De ceses retroactivos, nombramientos anticipados, concursos “ad hoc” y otras curiosidades jurídicas de fín de régimen

Si algo refleja bien la  puesta en marcha del nuevo macroregulador, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (del que ya hemos hablado varias veces en este blog, al igual que nuestros colegas en NeG y que Jesús Alfaro en El Confidencial, con su estupenda carta a Alvaro Nadal ) es el estado de siniestro total en el que están nuestras instituciones…con el agravante de que quienes las ocupan no parecen ser muy conscientes. Muy al contrario, están encantados de haberse conocido. Por no hablar de la camarilla que manda y decide quien ocupa los puestos de “expertos independientes” (y todos los demás) que no debe de pasar de cinco o diez personas. Eso sí, todo muy democrático. dado que como es sabido ganar las elecciones legitima a los políticos para repartirse todas y cada una de las instituciones, incluidas las que deberían servir para controlarles. Y como nos recordaba el otro día aquí  Rodrigo Tena  lo que escandaliza en países emergentes, en uno supuestamente “avanzado” (el nuestro, por si no localizan) no merece mayor comentario.

Bueno, perdonen el desahogo. Lo último -por ahora- del  macrorregulador, después del nombramiento de ida y vuelta de Beatriz de Guindos en 24 horas ha sido el cese “con carácter retroactivo” de varios de los Consejeros de los organismos suprimidos, como el anterior Presidente de la CMT, uno de los extintos organismos reguladores.   No puede ser, dirán ustedes. Pues sí, aunque es un caso de una cierta complejidad, no ya jurídica, sino conceptual. Hasta daría para una reflexión filosófica, que les voy ahorrar. Durante unos días (los que haga falta) hay personas con puestos importantes que están cesados sin saberlo hasta que el BOE lo publica con carácter retroactivo, comunicándoselo en ese momento al afectado, a los mercados y a los ciudadanos. Un cese retroactivo para que se hagan una idea, significa que el trabajo de los cesados durante el periodo al que se extiende la retroactividad no vale para nada, dado que estas personas ya estaban cesadas aunque ellos no se hubieran dado cuenta. Eso sí, se ve que los ceses retroactivos se llevan practicando desde hace unos cuantos años. Aquí tienen otro ejemplo. Este señor que era subdelegado del Gobierno se quejaba, con razón, de que “le han echado por tierra” el trabajo de los últimos días.

El caso es que los ceses no pueden ser retroactivos, al menos según el art. 57 la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las AAPP y Procedimiento Administrativo Común todavía vigente, creo, los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. En ocasiones, añade el párrafo 2º se puede demorar su eficacia “cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior” como ocurre por ejemplo con un cese que deba de ser publicado en el BOE. Y solo excepcionalmente puede otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.  Como entendemos que ni se da el primer supuesto ni mucho menos el segundo (no parece que los ceses puedan considerarse que produzcan efectos favorables al interesado, incluso aunque al cesado le esperen más altos destinos) entiendo que no se puede aplicar a casos como el que comentamos. Y en cuanto al requisito adicional de que la retroactividad no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas es evidente que un cese de estas características tiene todas las papeletas para lesionarlos, a poco que el cesado haya estado trabajando en asuntos propios del cargo que tengan que ver con ciudadanos, Administraciones, empresas o mercados por no citar al propio interesado, que puede tener pendiente un reingreso, una excedencia, etc,etc.

¿A qué se deben entonces este tipo de ceses? Pues parece que  a las prisas, dado que el nuevo organismo regulador tenía que empezar a funcionar el 7 de octubre sí o sí, como establece esta norma  pero se ve que a alguien se le olvidó que había que cesar antes a los Consejeros de los organismos reguladores fusionados.  O no, vaya usted a saber, porque cualquier cosa es ya posible.

Pero no queda aquí la cosa. Junto al cese retroactivo, tenemos también el nombramiento “por anticipado” aunque esta figura no aparezca en nuestro Derecho administrativo, que se está quedando rápidamente anticuado con tanta novedad. El nombramiento “por anticipado” responde lógicamente a la misma idea: como también hay prisa para ocupar los cargos, se nombra a la gente antes de que se celebre y resuelva el concurso de méritos que tendrían que ser superar para ser nombrados…ya saben, por aquello de respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad (arts.23 y 103.3 de la Constitución) que suelen venir en el fronstipicio de nuestras diferentes instituciones y que,  eso sí, permiten que se nombre para puestos directivos lo mismo a un sobrino de un Ministro que a un becario entusiasta. Porque a lo mejor hay gente que no sabe, lo que es comprensible, que la mayoría de los nombramientos para los puestos directivos -y hasta para los técnicos- en las instituciones y organismos públicos deben de respetar estos principios constitucionales. Y que muchas normas, para conseguirlo, hasta prevén que se celebre un concurso de méritos con convocatoria pública y todo.   Como la Ley 3/2003 de creación de la nueva CNMC cuyo art.26.3 dice literalmente que:

“El personal directivo de otras áreas de responsabilidad diferentes a las Direcciones de instrucción, será nombrado y cesado por el pleno del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a propuesta de su Presidente. La selección se realizará mediante convocatoria pública y con procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 13.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 31.5 de esta Ley.” Lo mismo dice por cierto el art.31.3 de la Ley con respecto al personal laboral.” La selección del personal laboral se llevará a cabo, en ejecución de la oferta de empleo público de la Administración General del Estado, mediante convocatoria pública, con sujeción a los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como de acceso al empleo público de las personas con discapacidad.”

Eso sí, visto para lo que valen estos procedimientos, es comprensible que si hay prisa y ya se sabe quien va  a ser el agraciado o agraciada para el puesto se le nombre primero y se celebra el concurso de méritos después. La propia CNMC  ha tenido que recurrir a esta fórmula de urgencia, según esta noticia  aquí no ha pasado nada. A trabajar, que es lo suyo, y no nos distraigamos con estos asuntillos menores, propios de juristas anticuados y obsesionados con formalidades inútiles. El concurso, nos dicen, ya lo celebrarán después que no hay tiempo que perder.

Claro que aquí las formalidades y los procedimientos se conciben como obstáculos más o menos incómodos que hay que salvar y no como medios para conseguir un fin, ya se trate del directivo o técnico más competente o del mejor contratista posible. Desengáñense, estamos en la tierra del nepotismo y el dedazo,  pero eso sí, con mucho boato burocrático y mucho procedimiento administrativo (aunque sea a “posteriori”) para disimular. No solo eso, también estamos en la tierra de los concursos y las leyes a medida. Como los que la Comunidad de Madrid va a hacer para Eurovegas Sands en el improbable supuesto de que esta empresa se decida a honrar nuestra humilde Comunidad con su presencia, una vez satisfechas todas y cada de sus exigencias normativas, fiscales y financieras. A mí lo que realmente me emociona es el interés de nuestras autoridades por guardar –todavía- las apariencias y sacar a concurso público, nombramientos y contratos que ya tienen “bicho” por usar el argot administrativo. Todo un homenaje –póstumo- al Estado de Derecho.

En fin, o tempora, o mores que diría Cicerón. Recuerdo una época en que los concursos de méritos por lo menos se celebraban antes de ocupar los puestos y no después, aunque -todo hay que decirlo- siempre hubo candidatos con más posibilidades que otros, por aquello de los méritos “relacionales” que son los que más cuentan, aunque no vengan en el cv. Pero por lo menos se guardaban un poco más las formas. Los ceses que debían ir al BOE (que no son todos) surtían efectos en los términos recogidos en el art.57 más arriba citado. Hasta había unas reglas de cortesía básicas consistentes en comentarte que te habían cesado y cuando iba a salir publicado el cese. Tenía la ventaja de que uno se podía uno organizar, se dejaba todo más o menos cerrado y no se firmaba nada que no se debiera. Desde entonces, se ha avanzado mucho, tanto que cada vez estamos más cerca del cese motorizado de aquellos tiempos que creíamos felizmente superados…pero ahora en digital y con efectos retroactivos, que para eso estamos en el siglo XXI

Una juez responde al artículo de Almudena Grandes sobre la Juez Alaya.

A propósito del artículo de Almudena Grandes, titulado “La mujer perfecta”, sobre la Juez Alaya, publicamos esta carta abierta de una juez, Gemma Vives.                                                                                                                                                                                                                            
A veces una anécdota puede ser reveladora. Zanjo desde ahora el posible debate acerca de la libertad de expresión y derecho a la información, por obvio y trillado. Y lo digo porque paso a responder, a reaccionar o a comentar, como ustedes prefieran, la columna de opinión de Almudena Grandes, a propósito de la juez Alaya, denominada asimismo “la juez de los ERE”.

No está en mi intención rebatirla, Sra. Grandes. Ni posicionarme en un casposo corporativismo. Eso apestaría, y además, si un mal tiene mi colectivo es su división interna y la ausencia de empatía entre nosotros cuando hay que sacar las castañas del fuego. O de la prensa.Ni siquiera pretendo solidarizarme con la maltratada compañera, que a estas alturas del desfile mediático, no lo necesita ya.

Está en mi intención aclararle un par de asuntos, en el bien entendido de que –como periodista profesional- tomará usted nota, si a bien lo tiene.

La confusión de su artículo pasa por haber mezclado dos aspectos que nada tienen que ver el uno con el otro. La juez Mercedes Alaya es mujer. Y la juez Mercedes Alaya es juez. Quiero decir: ella no puede evitar ni una cosa ni la otra. Le viene dado. Como dado le vino el caso que investiga. No elegimos los asuntos que investigamos. Estamos obligados por ley a aceptarlos si proceden del reparto general, de una guardia en particular o de una pieza separada que a su vez puede desembocar en un racimo letal (como le ha sucedido al colega José Castro con lo suyo).

Dicho lo cual, su artículo da para otros tantos artículos. Hay un doble fondo en él. Doble y peligroso. El que se lee y el que se adivina. El ataque inopinado aparentemente se queda en el vestidor de la juez Alaya. Pero dispara contra algo mucho más grave: su independencia. En suma: la juez Alaya es un incordio.

Podría quedarme en el calificativo leído últimamente (a propósito de su columna) de las mujeres machistas y demás. No entraré en ello. Allá cada cual, máxime si es un difusor de opinión en los medios de comunicación, con sus tendencias o creencias. No me entretendré calificando palabras ajenas.

Sin embargo, me llama la atención que usted afirme, rotundamente, que una mujer que cambia cada día de atuendo, hierática, casi cual estatua de sal, sin traslucir estado de ánimo alguno, no es de fiar. Bueno, también allá cada cual con sus cuestiones de confianza.

Veamos, Sra. Grandes. Ahí le ha dado usted con insana puntería a la compañera (que lo es también suya por ser mujer, no lo olvide). Ha sacado usted, creo que premeditadamente, lo de qué modelo de juez (¿jueza?) queremos. Es curioso. Un sencillito repaso a la Constitución la pondrá a usted en órbita. La justicia emana del pueblo soberano. Lo que no detalla la Constitución es que si quien se halla investigando es el juez Castro, el paseíllo diario hacia su juzgado carece de relevancia estética (lo mismo que si sube las escaleras de la Audiencia Nacional el compañero Pablo Ruz y le aseguro que ambos acuden cada día al trabajo) pero si quien arrastra su maletilla de expedientes enormes es una mujer, pongamos por caso, la juez Alaya, la cosa cambia.

Y, de verdad, ¿cambia algo, Sra. Grandes? Pues no. Cambia su percepción. Cambia la cicatería con la que se la escruta y juzga. A ella, a la mujer, y precisamente por ser juez (¿o por ambas cosas?). Entonces, dígame usted qué modelo de juez ad hoc prefiere (cuando quien investiga pertenece al sexo femenino). Deduzco que, entonces, clama usted por una juez que, a su paso, entre micros que la acechan, llore cuando se siente enferma, grite cuando se encuentre desesperada, incluso se rasge las vestiduras (esas que a usted le desagradan tanto) cual folklórica a las puertas de su propio Juzgado. Como en la tele, ¿no? Pan y circo.

Sra. Grandes…un juez (¿una jueza?) es un profesional que ejerce la autoridad del Estado. Huelga decir, aunque usted desconfíe y porfíe, que sentimos, lloramos, nos desesperamos. Tenemos hijos, divorcios, enfermedades y agobios, dolores e incluso vamos de compras. Y esto último nos encanta. ¿Sorprendida?

Le pondré un ejemplo de los fáciles, para no enredar más. Un médico (¿o una médica?)…si llevara entre manos un caso mediático (es decir, el paciente lo es, el médico, no)…. ¿sería juzgado por no mostrar públicamente su ansiedad o cansancio? ¿Le pondrían ustedes en el punto de mira por entrar maqueado (disculpe el vocablo tabernario) y con traje en el Hospital o acaso prefiere un médico con ropa deportiva porque le inspira confianza?

¿Capta lo ridículo del caso? Seguro que sí. Pues ni aún con un ejemplo tan básico, el supuesto no es el mismo. Porque aun cuando el médico y la juez (¿jueza?) son dos profesionales de quienes se espera lo mejor de su conocimiento y virtud, la segunda ejerce en nombre del Estado y el primero no ejerce autoridad estatal alguna. Con lo cual, fíjese qué disparate. Que pudiendo informarse de lo que supone una causa con centenar de imputados y perdí la cuenta de los testigos, se fije una en los vestidos de la juez, en el carrito de la juez y en que, al cabo, la juez no inspira confianza porque no la ven destrozada cuando acude a su trabajo. La verdad es que como artículo de opinión, la cosa no tiene precio.

Titula su artículo “La mujer perfecta”. Y me pregunto qué cosa es la que le ha dado tanta rabia a usted. Acaso ver a la juez infartada o deshecha, ¿cambiaría su parecer? O acaso nos está usted diciendo, a las claras, que los jueces tenemos todos que pasar por el patrón de la España rancia, desgarrada y dramática para inspirar confianza?

Afortunadamente, la colega Alaya, a quien no tengo el placer de conocer, sigue haciendo a diario su entrada (no tiene otra puerta por donde hacerlo, oiga, tampoco es culpa suya) con la máxima dignidad de la que es capaz. Ah…y desde el jueves, con escolta policial. No, no sufra. No le han puesto escolta por si le manchan su vestido de colores. Se la han puesto por si acaso alguien le parte la cara. Esa cara sin gesto que a usted la desasosiega tanto. Y le han asignado escolta no porque el CGPJ, o esa Fiscalía a la que usted alude como garantes de la ley, lo hayan pedido. Lo han pedido sus propios colegas de partido judicial, a quienes, por lo visto, les importa más que Mercedes Alaya salga viva de este trance, que su vestidor. Calculo yo que no debe ser un plato de gusto desayunarte cada día con calificativos como “franquista, pepera, lechera, gorda, fea”.

Confíe, Sra. Grandes. A mi colega, eso, no le hace mella alguna. Duerma tranquila. Me apuesto un vestido (de los buenos) a que no. Pero la marca que le va a quedar tras la exposición pública y el desgaste profesional que lleva en absoluta soledad, asimismo me juego otro vestido (de los baratos) a que le pasarán una alta factura.

La confianza pasa por el trabajo bien hecho, aunque el trabajo de mi colega Alaya pasa por poner al aire las vergüenzas de algunos que, presuntamente, se llevaron dineros de donde y adonde no debían. Créame. Para investigar semejante trama, no hay vestido que te ampare. Ni vestida como La Dolorosa se podría digerir.

Claro, que cabe también que sea esa trama la que a usted le ha dolido.

Yo también soy mujer y juez (¿jueza?) y entro en mi juzgado cada día por la misma puerta. Y, ¿sabe cuál es mi lema? salir llorada de casa, como me decía mi abuela.

Ay…la perfección…dicen que Nietzsche dijo, y dijo bien, La mujer perfecta es un tipo humano superior al varón perfecto, pero también es un ejemplar mucho más raro.

De nada, Sra. Grandes. Estoy convencida que, en realidad, lo que a usted le importa es la independencia judicial y este artículo que escribió solamente era para despistar.

Ha sido un placer.