se administrará la entidad? ¿Con qué recursos se nutrirán las cuentas bancarias? ¿Qué bienes y servicios se ofertarán? ¿Quién se «atreverá» a contratar con estas entidades? ¿Y si se causan daños a los consumidores? ¿El estudiante que preste un servicio por cuenta de la empresa será un trabajador? Si se generan beneficios, ¿dónde irán las ganancias? ¿Y las pérdidas? ¿Y las cuotas de liquidación? Son muchas las cuestiones a dilucidar, y acaso éstas sean las más simples.

No discutiremos si la miniempresa es un instrumento que venía siendo demandado por la sociedad o si entre las prioridades educativas más perentorias figura que un joven sepa qué es una empresa, su génesis, vida y muerte, con preterición de otras materias.

 De lo que si estamos convencidos es de que no se puede desligar a la empresa del riesgo, luego la primera lección ya estará mal enseñada y peor aprendida por los alumnos: no hay empresa ni beneficio sin riesgo.

Tampoco hay empresa sin ambición, palabra en franca decadencia que, por supuesto, no aparece en el texto de la ley ni tiene muy buena acogida en nuestros días. El Comité Económico y Social Europeo dictaminó en 2010 que «hay que promover la ambición y valorar el significado de la creatividad y el espíritu empresarial, sin confundirla con el negocio o la generación de beneficios», lección que parece que tampoco se enseñará a nuestros «jóvenes empresarios en formación».

Para que se propague la «cultura del emprendimiento» y la ciudadanía sea proclive al fomento de la actividad empresarial han de darse una serie de condicionantes muy específicos, que por tradición e Historia no han calado entre nosotros. No es ocioso recordar, una vez más, las enseñanzas de Acemoglu y Robinson. Una muestra palmaria es que las palabras entrepreneur (emprendedor) y entrepreneurship (emprendimiento), originarias del siglo XVIII, no han sido recibidas en España hasta hace apenas unos años.

Como señaló Max Weber, el «espíritu del capitalismo» prendió especialmente en el protestantismo calvinista, aunando la limitación del consumo y la liberación del afán de lucro, con el lógico resultado de la formación de capital mediante el imperativo ascético de ahorrar. Las trabas que se oponían al consumo de lo ganado coadyuvaron a la utilización productiva como inversión de capital, emergiendo con fuerza las clases medias tras la maduración de este proceso.

Entretanto, aquí seguíamos apegados a criterios fisiocráticos, quizá por la estrecha vinculación con Francia, y de adscripción a grupos sociales muy cerrados, lo que impidió nuestro ascenso a la champions league de los Estados más desarrollados política, social y económicamente.

No creemos que la miniempresa sea capaz a corto plazo de cambiar una tendencia histórica tan arraigada, ni que permita la consolidación de una filosofía del emprendimiento. Además, correremos el riesgo de que los miniempresarios y los miniempleados terminen aceptando los minijobs y los minisueldos, lo que no hará sino ensanchar y perpetuar las distancias entre los que más tienen y los que tienen menos.

La improvisada reforma de los peajes de acceso de energía eléctrica y sus efectos en los consumidores

Después de que las sucesivas reformas para atajar el déficit de tarifa y garantizar la sostenibilidad económica del sistema eléctrico -establecimiento de nuevos tributos a la generación eléctrica, reducción de los costes de las actividades reguladas y reducción de los incentivos a las energías renovables-  se han mostrado insuficientes, no le ha quedado más remedio al Gobierno que incrementar los peajes de acceso y modificar su estructura.

En el  Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, se reconoce la insuficiencia de las medidas adoptadas, lo que justifica la adopción de nuevas medidas. Entre estas medidas se plantea la revisión de los peajes de acceso; en la Disposición final cuarta se establece que el Ministro de Industria aprobará, en el plazo máximo de un mes a contar desde la entrada en vigor del real decreto-ley, una revisión de los precios de los términos de potencia y de los términos de energía activa de los peajes de acceso a las redes.

Y así ha sido; el pasado día 3 de agosto se publicó en el BOE la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013Esta Orden, por lo que aquí interesa, incrementa los peajes de acceso aplicables a todas las categorías de consumidores –grupos tarifarios- y modifica su estructura, dando mayor relevancia al término potencia frente al término energía.

El incremento de los peajes de acceso y la modificación de su estructura tiene gran relevancia para las distintas categorías de consumidores, en cuanto que determina en qué medida han de contribuir cada una de uno de los grupos tarifarios en el pago de los crecientes costes del sistema eléctrico.  Una deficiente asignación de estos costes puede dar lugar a situaciones de agravio entre categorías de consumidores. En el actual contexto económico existe la tentación de cargar una buena parte de los costes a determinadas categorías de consumidores para beneficiar a otras. Por ejemplo, cargarlos a la multitud de consumidores domésticos y pequeñas industrias, en beneficio de los grandes consumidores para garantizarles unos precios competitivos y evitar la amenaza de deslocalizaciones.

Para evitar estas situaciones y garantizar un reparto eficiente de los costes, la Comisión Nacional de la Energía (CNE) viene abogando por la necesidad de aprobar una metodología para su asignación, que contenga unas reglas explícitas para asignar cada concepto de coste entre los distintos grupos tarifarios, de forma transparente, objetiva y no discriminatoria. La asignación eficiente de los costes supone que los peajes de acceso deben reflejar los costes en los que el suministro de cada grupo tarifario hace incurrir al sistema, evitando subsidios cruzados entre actividades y grupos tarifarios.

Pues bien, recientemente la CNE, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas, ha redactado una propuesta de Circular sobre la metodología para la asignación de los costes de transporte y distribución; la propuesta de Circular está pendiente del trámite que se sigue ante el Consejo Consultivo de la Electricidad

Así las cosas, habría sido lógico que en la redacción de la Orden de peajes se hubiesen tenido en cuenta las propuestas de la CNE sobre asignación de costes para la determinación de los peajes de acceso.  No ha sido así, como lo evidencia el reciente informe emitido por este órgano con carácter previo a la aprobación de la citada Orden. Este informe contiene un análisis muy crítico del diseño que se hace de los términos de facturación de potencia y energía de los peajes de acceso.

Para empezar, la CNE considera que ni en la propia propuesta de Orden, ni en la información que acompaña, se hace explícita la metodología de asignación que justifica el cambio en la estructura de los peajes de acceso, ni el impacto de dicha medida sobre los consumidores. Se echa en falta una mayor justificación sobre la necesidad de modificar la estructura de los peajes de acceso y sobre los incrementos del término de potencia.

El informe recuerda que del conjunto de los costes del sistema que deben abonarse con los peajes de acceso, sólo un una parte –el 38 por 100, según la CNE- son costes de acceso a las redes (transporte y distribución) El resto son costes asociados (primas de régimen especial, descuento de gestión de la demanda de interrumpibilidad, compensación extrapeninsular, anualidades de déficit) que no tienen que ver con el acceso a las redes.

En este sentido, la CNE considera que está justificado dar mayor relevancia al término de facturación de potencia frente al de energía en la asignación de los costes de acceso a redes, dado que la variable inductora de estos costes es, fundamentalmente, la potencia demandada en periodo de punta. Pero no está justificada la aplicación de este criterio para asignar los costes asociados, que representan el 62 por 100 del total. De ahí que la CNE venga proponiendo elaborar una metodología específica para la asignación de estos otros costes, con criterios distintos a los utilizados para asignar los de transporte y distribución. Estos criterios de asignación de los costes asociados deberían servir o bien para no penalizar en exceso a los consumidores que no eligen adecuadamente la contratación de potencia y que no pueden discriminarla en periodos horarios; o bien como señal para lograr la  mejora de la eficiencia energética, dando relevancia en este caso al término energía.

La Orden de peajes no ha tenido en cuenta las consideraciones hechas por la CNE y utiliza el mismo criterio de asignación para los costes de acceso a redes que para los costes asociados, incrementando considerablemente el término de facturación de potencia que gana peso frente al término energía. Es evidente que esta decisión tiene una finalidad exclusivamente recaudatoria y no atiende a criterios de eficiencia y equidad en la asignación de estos costes entre las distintas categorías de consumidores. Ante el descenso de la demanda de electricidad, la única forma de garantizar los ingresos previstos es incrementar el término fijo potencia frente el término variable energía. La Orden de peajes desoye también  otras advertencias y recomendaciones que hace la CNE para proteger a los consumidores domésticos. No se tiene en cuenta la recomendación de aplicar progresivamente a estos consumidores la nueva estructura de peajes de acceso, debido al considerable incremento que se va a producir en sus facturas.

Advierte también la CNE de la conveniencia de adoptar medidas adicionales para informar a los consumidores acerca de la potencia que tienen contratada y la posibilidad de contratar otras potencias que se ajusten más a sus necesidades. Hay que reconocer que esta sugerencia de informar a los consumidores para que puedan reajustar las potencias contratadas en función de sus necesidades, podría frustrar el objetivo de la reforma que, como se ha visto, es garantizar un nivel de recaudación ante el continuado descenso de la demanda de electricidad.

Y apunta acertadamente la CNE la comprometida situación en que se van a encontrar los consumidores domésticos que, además de no disponer de la información suficiente, no cuentan con las instalaciones necesarias –telecontadores y discriminación horaria- para poder optimizar la contratación de potencia. Se advierte en el informe que este colectivo es el segundo que en mayor medida ve incrementado su facturación por potencia y, además, no tiene la posibilidad de discriminar la potencia contratada por periodo horario.

La conclusión a la que se puede llegar es que la única preocupación del Gobierno al incrementar los peajes de acceso y modificar su estructura, ha sido garantizar una recaudación que evite –junto con otras medidas adoptadas- el déficit de tarifa. Todo lo demás le trae sin cuidado. Por lo visto, poco le importa que la asignación de costes entre los distintos grupos tarifarios sea ineficiente y discriminatoria, dejando en una difícil situación a los consumidores domésticos.