El interés del menor: superior… ¿a qué?

El  “interés superior del menor” es un concepto procedente del derecho anglosajón que se ha introducido en nuestro ordenamiento a través de la ratificación de determinados instrumentos internacionales.

En la Inglaterra del s. XVIII la relación jurídica del padre con sus hijos pertenecía al ámbito de los derechos de propiedad.  En las separaciones matrimoniales, el padre conservaba legalmente la titularidad de los derechos de custodia, y podía recuperar la posesión de sus hijos en poder de las madres ejercitando judicialmente el habeas corpus. Los repertorios de jurisprudencia recogen unos pocos casos en que el tribunal denegó el habeas corpus basándose en que ello parecía “lo mejor para el menor”: Rex v. Delaval, 1763, Rex v. De Mannenville, 1804, y sobre todo, el caso Blissets de 1774. Ése parece ser el origen del concepto. En Rex v. Greenhill (1836), el padre había abandonado la familia para irse a vivir con su amante; exigió la custodia, que le fue reconocida judicialmente, lo que motivó que la madre se expatriara con sus tres hijos. El caso dio lugar a la reforma de la Ley de Custodia de Menores de 1839, que consagra en el common law la “doctrina de los años tiernos” (tender years doctrine): se concedían facultades a los tribunales para presumir que la custodia de la madre correspondía al mejor interés del menor de siete años. La presunción se amplió hasta los 16 años en 1873.

En EEUU, la recepción de la doctrina de los años tiernos se produce aproximadamente a partir del caso Commonwealth v. Addicks (Pennsylvania, 1813): la madre custodia vivía en concubinato porque la ley le prohibía casarse con su nueva pareja en tanto viviera su esposo. Se extiende desde entonces a toda la Unión por vía de práctica judicial, o incluso en los estados fronterizos mediante leyes explícitas, y está vigente hasta el último cuarto del s. XX.

El 8 de agosto de 1973, la jueza del Tribunal de Familia del estado de Nueva York, Sybil Hart Kooper dicta la sentencia del caso Watts v. Watts (aquí). En ejercicio del control de constitucionalidad que allí corresponde en sistema difuso a los tribunales de instancia, la sentencia declara que cualquier preferencia presuntiva en favor de la custodia materna viola el derecho del padre a la equal protection establecida en la 14ª Enmienda. Paralelamente, también en 1973 se reforma el Código Civil de California para suprimir la preferencia materna. El carácter discriminatorio de la preferencia de género fue declarada por otras resoluciones de tribunales estatales: King v. Vancil, Illinois 1975; Devine v. Devine, Alabama, 1981, ésta, derogando regulación expresa. Es desde entonces, matizada con el criterio del cuidador prioritario (primary caregiver), la doctrina jurisprudencial dominante, lo que explica la inexistencia en ese país de un mayor número de leyes estatales sobre custodia compartida.

Esta última doctrina es la que se ha terminado identificando con el nombre de “el interés superior del menor” (“best interests of the child”). Interesa de ella destacar dos datos. Uno, que se trata de una norma de eficacia procedimental más que sustantiva: disciplina la actuación de los tribunales al desplazar como criterio decisorio, sin alterarla, la titularidad de los derechos sustantivos de parentalidad que correspondan a los padres. Dos: normativamente, se mueve en el ámbito del principio de competencia y no en el de jerarquía. O sea, de ninguna manera implica que los derechos de los niños sean superiores o de mayor rango que los equivalentes de los adultos (ej., la vida), sino que a la hora de resolver determinados conflictos que les afectan hay que considerar aquéllos con preferente atención.

La protección internacional de los derechos de la infancia se remonta a la Declaración de Ginebra de 1924, que no tenía carácter vinculante y no alude al “interés del menor”. La influencia anglosajona en el tema se materializa en la Convención de la ONU sobre los Derechos de Niño de 1959 (aquí), que recoge la doctrina entonces vigente de los “best interests”, entendida en los conflictos familiares como preferencia por la custodia materna durante los años tiernos. Aparece en sus principios 6º:”salvo circunstancias excepcionales no deberá separarse al niño de corta edad de su madre”, y 2º: “al promulgar leyes con este fin (el desarrollo integral del menor), la consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño”.

La ONU quiso dar un paso más añadiendo carácter vinculante a una nueva declaración de derechos. Las negociaciones duraron más de diez años, resultando derrotada en ellas la ponencia polaca que defendía en este tema mantener la redacción maximalista de la declaración del 59. La Convención de la ONU sobre los Derechos de Niño de 20 de Noviembre de 1989 es tributaria de la doctrina jurídica norteamericana vigente desde los 70: degrada respecto al texto del 59 el valor del interés superior del menor, al dejar de ser la “consideración fundamental” para pasar a ser sólo “una consideración primordial” más (art. 3.1). Desaparece la preferencia por razón de sexo y recoge en su art. 18 el principio de coparentalidad.

En España, la Convención de 1989 forma parte del ordenamiento interno desde su ratificación y publicación en el BOE de 31 de diciembre de 1990. (aquí). La doctrina importada relativa al “interés superior del menor” ha impactado profundamente tanto el plano legislativo como el jurisprudencial.  Son características comunes a los dos ámbitos el mantener una concepción sustantiva y jerárquica del concepto, en lugar del procesal y competencial, como más bien correspondería a su origen histórico y a su directo entronque anglosajón. En el campo normativo, esta concepción se hace explícita en el art. 2 de la L.O. 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor: “En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo (sic) que pudiera concurrir”. Son múltiples las manifestaciones de la misma concepción en su aplicación por los tribunales, especialmente en el campo de las atribuciones de custodia. En otras materias destacan las SSTTSS (1ª) de 18 Feb. 2013 (rec. 438/2011), y 5 Febrero 2013 (rec. 1440/2010). La primera resuelve una demanda de protección de la intimidad por la publicación de unas imágenes robadas de un conocido aristócrata junto con sus dos hijos menores en Kenia. La sentencia condena a indemnizar sólo a los niños, por considerar sólo su derecho a la imagen jerárquicamente superior al derecho a la información. La segunda declara la nulidad de un contrato de trabajo entre un futbolista menor de edad y el FC Barcelona, amparándose en el “componente axiológico del interés superior del menor” para cargarse explícitamente nada menos que el principio de autonomía de la voluntad y el de representación legal de los hijos por sus padres.

El Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental de 19 de Julio de 2013 (aquí) responde a esta concepción del “interés superior del menor”, elevándolo a criterio rector de la regulación de las atribuciones de custodia en los conflictos familiares. Pero añade a lo anterior el importantísimo matiz de que, sin llenar de contenido el concepto en el concreto ámbito que regula, atribuye sin embargo al juez en el art 92.bis.1 CC competencias discrecionales para adjudicar la custodia, incluso contra la voluntad de los dos padres, con tal de que lo ampare formalmente en su personal interpretación del “interés superior del menor”. El art. 96. 1 y 2 traslada el  mismo esquema a la asignación de la vivienda: “el Juez resolverá lo procedente(¡)”.

No se trata de un concepto jurídico indeterminado, sino de algo peor. Puesto que la Ley proyectada no dice cual sea el estándar de “interés superior del menor” en materia de custodia (el art 92.3 i.f. menciona factores a valorar, pero no criterios de valoración), la discrecionalidad judicial se reconduce a una apelación no explícita a la equidad como criterio resolutorio.  Esto encaja con los sistemas anglosajones de creación judicial del Derecho, de donde procede la doctrina, pero entre nosotros está vetado por el art 3.2 del Código Civil, norma que, puesto que afecta al sistema de fuentes del Derecho, tiene relevancia constitucional.

Además, la ausencia de criterios legales sustantivos aboca a una dispersión decisoria total entre los distintos juzgados, que no sería susceptible de unificación jurisprudencial: el tribunal superior sólo podría controlar el mecanismo decisorio (la consideración al “interés del menor”), pero no el contenido de la decisión.  No sólo se estaría hurtando al Tribunal Supremo su función jurisdiccional unificadora y violando el esquema de fuentes del Derecho de los art 1.6 y 1.7. del CC, trasunto del principio constitucional de legalidad (art 9 CE).  Más allá de eso, se estaría vaciando de contenido sustantivo la posibilidad de recurso contra las decisiones de los tribunales inferiores, generando en los menores y en sus progenitores una indefensión contraria al art .24 CE.

Para ampararse en la legalidad internacional a nuestro legislador le bastaría con revisar las normas de desarrollo de los tratados ratificados por España. Los criterios “auténticos” de interpretación de la Convenciónde 1989 están recogidos en la “Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, emitida el 28 de Mayo de 2013 por el Comité de los Derechos del Niño (aquí). En materia de conflictos familiares aclara que la opción del Tratado es identificar el interés superior del menor con la coparentalidad. Apartado 67: “El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño.(…) Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso”.

En la misma línea, la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992, (aquí), declara: Parágrafo 14. En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño. 

Si se quiere salvaguardar la constitucionalidad de un proyecto de ley que aumenta sin precedentes el arbitrio judicial en contra de principios esenciales de nuestro sistema jurídico, ese contenido sustantivo debería ser incorporado al Código Civil como criterio decisorio. Hasta ahí, el Derecho; aparte, está la ideología.

La Diputación Provincial, esa gran desconocida…y algunos datos para empezar a conocerla.

Dentro de la compleja arquitectura institucional española, las diputaciones son grandes desconocidas para los ciudadanos. A aquellos que vivimos en comunidades autónomas uniprovinciales nos resulta particularmente ajena esta institución, pero el resto de los ciudadanos tampoco parecen muy familiarizados con las funciones que desempeñan. Si realizásemos una encuesta entre la población española probablemente la única función que podrían identificar los ciudadanos, y no todos, sería la de prestar apoyo y servicios a los municipios más pequeños. Concretar en qué consiste este apoyo no resultaría fácil para la mayoría de estos ciudadanos.
Por empezar con un poco de historia, las Diputaciones aparecen con la Constitución aprobada en Cádiz en 1812, que reorganiza el sistema de administración territorial del Estado. Las diputaciones nacen para gobernar las provincias. En el año 1833 se aprueba una nueva configuración en provincias que ha permanecida prácticamente inalterada hasta nuestros días. En la Constitución del año 1978 se establece que las Diputaciones deben prestar sus servicios a los Ayuntamientos que integran la provincia, para garantizar la solidaridad y el equilibrio entre los municipios, prestando mayor atención a aquellos que cuentan con menos recursos para poder cumplir con los servicios de competencia municipal. La principal norma legal que rige el funcionamiento de las Diputaciones es la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
Uno de los aspectos que contribuye a la poca visibilidad de las diputaciones es su modelo de elección indirecta. El programa de gobierno, o los candidatos a Diputados provinciales, nunca se someten a un proceso electoral directo. Su elección, como refleja la Ley 7/1985, se realiza de forma indirecta a partir de los resultados de las elecciones municipales. Los votos obtenidos por cada partido político en las circunscripciones delimitadas por los partidos judiciales, determinan el número de diputados provinciales asignado a cada partido, que se elegirán entre los concejales o alcaldes. El Pleno de Diputados provinciales elige al Presidente de la Diputación. Los ciudadanos nunca visualizan a candidatos a diputados provinciales, o a presidentes de diputación, y aún menos asistirán a ningún debate sobre los programas o proyectos que abordarán las diputaciones. Este déficit de legitimidad democrática debería constituir por sí mismo una razón suficiente para cuestionar esta institución. No es la única.
A pesar de esta escasa visibilidad, las diputaciones manejan un presupuesto nada desdeñable. Las diputaciones provinciales gastaron en 2012, 5.382 millones, según los datos facilitados por el Ministerio de Hacienda. Esta cifra asciende al entorno de los 22.000 millones si se suman las diputaciones forales y los consejos y cabildos insulares. Las diputaciones forales, que cuentan con competencias específicas de recaudación de impuestos en los territorios forales suponen la mayor parte de este presupuesto. Dejando a un lado, para el objeto del análisis de este post, a las diputaciones forales, los más de 5.000 millones que gastan el resto de Diputaciones es una cantidad nada desdeñable. La deuda de estas administraciones asciende a 6.979 millones en el primer trimestre de 2013, frente a los 5.392 millones registrados en 2007, un 23 por ciento más desde el inicio de la crisis. Estos datos, recogidos en un informe del Círculo de Empresarios (ver aquí y aquí), deberían causar un notable estupor, especialmente si tenemos en cuenta que estas instituciones apenas si tienen competencias.
Las competencias de las diputaciones provinciales fueron reduciéndose a medida que se desarrollaba el modelo de comunidades autónomas. Dentro de las competencias típicas que podemos encontrar en una diputación, cabe identificar dos grandes grupos: servicios sociales, y cooperación con ayuntamientos / desarrollo de infraestructuras.
En el primer grupo, el de servicios sociales, se encuadran programas de empleo, de formación, de atención a dependientes, de apoyo a instituciones culturales, de apoyo a actividades deportivas, de ayuda a emprendedores, etc., etc. La mayoría de estos servicios se plasman en la concesión de subvenciones. Dentro de estos servicios, muchas diputaciones cuentan también con residencias para mayores, instalaciones culturales, o incluso hospitales propios.
En el segundo grupo, las diputaciones prestan servicios de cooperación con ayuntamientos, y de desarrollo y mantenimiento de infraestructuras en pequeños municipios de la provincia. En estos servicios se encuadra el apoyo de asesoría jurídica o de recaudación de los tributos. Las diputaciones también se encargan del mantenimiento de las carreteras y caminos provinciales, y de la construcción de infraestructuras como polideportivos o residencias en pequeños municipios, que por su cuantía, no pueden abordar con el presupuesto municipal.
Pero sin duda, lo que más llama la atención al analizar los presupuestos de las diputaciones es la cuantía del gasto de personal y servicios corrientes.  Entre el 30% y el 50% del gasto total de las diputaciones se dedica a personal. Otro 20%-30% es gasto corriente. Lo que deja en un exiguo 40% lo que realmente dedican las diputaciones a inversiones y programas.  Si añadimos los gastos corrientes de los organismos dependientes, esta cantidad podría reducirse al entorno del 20%. Este gasto de personal se produce en una institución que no presta servicios directos a los ciudadanos, y por tanto no cuenta entre su personal con médicos, profesores, bomberos, policías o jueces. Todo el personal de las diputaciones es personal dedicado a la gestión de los programas en que se plasma la ejecución de sus funciones. La mayoría de estos programas se reducen a la concesión de subvenciones. Imagínese una ONG que de todo el dinero que recauda para sus proyectos dedicase un 60% a su propia gestión y sólo un 40% llegase a los destinatarios de los proyectos. Normalmente calificaríamos a esta ONG de o bien contar con una gestión muy deficiente, o bien de ser una organización corrupta que se queda con el dinero que recauda. No es difícil trasladar estas mismas conclusiones, y estas dudas, al funcionamiento de las diputaciones.
Estos parámetros de gastos varían entre diputaciones, pero todos ellos se encuentran en rangos similares. Tomemos como ejemplo la diputación de Castellón, en su presupuesto consolidado (incorporando los organismos dependientes) del año 2013 encontramos las siguientes cifras (ver aquí):
 
 

Concepto

Gasto

%

Gastos de Personal

26.541.479,40

24,7%

Gastos Corrientes en Bienes y Servicios

18.157.412,49

16,9%

Gastos Financieros

2.597.955,79

2,4%

Transferencias Corrientes

45.147.190,88

42,1%

Gastos de Inversión

7.256.695,00

6,8%

Transferencias de Capital

7.598.002,02

7,1%

TOTAL

107.298.735,58

100,0%

 
Excluyendo los gastos derivados de activos y pasivos financieros, Castellón gasta el 41,7% de su presupuesto en gasto corriente. Abrir la diputación, sin prestar ningún servicio cuesta casi 45 millones de euros. El gasto en inversión y transferencias de capital suponen únicamente el 13,8%. Las transferencias corrientes, donde se enmarcan contribuciones a consorcios de bomberos, hospitalarios, y otras subvenciones ascienden al 42,1%. En esta partida se encuadrarían también las transferencias dirigidas a cubrir gastos corrientes de la administración paralela dependiente de la diputación (organismos y consorcios autónomos).
El caso de la diputación de Sevilla es similar. En su presupuesto consolidado del año 2013 (ver aquí), los gastos corrientes ascienden al 54,7%. Las inversiones suman un 18,3%.

Concepto

Gasto

%

Gastos de Personal

126.043.731,27

42,5%

Gastos Corrientes en Bienes y Servicios

36.014.672,06

12,2%

Gastos Financieros

5.287.895,55

1,8%

Transferencias Corrientes

74.805.697,55

25,2%

Gastos de Inversión

34.994.914,75

11,8%

Transferencias de Capital

19.197.033,62

6,5%

TOTAL

    296.343.944,80

100,0%

 
No es difícil sacar conclusiones a la luz de estas cifras.
En el año 2013 es difícil defender que los mismos servicios los presten tres niveles de la administración. La prestación de un servicio como el de teleasistencia para personas dependientes puede prestarlo el ayuntamiento, la diputación, o la autonomía, en un claro ejemplo de solapamiento y duplicidad de competencias, y disfunción en la actual organización de la administración española. No debería ser demasiado difícil argumentar que lo racional es que las diputaciones dejen de prestar la función de servicios sociales, que duplica a la que ya hoy prestan las comunidades autónomas o los propios municipios.
Los servicios de cooperación con ayuntamientos son las competencias más específicas de las diputaciones. En otros países de nuestro entorno, se optó hace tiempo por un modelo de ayuntamientos más grandes, que pudiesen prestar todos los servicios sin precisar apoyo de otra institución. España es prácticamente el único país de Europa que tras la segunda guerra mundial no abordó un proceso de fusión de municipios. No es tarde para incentivar la fusión de municipios. En cualquier caso, si no se llega a abordar este proceso, la atención a los municipios pequeños es un servicio que fácilmente podría prestar la comunidad autónoma, o la mera cooperación entre municipios.
Las diputaciones son instituciones que no eligen directamente los ciudadanos, que no rinden cuentas de sus actividades y de su gestión en ningún proceso electoral, que cuentan con una notable cantidad de dinero para subvenciones, y una nutrida nómina de empleados, poco acorde con las competencias y funciones que desempeñan. Esta situación es un caldo de cultivo perfecto para la corrupción, el clientelismo y el caciquismo. Escándalos como el de Baltar en Orense, o el de Fabra en Castellón, son solo la punta del iceberg de lo que podemos imaginar que sucede en las diputaciones provinciales.
El interés por mantener las diputaciones provinciales, o aún peor, por asignarlas nuevas funciones, no puede entenderse en ningún caso en beneficio de los ciudadanos. Las diputaciones constituyen la institución perfecta para que los partidos políticos puedan tejer redes clientelares, utilizando unas subvenciones poco justificadas, y para que estos partidos puedan emplear a allegados y simpatizantes, en instituciones con escasa tradición de rendición de cuentas. La defensa de las diputaciones solo se entiende desde la óptica de la partitocracia y de la interpretación de las instituciones como agencias de colocación y prestación de favores.
Hoy las diputaciones son una herencia de un pasado de caciquismo y clientelismo. Por higiene democrática, es una institución que debería desaparecer. Asignar sus competencias a las comunidades autónomas y a los municipios (actuales o fusionados) parece un ejercicio sencillo. La verdadera dificultad radicará en reubicar o despedir a los funcionarios o empleados laborales que hoy realizan funciones, cuando menos duplicadas, y en muchos casos innecesarias. Abordar esta tarea solo puede conducir a notables ahorros, y a una mejora de la calidad democrática de nuestro país.