A vueltas con la retroactividad del nuevo regimen retributivo de las energías renovables

 
Algunas reflexiones al hilo del dictamen del Consejo de Estado sobre el anteproyecto de ley del sector eléctrico
La contribución de las primas a las energías renovables al desbocado crecimiento del déficit de tarifa, ha determinado que se hayan llevado a cabo sucesivas modificaciones en las disposiciones que han regulado este régimen de incentivos. La finalidad de estas modificaciones ha sido reducir el importe de la primas como medida para atajar el déficit de tarifa.
Buena parte de las modificaciones han sido recurridas ante los órganos jurisdiccionales por las entidades beneficiarias de los incentivos, alegando la vulneración de los principios de irretroactividad, seguridad jurídica, confianza legítima y rentabilidad razonable.
El Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre estas cuestiones en las sentencias que resuelven los recursos contencioso‐administrativos interpuestos contra las disposiciones y actos a través de los cuales se ha ido modificando  el  régimen de incentivos. En las sentencias dictadas se deja claro que los ajustes que se han producido no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida al proyectarse “hacia adelante” en el tiempo. Se rechaza también que las medidas adoptadas hayan vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, argumentado que en una situación de crisis económica generalizada, que afecta especialmente al sistema eléctrico, con un grave problema de déficit, no pueden pretender los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial que se mantenga inalterable el régimen de retribuciones.  Por otra parte, el Tribunal Supremo mantiene que las medidas impugnadas no son arbitrarias al estar suficientemente justificadas en un motivo de interés general como es evitar el perjuicio que ocasionaría mantener un régimen retributivo que se ha revelado inadecuado.
Pues bien,  la reforma en marcha del sector eléctrico, recogido en el Proyecto de ley del sector eléctrico  –cuyo objetivo fundamental es garantizar la sostenibilidad del sistema eléctrico a largo plazo- introduce como una de las novedades más importantes, la desaparición del régimen especial de producción de energía eléctrica –que regula entre otras cosas los incentivos a las energías renovables-, contemplándose la  posibilidad de que el Gobierno establezca un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos.
El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, ha adelantado la desaparición del régimen especial, estableciendo los elementos en que ha de basarse la implantación de este régimen retributivo específico, que habrá de ser desarrollado mediante las correspondientes disposiciones reglamentarias. Esta regulación ha sido recogida en el proyecto de Ley del Sector Eléctrico.
En el nuevo régimen la retribución por la producción de energía procedente de fuentes renovables resultará de la participación en el mercado.  No obstante, se contempla eventualmente la percepción adicional de una retribución especifica compuesta por un término por unidad de potencia instalada, que cubra, cuando proceda, los costes de inversión de una instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de dicha instalación. El cálculo de esta retribución adicional se hará teniendo en cuenta toda la vida útil regulatoria para una instalación tipo de cada tecnología. En estos casos se garantiza una “rentabilidad razonable”, especificándose que girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años más un diferencial adecuado
Este nuevo régimen retributivo, una vez que quede definitivamente configurado mediante la aprobación de las correspondientes disposiciones reglamentarias, será también de aplicación a las instalaciones renovables en funcionamiento. Y vuelven a surgir las dudas acerca de la aplicación temporal del nuevo régimen retributivo, en la medida que afecta a instalaciones en funcionamiento sujetas al régimen económico vigente en el momento de su puesta en marcha. Los promotores de estas instalaciones, que han sufrido sucesivos recortes en los incentivos que venían percibiendo, rechazan frontalmente que se les aplique  el nuevo régimen retributivo, invocando una vez más la vulneración de los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima.
Sobre estas cuestiones se ha pronunciado el Consejo de Estado en el dictamen emitido con ocasión del Anteproyecto de ley del sector eléctrico. El dictamen abunda en los argumentos manejados por el Tribunal Supremo en sus sentencias,  para llegar a la conclusión de que el régimen retributivo previsto en el anteproyecto de ley para las instalaciones de producción de energía eléctrica antes comprendidas en el régimen especial, no contradice el principio de seguridad jurídica ni sus derivaciones (confianza legítima y retroactividad)
Se insiste en el dictamen en el argumento utilizado una y otra vez en las sentencias del Tribunal Supremo, acerca de que la aprobación de un régimen retributivo determinado  no genera en los titulares de las instalaciones beneficiarias un derecho a la conservación de dicho régimen, con la consiguiente petrificación del ordenamiento jurídico.
Por lo demás, se rechaza en el dictamen que la reforma del sector eléctrico proyectada, en lo que se refiere al cambio del régimen retributivo de las energías renovables, pueda calificarse de inesperada a los efectos de considerar vulnerado el principio de confianza legítima. Argumenta el Consejo de Estado que “…ante el deterioro progresivo de la sostenibilidad del sistema eléctrico, a cuya solución se consagra el anteproyecto, los sujetos dedicados a las distintas actividades del suministro eléctrico, conocedores de tal deterioro, no podían confiar legítimamente en la conservación de los parámetros que habían degenerado en la situación descrita. No concurren, por ello, los requisitos para oponer el principio de confianza legítima a la regulación consultada”
Y se deja claro que la aplicación del nuevo régimen retributivo a las instalaciones en funcionamiento no entra dentro del ámbito de la retroactividad prohibida, en la medida que no afecta a las retribuciones ya percibidas sino a las que puedan percibir las instalaciones existentes con posterioridad a la vigencia de la reforma iniciada.
Ahora bien, el Consejo de Estado matiza y advierte del riesgo de que la reforma pueda incurrir en una retroactividad prohibida si el método que se utiliza para el cálculo de la retribución –pendiente de implantar mediante la aprobación de las correspondientes disposiciones reglamentarias- toma en consideración hechos pretéritos, aunque fuera para el abono de retribuciones futuras. Se hace eco de esta forma de las quejas planteadas acerca de que para el cálculo de la rentabilidad razonable de las instalaciones haya de tenerse en cuenta toda la vida útil de éstas,  incluyendo rentabilidades ya obtenidas lo que condicionaría las retribuciones futuras de las instalaciones ya existentes.
Por otra parte, aprovecha la oportunidad el Consejo de Estado para poner de manifiesto su preocupación por el intenso “riesgo regulatorio” al que ha estado sometido en los últimos años el régimen especial, como consecuencia de las sucesivas modificaciones introducidas. Con esta apreciación, que no cuestiona la legalidad de las medidas adoptadas –confirmadas hasta el momento por las sentencias del Tribunal Supremo-, se quiere llamar la atención sobre las negativas consecuencias económicas que tiene la incertidumbre regulatoria al desincentivar las inversiones.
A pesar de estas matizaciones  y advertencias, el Consejo de Estado concluye que: “El examen de la reforma en curso (cuyas líneas maestras ya están en vigor, en virtud del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio) a la luz de la interpretación jurisprudencial de los principios mencionados, conduce a sostener la constitucionalidad de las medidas proyectadas. A pesar de que esta reforma tiene un calado muy superior a las anteriores modificaciones del sistema retributivo del régimen especial, habida cuenta de que el anteproyecto conlleva la desaparición de éste en cuanto tal, con la posibilidad excepcional de sustituirlo por un régimen retributivo específico basado en parámetros diferentes, la extrapolación al asunto consultado de las premisas de las que parte la jurisprudencia lleva a mantener la conformidad a los parámetros constitucionales de la regulación anteproyectada”.

Pedro Corvinos

Abogado especializado en Derecho Público

Máster en Derecho de la Energía y en Negocio Energético por el Instituto Español de la Energía.

Publicaciones recientes sobre el tema:

– Modificación del régimen retributivo de las energías renovables y seguridad jurídica. Legal today.com|mayo de 2012

– El déficit de tarifa y la modificación del régimen de incentivos a las energías renovables, a la luz de las recientes sentencias del Tribunal Supremo. ENERCLUB (Club Español de la Energía)|octubre de 2012