Luces y sombras del IVA con el criterio de caja

Dentro de los artículos que viene dedicando “¿Hay derecho?” a la Ley de emprendedores (ver éste, éste y éste) comentaré brevemente en esta entrada el nuevo régimen especial del criterio de caja en el IVA. Este nuevo régimen de IVA era una demanda de empresarios y profesionales que se veían obligados a ingresar en el Tesoro cuotas de IVA repercutidas a sus clientes que, sin embargo, todavía no habían llegado a cobrar, cosa que, debido a la crisis económica, se produce cada vez con mayor frecuencia. No obstante, habrá que esperar a 1 de enero de 2014 para que el nuevo régimen entre en vigor y sea posible su aplicación. Por otro lado, el sábado pasado se ha publicado una reforma del Reglamento del IVA  para dar entrada a este nuevo régimen.

 

En la actualidad el devengo del IVA se produce cuando se entregan los bienes o se prestan los servicios sujetos al impuesto. No obstante, si se producen pagos anticipados, se anticipa el devengo al momento de ese pago anticipado; pero no se admite que, si hay un pago retrasado, se retrase el devengo. La esencia del nuevo régimen especial del criterio de caja consiste en que el empresario o profesional puede optar por el criterio de cobro y pago en vez del criterio del momento de la entrega o prestación. El legislador, sin embargo, se muestra cauteloso y establece una serie de limitaciones y prevenciones que muestran un cierto temor a las consecuencias del nuevo régimen sobre las arcas públicas.

 

La primera consiste en que sólo pueden optar por este régimen aquellos cuyo volumen de operaciones durante el año natural precedente no haya superado los 2.000.000 de euros, lo que no parece que tenga otra justificación que la de no ver excesivamente mermados los ingresos públicos, pues evidentemente las dificultades financieras de la empresa por tener que anticipar el IVA no cobrado serán las mismas sea cual sea su tamaño.

 

Pero aún parece tener menos justificación la exclusión del régimen de caja de los sujetos pasivos cuyos cobros en efectivo respecto de un mismo destinatario durante el año natural superen la cuantía de 100.000 euros. Teniendo en cuenta que uno de los sectores más perjudicados por el criterio de devengo que obliga a anticipar el pago del IVA a la Hacienda es el de quienes facturan al Sector Público en sus distintos niveles territoriales, parece que pueden ser precisamente ellos los grandes excluidos. Pensemos en una empresa que haya realizado algunas obras o suministros para determinada Administración morosa en sus pagos, que quizá sería la más necesitada del régimen fiscal y, sin embargo, no podrá acogerse a él.

 

El contenido del régimen es sencillo: el sujeto pasivo acogido al mismo computará el IVA repercutido en la declaración del periodo en el que cobre la factura emitida al cliente. Pero, a cambio, el IVA soportado tendrá que deducirlo también en el periodo de declaración en que lo pague efectivamente, no en aquél en que recibió la factura. Si cobra (o paga) sólo parte de la factura, se devengará el IVA proporcional a lo efectivamente cobrado (o pagado).

 

Pero Hacienda desconfía de posibles actos de “ingeniería fiscal” que le perjudiquen: retrasar cobros o anticipar pagos de facturas de un ejercicio, con el consiguiente aplazamiento del pago neto del IVA. Por ello establece una serie de cautelas. Si se está en el régimen uno o varios años y, después, se renuncia a él, esta renuncia tendrá una validez mínima de 3 años. Es difícil entender esta cautela. Quizá Hacienda está pensando en empresa que va a realizar una fuerte inversión (y, por tanto, su IVA será previsiblemente negativo), que va a pagar en plazos y que decida salir del régimen del criterio de caja en el que no podría deducir el IVA soportado de golpe, sino a medida que va realizando los pagos. Como medida disuasoria se la penaliza  dejándola fuera del régimen durante al menos tres años.

 

Por otro lado, una cuestión criticable es la atribución de efectos del régimen especial de criterio de caja a sujetos pasivos que no han optado por dicho régimen. En efecto, aunque un sujeto pasivo no esté acogido al criterio de caja del IVA, no podrá deducir el IVA soportado que le hayan repercutido proveedores que sí estén en criterio de caja hasta que no se haya producido el pago efectivo. Es decir, Hacienda obliga a todos los empresarios a correr con parte del perjuicio financiero que le produce el retraso del devengo mediante el criterio de caja. La cosa complica enormemente el sistema de IVA, pues obliga a cumplir ciertos requisitos adicionales a los sujetos pasivos en régimen general, para acreditar el pago de las facturas, cumpliendo ciertas obligaciones formales, especialmente añadir a sus registros de operaciones la fecha de pago. Feo detalle para con los sujetos pasivos, que se verán envueltos en complicaciones administrativas sin comerlo ni beberlo.

 

En general, el régimen especial favorece al sujeto pasivo, pues permite retrasar el pago a Hacienda del IVA. No obstante, puede haber casos en que le resulte desfavorable, como ocurre si en esa empresa el retraso de los pagos a proveedores es muy superior al retraso del cobro a clientes. Además hay que tener en cuenta el coste administrativo, por las obligaciones formales adicionales y el sistema contable que utilice el sujeto pasivo, pues si lleva (como es lo correcto) su contabilidad por el criterio de devengo y no por el de caja, la complicación de andar periodificando el IVA puede ser muy engorrosa.

 

En todo caso, los sujetos pasivos que no se acojan al criterio de caja tendrán la dificultad añadida de estar a expensas de que sus proveedores sí utilicen ese criterio, lo que dará lugar, quieran o no, a tener que realizar esos ajustes por periodificación del IVA, para cuadrar los desfases entre el momento en que se soporta el IVA en factura y el momento en que éste es deducible (el momento del pago).

 

En resumidas cuentas, mucho ruido y, me temo, pocas nueces.

De ceses retroactivos, nombramientos anticipados, concursos “ad hoc” y otras curiosidades jurídicas de fín de régimen

Si algo refleja bien la  puesta en marcha del nuevo macroregulador, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (del que ya hemos hablado varias veces en este blog, al igual que nuestros colegas en NeG y que Jesús Alfaro en El Confidencial, con su estupenda carta a Alvaro Nadal ) es el estado de siniestro total en el que están nuestras instituciones…con el agravante de que quienes las ocupan no parecen ser muy conscientes. Muy al contrario, están encantados de haberse conocido. Por no hablar de la camarilla que manda y decide quien ocupa los puestos de “expertos independientes” (y todos los demás) que no debe de pasar de cinco o diez personas. Eso sí, todo muy democrático. dado que como es sabido ganar las elecciones legitima a los políticos para repartirse todas y cada una de las instituciones, incluidas las que deberían servir para controlarles. Y como nos recordaba el otro día aquí  Rodrigo Tena  lo que escandaliza en países emergentes, en uno supuestamente “avanzado” (el nuestro, por si no localizan) no merece mayor comentario.

Bueno, perdonen el desahogo. Lo último -por ahora- del  macrorregulador, después del nombramiento de ida y vuelta de Beatriz de Guindos en 24 horas ha sido el cese “con carácter retroactivo” de varios de los Consejeros de los organismos suprimidos, como el anterior Presidente de la CMT, uno de los extintos organismos reguladores.   No puede ser, dirán ustedes. Pues sí, aunque es un caso de una cierta complejidad, no ya jurídica, sino conceptual. Hasta daría para una reflexión filosófica, que les voy ahorrar. Durante unos días (los que haga falta) hay personas con puestos importantes que están cesados sin saberlo hasta que el BOE lo publica con carácter retroactivo, comunicándoselo en ese momento al afectado, a los mercados y a los ciudadanos. Un cese retroactivo para que se hagan una idea, significa que el trabajo de los cesados durante el periodo al que se extiende la retroactividad no vale para nada, dado que estas personas ya estaban cesadas aunque ellos no se hubieran dado cuenta. Eso sí, se ve que los ceses retroactivos se llevan practicando desde hace unos cuantos años. Aquí tienen otro ejemplo. Este señor que era subdelegado del Gobierno se quejaba, con razón, de que “le han echado por tierra” el trabajo de los últimos días.

El caso es que los ceses no pueden ser retroactivos, al menos según el art. 57 la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las AAPP y Procedimiento Administrativo Común todavía vigente, creo, los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. En ocasiones, añade el párrafo 2º se puede demorar su eficacia “cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior” como ocurre por ejemplo con un cese que deba de ser publicado en el BOE. Y solo excepcionalmente puede otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.  Como entendemos que ni se da el primer supuesto ni mucho menos el segundo (no parece que los ceses puedan considerarse que produzcan efectos favorables al interesado, incluso aunque al cesado le esperen más altos destinos) entiendo que no se puede aplicar a casos como el que comentamos. Y en cuanto al requisito adicional de que la retroactividad no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas es evidente que un cese de estas características tiene todas las papeletas para lesionarlos, a poco que el cesado haya estado trabajando en asuntos propios del cargo que tengan que ver con ciudadanos, Administraciones, empresas o mercados por no citar al propio interesado, que puede tener pendiente un reingreso, una excedencia, etc,etc.

¿A qué se deben entonces este tipo de ceses? Pues parece que  a las prisas, dado que el nuevo organismo regulador tenía que empezar a funcionar el 7 de octubre sí o sí, como establece esta norma  pero se ve que a alguien se le olvidó que había que cesar antes a los Consejeros de los organismos reguladores fusionados.  O no, vaya usted a saber, porque cualquier cosa es ya posible.

Pero no queda aquí la cosa. Junto al cese retroactivo, tenemos también el nombramiento “por anticipado” aunque esta figura no aparezca en nuestro Derecho administrativo, que se está quedando rápidamente anticuado con tanta novedad. El nombramiento “por anticipado” responde lógicamente a la misma idea: como también hay prisa para ocupar los cargos, se nombra a la gente antes de que se celebre y resuelva el concurso de méritos que tendrían que ser superar para ser nombrados…ya saben, por aquello de respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad (arts.23 y 103.3 de la Constitución) que suelen venir en el fronstipicio de nuestras diferentes instituciones y que,  eso sí, permiten que se nombre para puestos directivos lo mismo a un sobrino de un Ministro que a un becario entusiasta. Porque a lo mejor hay gente que no sabe, lo que es comprensible, que la mayoría de los nombramientos para los puestos directivos -y hasta para los técnicos- en las instituciones y organismos públicos deben de respetar estos principios constitucionales. Y que muchas normas, para conseguirlo, hasta prevén que se celebre un concurso de méritos con convocatoria pública y todo.   Como la Ley 3/2003 de creación de la nueva CNMC cuyo art.26.3 dice literalmente que:

“El personal directivo de otras áreas de responsabilidad diferentes a las Direcciones de instrucción, será nombrado y cesado por el pleno del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a propuesta de su Presidente. La selección se realizará mediante convocatoria pública y con procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 13.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 31.5 de esta Ley.” Lo mismo dice por cierto el art.31.3 de la Ley con respecto al personal laboral.” La selección del personal laboral se llevará a cabo, en ejecución de la oferta de empleo público de la Administración General del Estado, mediante convocatoria pública, con sujeción a los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como de acceso al empleo público de las personas con discapacidad.”

Eso sí, visto para lo que valen estos procedimientos, es comprensible que si hay prisa y ya se sabe quien va  a ser el agraciado o agraciada para el puesto se le nombre primero y se celebra el concurso de méritos después. La propia CNMC  ha tenido que recurrir a esta fórmula de urgencia, según esta noticia  aquí no ha pasado nada. A trabajar, que es lo suyo, y no nos distraigamos con estos asuntillos menores, propios de juristas anticuados y obsesionados con formalidades inútiles. El concurso, nos dicen, ya lo celebrarán después que no hay tiempo que perder.

Claro que aquí las formalidades y los procedimientos se conciben como obstáculos más o menos incómodos que hay que salvar y no como medios para conseguir un fin, ya se trate del directivo o técnico más competente o del mejor contratista posible. Desengáñense, estamos en la tierra del nepotismo y el dedazo,  pero eso sí, con mucho boato burocrático y mucho procedimiento administrativo (aunque sea a “posteriori”) para disimular. No solo eso, también estamos en la tierra de los concursos y las leyes a medida. Como los que la Comunidad de Madrid va a hacer para Eurovegas Sands en el improbable supuesto de que esta empresa se decida a honrar nuestra humilde Comunidad con su presencia, una vez satisfechas todas y cada de sus exigencias normativas, fiscales y financieras. A mí lo que realmente me emociona es el interés de nuestras autoridades por guardar –todavía- las apariencias y sacar a concurso público, nombramientos y contratos que ya tienen “bicho” por usar el argot administrativo. Todo un homenaje –póstumo- al Estado de Derecho.

En fin, o tempora, o mores que diría Cicerón. Recuerdo una época en que los concursos de méritos por lo menos se celebraban antes de ocupar los puestos y no después, aunque -todo hay que decirlo- siempre hubo candidatos con más posibilidades que otros, por aquello de los méritos “relacionales” que son los que más cuentan, aunque no vengan en el cv. Pero por lo menos se guardaban un poco más las formas. Los ceses que debían ir al BOE (que no son todos) surtían efectos en los términos recogidos en el art.57 más arriba citado. Hasta había unas reglas de cortesía básicas consistentes en comentarte que te habían cesado y cuando iba a salir publicado el cese. Tenía la ventaja de que uno se podía uno organizar, se dejaba todo más o menos cerrado y no se firmaba nada que no se debiera. Desde entonces, se ha avanzado mucho, tanto que cada vez estamos más cerca del cese motorizado de aquellos tiempos que creíamos felizmente superados…pero ahora en digital y con efectos retroactivos, que para eso estamos en el siglo XXI