Flash Derecho: Hacienda mete prisa al Tribunal Supremo

En el último número de la revista Interviú, del 11 de noviembre, aparece un interesante artículo del periodista Bruno Pérez, titulado: “Montoro busca 6.000 millones en los tribunales”, en el que se pone de manifiesto algo que soterradamente venía comentándose: “altos cargos del equipo del ministro Cristóbal Montoro mantienen con las salas de Gobierno del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional un constante diálogo para pedirles que se agilicen los juicios por causas fiscales pendientes. En Hacienda calculan que 6.000 millones de euros están embalsados en pleitos solo en el Tribunal Supremo, la instancia a la que llegan los contribuyentes particulares más ricos y las empresas más grandes. La media de espera en esos casos es de diez años”.
Es de suponer que se solicitará la agilización de los pleitos en los que Hacienda estime que las resoluciones judiciales le van a ser favorables, claro.
La referida noticia pone de manifiesto que nuestro (sic) Tribunal Supremo, desde la ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, ha quedado –al menos en lo contencioso-administrativo- para resolver los asuntos de las empresas del Ibex y de los grandes contribuyentes, lo que algunos han denominado justicia para ricos.
Como señaló el Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, CÓRDOBA CASTROVERDE (“Las medidas de agilización procesal en el orden contencioso-administrativo: lo que la ley no dice y debería decir”. LA LEY 19455/2011) “Tampoco soy partidario de una progresiva y periódica elevación de las cuantías para recurrir, sobre todo en casación, como principal remedio para evitar el excesivo número de recursos que llegan ante el Tribunal Supremo y la proliferación de asuntos que no deberían ocupar el esfuerzo de dicho Tribunal. Siempre he creído que la labor que ha de cumplir el Tribunal Supremo es la creación de jurisprudencia y la unificación de criterios y ello no depende, como regla general, de la cuantía del recurso, pues se corre el riesgo de dejar fuera de la casación un importante número de recursos que si exigen un pronunciamiento del Tribunal Supremo, permitiendo sin embargo que accedan otros que carecen de interés. Otro debe ser el camino, propiciando una mayor capacidad de selección por parte de este Tribunal en la elección de los asuntos que deben ser conocidos y resueltos por el Tribunal Supremo con independencia de su cuantía”.
También se pone de manifiesto con dicha información la imperiosa necesidad de reformar el papel del Tribunal Supremo, en línea con lo propuesto en el “Informe explicativo y propuesta de ley de eficiencia de la jurisdicción contencioso-administrativa”, elaborado recientemente por la Comisión General de Codificación, al que dedicamos un post recientemente en este blog y que es de esperar que no duerma el sueño de los justos.
Sería de mayor interés que el Ministerio de Hacienda impulsara dentro del Gobierno esta reforma legislativa que llamar a las puertas del Supremo metiendo prisas.
 
 
 

¡No es la economía, estúpido!

Si el eslogan electoral “Es la economía, estúpido”, ideado por J. Carville, estratega de la campaña de Clinton, fue determinante para conseguir su victoria frente a Bush (padre) en las elecciones de 1992 cuando Bush era considerado imbatible y gozaba de una aceptación popular histórica, de nada menos que el 90%, una idea inversa –“No es la economía, estúpido”, o no es solo la economía–  conducirá más pronto que tarde al fin de la hegemonía de Mariano Rajoy.
Ésa es la tendencia que se vislumbra en las encuestas (ver las últimas aquí y aquí). Y es que conforme transcurre la legislatura se extiende más la percepción de que este PP de Mariano Rajoy está desperdiciando una amplísima mayoría absoluta para acometer, de verdad, las reformas políticas e institucionales que este país necesita, y que cada vez más sectores de la ciudadanía y más votantes de su propio partido reclaman antes los oídos sordos de un establishment que, por encima de otras preocupaciones, trata de salvarse a sí mismo y su statu quo en un ejercicio continuo de ambigüedad y de cinismo calculado ante cuestiones esenciales para la limpieza de un sistema democrático.
La situación ha llegado a tal punto de degradación que ya nadie se extraña de la hipocresía de la mayoría de los diputados de los dos grandes partidos. Ahora, lo que produce extrañeza es escuchar a un diputado decir, de verdad, lo que piensa, y no lo que las cúpulas de sus partidos quieren que diga o que calle, para salir airosos o indemnes en las encuestas de opinión. A nadie le produce extrañeza –lo esperábamos- noticias como que se estén desactivando los equipos de investigación de los grandes casos de corrupción. Ni que, por poner otro ejemplo, la inmensa mayoría de los diputados del PP y del PSOE se pongan de perfil y eviten un comentario crítico sobre la sentencia del caso Faisán. O que el Ministro de Justicia, al poco de ser nombrado, afirmara solemnemente que con su reforma del sistema de elección de vocales del CGPJ no se volvería a ver nunca más al Gobierno reuniéndose con el líder de la oposición para pactar el reparto de vocales, y que hace tan solo unos días, por una simple gripe de Rubalcaba, se retrasara la reunión programada entre Gallardón y el PSOE precisamente para pactar la renovación de esos vocales.
Mientras todo esto sucede, Rajoy sigue pensando que conforme la economía vaya mejorando la ciudadanía volverá a confiar en él. Y se atribuye, además,  el mérito de esa mejoría y de que la prima de riesgo haya disminuido  cuando ese mérito no es ni exclusiva ni principalmente suyo.  Sin las famosas “QEs”, medidas agresivas de expansión monetaria o inyecciones de liquidez de todos los Bancos Centrales, incluido el Banco Central Europeo, la situación de la economía, mundial y europea,  no sería igual. Y, por lo que se refiere específicamente a España, el factor que más ha contribuido a disminuir la prima de riesgo española (y de otros países periféricos, como Italia, Portugal, Grecia), y evitar el riesgo sistémico en la zona euro, no ha sido precisamente el liderazgo de Rajoy, sino  la intervención del Banco Central Europeo, desde sus famosas “LTROs” al histórico discurso de su gobernador, Sr. Draghi, en julio de 2012, que constituye un auténtico punto de inflexión en la caída de la prima de riesgo (ver aquí y aquí). Pero como ha dicho Daniel Lacalle con todas estas medidas “creamos ‘ilusión de riqueza’  mientras sostenemos el PIB artificialmente, pero destruimos la creación de riqueza y empleo”. Falta, por tanto,  generar confianza a largo plazo en la economía española, aumentando la renta disponible, incentivando el consumo y la actividad económica. Y falta además una reforma en serio de un sector público sobredimensionado, que coadyuve también a la reducción  del déficit y la deuda pública.
Con independencia  de la cuestión económica, existen otros asuntos de orden interno, en los que por desgracia no nos puede ayudar el Banco Central Europeo, y en los que, por eso mismo, se evidencia en mayor medida la responsabilidad directa de Rajoy  a la hora de (no) liderar las reformas necesarias.
Uno de ellos es la llamada regeneración política-institucional. Lleva pendiente demasiados años, y es una cuestión decisiva para la higiene democrática de un Estado de Derecho, en el que debería existir -de verdad, y no solo sobre el papel- una auténtica división de poderes. Abordar la reforma del sistema electoral y de la partitocracia reinante para que las cúpulas de los partidos no puedan decidir, contra la voluntad de los afiliados y de los votantes, quién va a ser  diputado, senador o concejal, y a partir de éstos repartirse partidistamente otras instituciones del Estado, y desde esos puestos favorecer la financiación ilegal de sus partidos, fundaciones o sindicatos afines. Reformar la justicia para que deje de estar controlada por políticos que se salvan a sí mismos, con aforamientos (el último, Griñán), jueces colocados ad hoc en los tribunales superiores, o fiscales sumisos en demasiadas ocasiones.  La no imputación (todavía) de la Infanta Cristina es otro buen indicador de la actitud cínica de la Fiscalía General de Estado en la persecución de los fines que tiene constitucionalmente encomendados.
Otra de las cuestiones  pendientes es el problema territorial. Y ello comporta no solo repensar al sistema autonómico en su conjunto,  sino abordar con valentía la situación creada por Artur Mas. Rajoy debe “hacer política”, “ser mucho más proactivo”, decía recientemente a este respecto alguien tan moderado como Josep Piqué, quien afirmaba no entender los tiempos de Rajoy, y concluía que hay problemas que no resuelve estrictamente el paso del tiempo.  Con esa actitud se transmite al conjunto de la ciudadanía una sensación de indolencia, de no ser capaz de tener bajo control la situación. No se puede remitir toda la solución del problema al tiempo o a  que el Tribunal Constitucional no lo permitirá, cuando le llegue el caso. También, y sobre todo, se necesita una respuesta política, una reacción de liderazgo, que por desgracia no ha sido capaz de darnos hasta ahora un Presidente del Gobierno que tiene miedo, incluso, a que los periodistas le hagan preguntas libremente en una rueda de prensa.
Una tercera cuestión pendiente es el rearme ético y de la responsabilidad individual. Hay comportamientos que la ley permite y que pese a ser lícitos no deben practicarse por un ciudadano privado, pero menos aún por un personaje público. Este rearme ético no es de la responsabilidad exclusiva de los políticos, pero es indudable que en una sociedad mediática los comportamientos ejemplares de los hombres públicos generan un efecto de imitación que puede ser aprovechado para hacer pedagogía y mejorar la sociedad. De ahí, la responsabilidad mayor de quienes se comportan de manera indigna o poco decorosa en puestos de responsabilidad pública. O de quienes los toleran en sus subordinados, cuando podrían evitarlos por anticipado, o cortarlos de raíz cuando se producen. No vale sólo con excusarse o dimitir cuando la prensa los detecta. Quien así actúa, y esto le pasa mucho a Rajoy y a la clase política en general, solo pretende neutralizar el efecto negativo que dicha noticia tiene en las encuestas de popularidad. Actúan por cálculo político, no por convicción profunda. Así le pasa al Sr. Rajoy con el caso Bárcenas, en el que actúa con un cinismo grande, solo superado por su actitud respecto al asunto de ETA, como recientemente señalaba un cualificado analista .
Si esta manera de hacer política no cambia, antes o después parte de los votantes de este PP y de este PSOE les abandonarán, y les obligarán en las urnas a hacer todo lo que llevan años resistiéndose a hacer voluntariamente. Porque ni PP ni PSOE están dando cabida a las corrientes de opinión que cada vez con más fuerza claman en el seno de la sociedad, y de sus propios votantes, por una regeneración del país que va mucho más allá de la superación de la crisis económica. Si siguen sin entenderlo ahora, el aumento de votos que antes o después terminarán teniendo UPyD y Ciutadans les hará aprender a la fuerza lo que ellos no han querido brindar voluntaria y generosamente al conjunto de la sociedad española.
 

El evanescente impuesto de sociedades en los tiempos de Internet…y del Starbucks

 
La lectura de esta noticia sobre los impuestos que (no) paga Google en España causa cierta perplejidad. Google declaró pérdidas de 1,4 millones € en 2012 en España. La Agencia Tributaria había iniciado una inspección a Google en el año 2011 sobre los ejercicios fiscales de 2007 y 2008 que concluyó con el pago de una pequeña cantidad, y el aval del modelo fiscal utilizado por Google, que le permite año tras año, seguir declarando pérdidas en España. La consultora PwC en su informe Global Entertainment and Media Outlook 2013-2017, cifra el mercado de publicidad en buscadores en España en el año 2012 en alrededor de 464 millones de euros. En este mercado el dominio de Google es casi absoluto. En el año 2012 Google declaró en España unos ingresos de 41,6 millones, y unas pérdidas de 1,4 millones de euros.
Hace tiempo que la mayoría de los países afrontan serios problemas con la recaudación del impuesto de sociedades ligado a los beneficios obtenidos por las grandes empresas multinacionales, que aplican lo que se ha denominado “planificación fiscal agresiva”. Las grandes empresas de Internet, como Google, solo parecen haberle dado una nueva vuelta de tuerca, amparadas en la facilidad que proporcionan los servicios digitales para transferir los beneficios.
Toda gran empresa, en su intento legítimo de minimizar sus impuestos, busca llevar los beneficios a aquellos países donde el impuesto de sociedades es menor. Irlanda, Luxemburgo, Suiza, o cualquiera de los bien conocidos paraísos fiscales en el mundo ofrecen muchas alternativas. Este modelo suele conocerse bajo el nombre de “Profit Shifting” y aun cuando presenta muchas variantes, todas ellas se basan en la misma idea: facturar desde los países con un impuesto de sociedades reducido, a los restantes países donde opera esa empresa, con conceptos tales como propiedad intelectual, publicidad, marketing, etc,… imputando gastos que harán desaparecer cualquier beneficio en los países con un impuesto de sociedades más elevado.
Este modelo no es algo exclusivo de las grandes tecnológicas. Empresas como Starbucks o Burger King llevan tiempo utilizándolo. Los ciudadanos ingleses se sorprendieron al conocer que una empresa como Starbucks nunca había tenido beneficios en Reino Unido en los últimos diez años. Tampoco los ha tenido en España. Cuando se difundió esta información a mediados de 2012 (ver aquí) generó tal indignación, que finalmente la empresa decidió hacer una contribución voluntaria a la Hacienda inglesa (ver aquí). A otras empresas, como Google, no parece importarles demasiado esa indignación popular. Bien al contrario, consideran que ellos se limitan a cumplir la legislación fiscal que aprueban los gobiernos y, como declaró su consejero delegado, Google es una empresa capitalista (ver aquí). No le falta razón, puesto que sus prácticas, como la de tantas otras multinacionales son perfectamente legales. Y sin duda, Google tiene claro que si su lema es “Do not be evil”, no pagar impuestos, no les va a llevar al infierno.
Si Google, Burger King o Starbucks utilizan la propiedad intelectual y los costes de marketing como mecanismos legales para distribuir los beneficios, otras empresas como Apple utilizan mecanismos aún más sencillos (ver aquí). Las tiendas de Apple en cualquier país de la Unión Europea compran los productos a la filial de Apple en Irlanda. Los precios a los que la filial de Irlanda vende estos productos son tales que no permite a ninguna filial en otro país obtener ningún beneficio, aun cuando las ventas de estos productos hayan crecido extraordinariamente en los últimos años, y aun cuando los productos de Apple sean la envidia de todo el sector tecnológico por sus elevados márgenes. Se estima que Apple vende en España por valor de más de 2.000 millones de euros. A pesar del éxito de ventas, Apple declaró pérdidas en España en el año 2012. Microsoft, Yahoo, Amazon, Facebook o eBay utilizan mecanismos similares para minimizar los impuestos que pagan en España.
Según la OCDE, las multinacionales tecnológicas tributan de media un 1% o un 1,5% de sus ingresos en todo el mundo. En España, en el año 2011, Microsoft pagó alrededor de un 3,9% de sus ingresos, Apple un 2,8%, Facebook un 2,3% y Google un -0,1%. En Estados Unidos Google paga alrededor de un 12% de sus ingresos y Apple un 10%.
Andy Robinson en su libro “Un reportero en la montaña mágica” dedica un capítulo al pueblo de Zug, cerca de Davos, donde un impuesto de sociedades muy bajo atrae a más de 29.000 empresas, y 500 sedes de multinacionales. Este cantón suizo, del que quizás Vd. no haya oído hablar, se hizo famoso hace algunos años cuando Michael Schumacher, campeón del mundo de Fórmula 1, estableció allí su domicilio fiscal. La gris frontera entre un país que utiliza el impuesto de sociedades para atraer empresas que creen empleo y riqueza, y otro que utiliza ese modelo para beneficiarse fiscalmente de los beneficios realizados en otros países no es siempre sencilla. Aunque, ciertamente, con unas 3.400 “empresas buzón” en Zug, que no cuentan con ningún empleado, ninguna actividad, y ninguna sede más allá de un apartado postal, deja las cosas bastante claras en esa difusa frontera entre la competitividad y el “vampirismo fiscal”. Andy Robinson describe en su libro, con no poca ironía, las prácticas que utilizan las multinacionales que han fijado su sede en el pueblo de Zug, para no pagar impuestos en los restantes países europeos en los que operan.
Aún peor que los pocos impuestos que pagan todas estas empresas es el efecto contagio, y la distorsión que introducen en toda la economía. Pagar pocos impuestos otorga una ventaja competitiva, por lo que cualquier otra empresa intentará emular estas prácticas para reducir sus costes fiscales. El ejemplo de las grandes empresas de Internet, y la presión competitiva que ello ejerce sobre cualquier empresa que opere en el mundo digital, harán que todas ellas acaben utilizando prácticas fiscales semejantes. Aquellas empresas con actividades en varios países, buenos abogados y asesores fiscales, se ven irresistiblemente atraídos por estas prácticas. Las Pymes y pequeñas empresas, con menos posibilidades, se verán obligadas a competir en inferioridad de condiciones. A aquellas cafeterías que han tenido que cerrar por la competencia de un Starbucks cercano les encantará saber que esta empresa no paga impuestos.
La preocupación de los países ante la reducción de sus ingresos por el impuesto de sociedades ha ido creciendo en los últimos años. Países como Francia se están mostrando especialmente beligerantes con las grandes empresas tecnológicas. La Asociación Francesa de empresas de Telecomunicación encargó un estudio (ver aquí) sobre la tributación de las cinco mayores empresas tecnológicas (Google, Apple, Facebook, Amazon y Microsoft) que concluía que las estrategias de optimización fiscal derivaban en un déficit anual estimado para Francia de entre 377 y 754 millones de euros. Francia ha venido apostando por la creación de una tasa específica que se aplicaría a estas empresas.
En el ámbito de la Unión Europea y de la OCDE se están abordando diferentes estudios y aconsejando la aplicación de medidas encaminadas a reducir el impacto de estas agresiva planificación fiscal. La Comisión Europea publicó el 6 de Diciembre de 2012 un plan para reforzar la lucha contra el fraude y la evasión fiscal internacionales (COM(2012) 722/2 y C(2012) 8806 final). Estos trabajos se encuentran en la línea de los ya publicados por la OCDE sobre Base Erosion and Profit Shifting (BEPS), en particular los más recientes del 12 de febrero y el 17 de Julio.
El Consejo Europeo celebrado en mayo de este año, centrado en fiscalidad y energía, no consiguió alcanzar acuerdos relevantes en materia fiscal. En este consejo únicamente se presentó un calendario que incluía un compromiso de la Comisión de presentar antes del final de 2013 ideas para luchar contra la planificación fiscal agresiva, a través de la directiva sobre compañías matrices y filiales. Lo cierto es que en el Consejo Europeo celebrado en Octubre la Comisión admitió que únicamente tendrá tiempo para abordar el tema de la doble imposición (por el que algunas empresas consiguen no pagan impuestos en ninguna jurisdicción), pero no el de las grandes empresas de la economía digital, que tendrá que esperar hasta la siguiente legislatura que se iniciará en el 2014, ya con una nueva Comisión y un nuevo parlamento.
Si echamos un vistazo a la legislación española sobre el impuesto de sociedades es fácil apreciar la complejidad que introduce el tema de las multinacionales y sus filiales. La redacción de estas leyes es ya hoy en día el paraíso (o la pesadilla) de abogados y asesores fiscales. La solución más sencilla a esta situación pasaría por una armonización fiscal en el tipo impositivo del impuesto de sociedades en todos los países, en particular en los países de la Unión Europea. Sin embargo, esta solución parece poco realista. Igualmente poco realista parece la opción de considerar a las multinacionales como una única empresa, en lugar de como una empresa por país, y repartir sus beneficios, con un criterio por determinar, entre todos los países en los que operan. Otros abogan por suprimir el impuesto sobre los beneficios, y pasar a un modelo impositivo basado sólo en los ingresos.
Resolver esta situación mediante leyes va a ser una tarea difícil, que amenaza con complicar aún más la ya compleja legislación del impuesto de sociedades. La solución más sencilla pasaría por un cambio en la percepción de la opinión pública, en la que los impuestos que paga una empresa en un país, pasasen a considerarse un criterio relevante en las decisiones de compra. Solo si aquellas empresas que no pagan impuestos en un país perciben el rechazo de los ciudadanos podrá pensarse en una solución sostenible. Si las empresas se ven forzadas a ser transparentes en los impuestos que pagan en cada país, y los ciudadanos valoran esta información en sus decisiones de compra, como sucedió en el caso de Starbucks en el Reino Unido, podemos esperar un giro en la planificación fiscal de las empresas de agresiva, a responsable.
 

La dignidad de la Justicia española: el CGPJ oficial y las elecciones alternativas

Acaban de ponerse de acuerdo los partidos políticos entre bambalinas para pactar cómo repartirse el gobierno del Poder Judicial español. Y han tardado en conseguirlo.

 Triste espectáculo es el de una clase política obsesionada por hacerse con el control de todos los resortes del poder, la Justicia inclusive. Es una tragicomedia que se repite cada vez que toca renovar el Consejo General del Poder Judicial. Esta vez, empero, hay un matiz: mediante la última reforma normativa, han pretendido adecentarse con un barniz de legitimidad. Así, los grupos políticos escogerán como miembros del futuro Consejo a los jueces que a tal efecto se postulen, siempre que los candidatos dispongan al menos del aval de veinticinco compañeros de la carrera judicial. Ni que decir tiene que, a la postre, los agraciados serán sólo aquellos a quienes les plazca a los partidos, independientemente de la cantidad de respaldos que los postulantes hayan logrado arrebañar.
Este mecanismo, fruto de la violación del programa electoral, tienta a los jueces a comprometerse en el juego de la politización, al tiempo que lanza a la opinión pública la falsa imagen de un Poder Judicial cómplice en los manejos de la partitocracia. Sin embargo, el engranaje está obturado. No sólo por la incapacidad de los respectivos prebostes para llevar a buen puerto sus cambalaches, sino porque se ha colado entre sus muelles y ruedecillas un cuerpo extraño, a saber: las “elecciones alternativas”. ¿De qué estamos hablando?
Los jueces españoles han rechazado abrumadoramente los tejemanejes del poder político. Muestra de ello es que solamente cincuenta y dos candidatos han decidido ofrecerse a los partidos con la esperanza de ser tocados por ese dedo mágico que un día los convertirá en figurantes de un Consejo politizado. La mayoría de las asociaciones judiciales boicotearon el proceso oficialista. Y, como resultado, sólo un mínimo de aspirantes se han postulado entre los casi cinco mil integrantes de la judicatura española. Un puñado de manoseada arena en una límpida playa.
Pero, además, un grupo de jueces, organizados espontáneamente a través del correo electrónico, sin conexiones con el poder político, económico, periodístico o servidumbres ideológicas de clase alguna, han decido organizar el mentado “proceso electoral alterativo”. Consiste en unas elecciones simbólicas, sin valor jurídico, pero muy valiosas como gesto de protesta ciudadana. Mediante el voto electrónico, debidamente garantizado por fe pública notarial, han elegido a doce compañeros en contestación a la farsa electoral de ese poder político invasivo que aspira a infiltrarse hasta en el más escondido rincón de nuestra Administración de Justicia. En este mismo blog se anunció en septiembre su celebración.
El acta notarial fue extraordinariamente laboriosa: se abrió por el notario una cuenta de correo exclusivamente con el objeto de recibir estos correos. Solo serían válidos los que procedieran de una determinado dominio y se recibieran durante un determinado plazo, de acuerdo con las bases publicadas. Se recibieron más de mil correos, la mayoría de ellos con votos a doce candidatos. El procedimiento fue abrir una hoja excel con los votantes por un lado y los candidatos por otro, para poder hacer el recuento y descontar más fácilmente los correos repetidos por error.
El éxito sorprendió hasta a los propios organizadores. Un millar de jueces de todo el territorio nacional participaron en las elecciones. El candidato más votado obtuvo 648 sufragios, frente a los exiguos 210 avales de la candidatura oficialista mejor dotada; por otro lado, el candidato alternativo menos votado registró 132 votos, muy lejos de los 28 escuálidos avales del postulante menos respaldado. La prensa difundió la noticia de la presentación de los resultados en el Ateneo de Madrid.
Es una larga historia cuyos capítulos se remontan al Manifiesto por la despolitización de la Justicia, al que se adhirieron en el año 2009 casi 1.500 magistrados. En definitiva, un acto de dignidad para demostrar que los jueces no andamos hambrientos de cargos y, sobre todo, una llamada de auxilio al pueblo español en unos momentos en que la división de poderes está más amenazada de muerte. Los jueces, solos, no podemos.

Flash Derecho: un manifiesto social contra las tasas un año después de su entrada en vigor

El presidente de la Abogacía Española, Carlos Carnicer, junto a la decana del Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), Sonia Gumpert, encabezará mañana la concentración que se llevará a cabo en Madrid a las 12h. ante los juzgados de Plaza de Castilla en protesta por las tasas judiciales. La Plataforma Justicia para Todos, constituida, además de por la Abogacía, por sindicatos, funcionarios, asociaciones de consumidores, la Interasociativa de Jueces y Fiscales- entidad integrada por las principales asociaciones judiciales- y asociaciones de secretarios judiciales han dado a conocer esta mañana el manifiesto “Un año contra las tasas” y expresará su protesta en Madrid -entre otras poblaciones- a las 12horas ante los juzgados de Plaza de Castilla contra las tasas judiciales.
No sabemos si habrá mucha gente en esas manifestaciones, la verdad. Ni si la mayoría serán profesionales de la abogacía.  Tampoco tenemos muchos datos de lo que ha pasado este año, por lo que cada uno puede  sostener lo que quiera, según sus convicciones o según sus intereses, lo que no es nada infrecuente en España. Los abogados que van por los tribunales dicen queí ha bajado el número de demandas y recursos, pero nadie la  pregunta del millón es ¿cuales? Porque claro, si hemos conseguido que solo recurran los que pueden pagar las tasas aunque no tengan razón, y que no recurran los que no pueden pagarla aunque la tengan, hemos hecho un pan como unas  tortas.  Cada día tendremos un país más injusto y con más desigualdad ante la Ley. Eso sí, a lo mejor en unos lustros el TC dice que la ley era inconstitucional, pero no pasará nada, ni nadie responderá políticamente claro . Ah, y dentro de poco tendremos un CGPJ totalmente politizado, parece que solo falta que el PPSOE se pongan de acuerdo en quien va a presidirlo. Eso sí, ya nos ahorramos los discursos y las buenas palabras acerca de la independencia del Poder Judicial,  algo es algo.
En el blog hemos sido beligerantes en este tema, como puede verse en la cantidad de posts que le hemos dedicado.

¿Puede el empresario controlar el correo electrónico del trabajador?

Portada del diario El País del pasado 10 de octubre: “El Constitucional avala que la empresa vigile el correo del trabajador”. Portada de ABC: “El TC avala que la empresa controle el email corporativo de sus trabajadores”. Portada de La Vanguardia, a cinco columnas: “El TC avala que el jefe vigile los correos de sus empleados”… ¿Era para tanto? En mi opinión, no. De hecho, el Tribunal Constitucional ya había legitimado ese control empresarial de las comunicaciones de los trabajadores, siempre en determinadas circunstancias y con ciertos requisitos. La reciente sentencia de 7 de octubre de 2013, contiene, sin duda, alguna novedad reseñable, pero no me parece que, por su alcance real, mereciera tal relevancia mediática.
 
El 26 de septiembre de 2007 el Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, fijó su posición sobre la revisión empresarial del ordenador: “Se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario”. Ello implica que pueda adoptar medidas de comprobación de la observancia de los deberes laborales, siempre dentro del respeto a la dignidad del empleado.
 
El Supremo negó que las restrictivas normas que rigen el registro de las pertenencias del trabajador (artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores) fueran también aplicables al acceso al contenido de los equipos informáticos de la empresa porque “tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo” al que se extiende el poder empresarial. Por el contrario, “las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario (…) y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen”. Por otra parte, a diferencia de lo que sucede con la taquilla o las pertenencias del empleado, “con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento”.
 
El control del contenido de los equipos informáticos deriva, pues, del poder de dirección empresarial (artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores), pero puede colisionar con el derecho a la intimidad cuando “existe un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores”. Eso genera una expectativa de confidencialidad, que el Supremo estima que “no puede ser desconocida”, pero que tampoco puede “convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso”.
 
El TS apunta así a una fórmula para que ese control empresarial sea admisible: “Lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos”. De esta manera, cuando el medio se utilice en contra de tales prohibiciones y con conocimiento por parte del trabajador de las medidas aplicables, “no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad”.
 
En su sentencia 241/2012, de 17 de diciembre, el Tribunal Constitucional ya tuvo oportunidad de referirse a las “cuentas de correo electrónico asignadas por la empresa a los trabajadores”. Consideró que “el ejercicio de la potestad de vigilancia o control empresarial sobre tales elementos resulta limitada por la vigencia de los derechos fundamentales” pero que, a estos efectos, es determinante la existencia de normas establecidas por la propia empresa: “Los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin”. En aquella ocasión como ha sucedido ahora, ya se denegó el amparo a la recurrente: el Constitucional entendió que, al acceder a las comunicaciones que ésta realizó a través de un programa de mensajería electrónica, no se habían vulnerado sus derechos fundamentales, porque previamente la empresa había dictado normas de uso, que habían resultado infringidas por la trabajadora.
 
¿Cuál es, entonces, la principal novedad de la reciente sentencia sobre la materia? Pues, sobre todo, que, en el caso ahora enjuiciado, la prohibición de uso del correo electrónico para fines extraprofesionales –de la que se deriva la posibilidad empresarial de su control- no se había establecido en normas internas y explícitas que la propia empresa hubiera comunicado al trabajador, sino que se hallaba contenida en el convenio colectivo del sector.
 
En efecto, el convenio de la industria química sancionaba como falta leve la “utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, intranet, internet, etc.) para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral”.
 
La tipificación de esta infracción es lo que permite al Tribunal Constitucional, dado el “carácter vinculante de esta regulación colectivamente pactada”, concluir que “regía en la empresa una prohibición expresa de uso extralaboral, no constando que dicha prohibición hubiera sido atenuada por la entidad”. Y precisamente de esa prohibición se deduce la legitimidad del “poder de control de la empresa sobre las herramientas informáticas de titularidad empresarial puestas a disposición de los trabajadores”, con una doble finalidad: “vigilar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través del uso profesional de estos instrumentos” y “fiscalizar que su utilización no se destinaba a fines personales o ajenos al contenido propio de su prestación de trabajo”.
 
Esto implica, para el TC, que no se vulnera el secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución), puesto que “no podía existir una expectativa fundada y razonable de confidencialidad respecto al conocimiento de las comunicaciones mantenidas por el trabajador a través de la cuenta de correo proporcionada por la empresa y que habían quedado registradas en el ordenador de propiedad empresarial”, puesto que esa “expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico (…) llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización”.
 
Tampoco se vulnera otro derecho constitucional, el de la intimidad personal (artículo 18.1), puesto que no se puede entender que “el trabajador contara con una expectativa razonable de privacidad respecto a sus correos electrónicos registrados en el ordenador de la entidad empresarial”, por el mismo motivo: la prohibición del uso del email para fines extraprofesionales contenida en el convenio impediría “considerar que su utilización quedara al margen del control empresarial”.
 
Por lo demás, el Tribunal no hace sino aplicar al caso concreto sometido a su análisis la doctrina en materia de proporcionalidad de medidas restrictivas de derechos fundamentales. Y concluye que la actuación de la empresa está justificada (“su práctica se fundó en la existencia de sospechas de un comportamiento irregular del trabajador”) y que supera los juicios de idoneidad (permitía conseguir el objetivo de “verificar si el trabajador cometía efectivamente la irregularidad sospechada”), de necesidad (el contenido de los correos electrónico era preciso como “prueba ante la eventual impugnación judicial de la sanción empresarial”) y de ponderación (se realizó con la garantía de intervención de un notario y de un perito informático, y se aportaron a juicio únicamente correos que transmitían a terceros información confidencial de la empresa, sin ningún contenido personal del trabajador).
 
En definitiva, no es nueva la posibilidad de control empresarial del correo electrónico, como no es nuevo que éste no puede producirse en cualquier caso y que no es ilimitado. Su ejercicio sigue exigiendo la previa existencia de normas expresas que impidan que el trabajador albergue expectativas razonables de privacidad en las comunicaciones establecidas a través del email corporativo y que habiliten las posibles medidas de control. La novedad de este pronunciamiento es que el TC no sólo admite que tales normas hayan sido establecidas por la propia empresa, sino también que se deriven del convenio colectivo aplicable. No es un caso especialmente frecuente la existencia de regla expresa de este tipo en los convenios, pero, cuando así sea, habrá de ser tenido en cuenta este criterio por parte de empresarios y trabajadores.

El “caso Prestige”: ¿Puede causar una injusticia una sentencia ajustada a Derecho?

No debe ser verdad que hasta las cosas ciertas puedan probarse, porque en este procedimiento, después de casi 10 años de instrucción y 9 meses de juicio oral sólo se han probado aspectos adjetivos de lo ocurrido, pero no los sustanciales desde la perspectiva del Derecho penal” (folios 164/165 de la Sentencia).

El accidente, y otros accidentes

El 26 de octubre de 2012 publicamos aquí unas breves líneas sobre el accidente del “Prestige” desde la óptica del Derecho marítimo, al comenzar la vista oral, exactamente un decenio del inicio del accidente. El 13 de noviembre de 2013, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, en los autos de procedimiento “abreviado” 38/2011, ha dictado su Sentencia (263 folios, 145 de los cuales describen el proceso y las posiciones de las partes) y, apenas minutos después de su resumida lectura pública, hemos padecido otra marea negra, pero de tinta, de opiniones sobre la misma, que, como era de esperar, van desde quien manifiesta que ya había previsto ese resultado hasta quien se ha quedado perplejo y dice que se trata de una injusticia palmaria.
He pedido, pues, a los editores del blog que me concedieran un poco de “parsimonia” en el sentido romano, pues los Magistrados se han esforzado, al menos, en ser claros, hasta con notas explicativas a pie de página, para que la puedan entender el texto no expertos en la materia.
El lector atento sabrá que, antes del “Prestige” (13/11/02) en Europa tuvimos otro gran siniestro similar, el “Erika”, acaecido el 12/12/99 frente a las costas de Bretaña, Francia. La sentencia de primera instancia del Tribunal de Grande Instance de París tiene 278 folios y fue dictada el 16 de enero de 2008, nueve años más tarde del siniestro. La sentencia de Apelación se dictó el 30 de marzo de 2010 (487 páginas) y la sentencia de Casación el 25 de septiembre de 2012 (319 páginas).  Es decir, en 13 años se han ventilado tres instancias de proceso, frente a los 11 de nuestra primera instancia.  La Corte de Casación francesa ha condenado como responsables por imprudencia a la sociedad clasificadora del Erika (Registro Italiano Navale, RINA), al fletador por viaje, cargador y trader  de la carga del buque (TOTAL,SA), al Sr. Savarese, (accionista principal del armador, Tevere Shipping, levantando el velo) y al Sr. Pollara (Presidente de Panship Management Services, operador del buque). En el caso del “Erika” hubo 15 procesados, de los que sólo los anteriores son condenados y declarados responsables civiles. El Tribunal de Apelación español considera que no se ha probado la causa del siniestro ni negligencia grave o dolo, exigidos por el tipo penal, de ninguno de los tres procesados.
Las sentencias francesas declaran la compatibilidad de los Convenios Internacionales con la legislación francesa y que los tribunales penales franceses tienen jurisdicción sobre las reclamaciones civiles. Impuso multas de 425.000 Euros y condenas indemnizatorias de más de 200 millones de Euros a las partes civiles personadas, indicando que el Fondo IOPC no está vinculado por no haber sido parte en el proceso. La sentencia española no declara responsabilidades civiles, pues no aprecia delito.
Por otra parte, el Reino de España instó acciones contra la clasificadora del buque American Bureau of Shipping en Nueva York, que tras avatares procesales sumamente peculiares finalizaron con la Sentencia de 29/08/12 de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito (34 folios), que concluye que, en efecto, los daños al demandante (España) son enormes, pero no ha conseguido probar que ABS actuó negligentemente. Nuestros Gobiernos parecen haber gastado 30 millones de dólares en sus propios abogados y unos 40 en costas de los contrarios en este procedimiento.
Item más: en Sentencia homologadora de Laudo Arbitral de  22/10/2013, la Queens Bench Division de la Corte Comercial de Londres declaró que la República Francesa y el Reino de España están obligados por el laudo arbitral promovido por el P&I del buque y que, en rebeldía de ambos Estados, declaró que, bajo las Reglas del P&I las reclamaciones civiles están sometidas a arbitraje, que dicho P&I ha reconocido su responsabilidad hasta el límite establecido en el CLC 92 y que el P&I no será responsable más que hasta la suma de 1.000 millones de USD (establecida como límite máximo de responsabilidad para la contaminación por hidrocarburos del llamado Grupo Internacional de P&Is). En su fallo, la Audiencia de La Coruña dice que el P&I ni siquiera se ha dignado a comparecer, pero que debe ser oído, si quiere personarse, sobre el destino de los 22,7 millones de fondo de limitación depositado, sin perjuicio de las medidas cautelares que emprendan las partes sobre dicha suma. Es claro que el P&I se acogerá a su laudo arbitral y la sentencia que lo homologa.
Tampoco debe olvidarse la jurisprudencia previa española en los accidentes del “Urquiola”, “Aegean Sea” y “Cason”, que no podemos resumir aquí por razones de espacio.
¿Por qué España demandó a la sociedad clasificadora ABS en Nueva York en vez de incluirla como imputado (a sus Directores o inspectores) y responsable civil en el procedimiento penal? Esta es una de las posibles claves del resultado final. La sentencia de la Audiencia de La Coruña  dice al folio 196: “En este caso el control estaba encomendado a la entidad ABS que, (…) se trata de una empresa privada que controla nada menos que la posibilidad de navegación mercante en gran parte del mundo. Es una actividad sumamente lucrativa, que gestione un enorme poder y que ha de responder en consecuencia”. La Sala considera que no se ha probado que ninguno de los imputados y menos la clasificadora, actuase con negligencia “GRAVE” (sic), requerida por el tipo penal.

¿Por qué España, a la inversa de lo que hizo en Nueva York, no se personó en el arbitraje instado en Londres por el P&I que ahora ha sido homologado por la Corte Comercial de Londres?

La contaminación por hidrocarburos en el Derecho marítimo internacional

Hace más de un año explicábamos que el Derecho marítimo internacional no está carente de regulación en materia de daños por contaminación por hidrocarburos, sino que, fruto de la experiencia de los distintos siniestros, se han ido confeccionando y ratificando convenios internacionales que regulan la responsabilidad, objetiva y limitada, y los supuestos en que no cabe tal limitación. Se trata de los Convenios de Limitación (CLC) y “del Fondo”. Su explicación detallada resulta prolija y no cabe en un post, por lo que nos remitimos a estas webs: http://www.iopcfunds.org/ , http://www.itopf.com/ y http://www.igpandi.org/ , ya que, por disposición expresa del art. 3.5.a) y Anexo VI de la Ley 27/2007 de 23 de Octubre, de responsabilidad medioambiental (que, aunque posterior, consagra el Derecho ya vigente en 2002 cuando los hechos del “Prestige” acaecieron) se reconoce que dichos convenios son “lex specialis” en la materia. La Sentencia reconoce la aplicabilidad de los citados Convenios y por tanto, la limitabilidadad de las indemnizaciones pero no procede a distribuir los fondos por aplicación de los arts.109 a 122 del Código penal. La sentencia no entra en la quiebra del límite de responsabilidad porque declara que  no se ha probado negligencia grave o dolo, es decir, declara lo contrario que las sentencias francesas, pero sobre la base de la evaluación conjunta de las pruebas practicadas. Se podrá o no discrepar, pero el criterio del “tribunal a quo es superior al de las partes” como dice nuestra jurisprudencia en materia de valoración de la prueba.
Estas responsabilidades, límites y fondos, funcionan, en la práctica, a la manera “concursal” y por “capas”: se constituye un fondo de limitación por el armador o su seguro, los perjudicados se personan ante el mismo, presentan su caso en la oficina que el FIDAC abre en el País afectado (la abrió en La Coruña, desde luego), y se distribuye el haber entre los perjudicados en proporción a la cuantía de su reclamación y naturaleza de la misma. Si procede declarar que el armador del buque y sus aseguradores (o terceros) no tienen derecho a acogerse a limitación, responden con todos sus bienes presentes y futuros, lo que, en el caso de sociedades mercantiles, depende del derecho aplicable a la misma. Los aseguradores, evidentemente, no pueden ser declarados responsables por sumas mayores de la “suma asegurada”, y terceros responsables, por ejemplo el gestor de un buque, sus tripulantes, su sociedad clasificadora sólo son responsables del daño en la medida en que exista causalidad directa entre su conducta o el daño.
No es cierto que no se hayan modificado las normas jurídicas internas, Europeas e internacionales desde estas catástrofes marítimas , antes bien, es lo cierto que se han mejorado el convenio general sobre contaminación marítima, llamado MARPOL, el CLC y el Fondo del 92 con Protocolos, que ha entrado en vigor un Convenio sobre preparación y respuesta en siniestros marítimos (OPRC 90) (cfr. aquí). También ha habido mejoras en los medios materiales de prevención.
Ya el 22/11/2002 el Gobierno de entonces dictó el Real Decreto-Ley 7/2002 sobre medidas reparadoras seguido de otros, entre los que el RDL 4/2003 de 20 de junio establecía que con cargo al ICO se pagaran a quien lo aceptase hasta 160 millones de Euros conforme a las normas del FIDAC, subrogándose el Estado  en la posición del indemnizado.
Las preguntas, entonces son: ¿Es normal un plazo de 11 años para tramitar un asunto como este? La respuesta es sí, dadas las circunstancias de nuestra Justicia y que los españoles no hacemos mareas negras (de togas, de ciudadanos) para defenderla con el mismo ahínco que las “mareas verdes” y las “mareas blancas” que defienden otros “pilares” del denominado Estado del Bienestar. Ya se ve que, como sociedad, consideramos más el bienestar que la Justicia. Peculiar. ¿Es admisible en un Estado democrático moderno? La respuesta es no. Un perjudicado no puede tener que esperar 11 años a ser indemnizado.  Si bien en nuestro caso, quien quiso pudo obtener antes su indemnización, cosa que nadie dice, del ICO y FIDAC.
Desde la óptica estricta del Derecho marítimo, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña es prácticamente impecable. Desde la óptica de otras ramas del Derecho, ¿es posible que no haya responsables penales en la navegación de un buque substandard causadora directa de una catástrofe histórica? ¿Puede condenarse sin pruebas?¿O es que, dado un determinado volumen de pruebas (300 periciales) lo que es imposible es entender nada?

La sentencia

Puesto que ya me manché de chapapote en su día, creo que no me importa nada mancharme de nuevo y dar una opinión personal: la sentencia es sensata y congruente, especialmente en la parte (folio 250 y siguientes) dedicada a la responsabilidad civil. Que sea una sentencia sensata y congruente, bien fundada en Derecho, puede parecer llevar a una injusticia material (daño no resarcido), pero el resultado final no deriva tanto del Derecho aplicable, sino de cómo se ha politizado (por unos y otros) este caso, que no sólo contaminó las costas españolas y francesas, sino que ha manchado igualmente el prestigio de España como nación marítima de primer nivel. Hemos sido insultados en foros internacionales hasta por detener al Capitán e imponerle una fianza de 3 millones de Euros, aunque en el caso Mangouras el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dio la razón a España.
El debate está ahora en cómo proceder: ¿recurso de casación ante el Tribunal Supremo?¿Demandas civiles? ¿Reformas legislativas? También hay opiniones para todos los gustos. Cuestiones de prescripción y caducidad aparte, la solución está en el propio Derecho marítimo, no en el penal. Existan o no responsabilidades penales, la responsabilidad civil puede exigirse en procedimiento separado (ya que no hay responsabilidad penal) por virtud del art.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. ¿Dónde? Pues miren Uds. hay disponibles  22,7 millones de Euros disponibles del fondo de limitación del Convenio del 92, depositados por el P&I, y la sentencia declara que el armador (o sea, el P&I en la  práctica) responde hasta 136 millones de Euros (pag.258) y el FIDAC responde hasta otros 310 milllones de USD y, finalmente, el P&I responderá, en determinadas condiciones, hasta la suma total de 1.000 millones de Dólares (“Group-excess-of-loss-reinsurance”).  Los P&Is y el Fondo están acostumbrados a pagar reclamaciones válidas (incluso multas) de modo expeditivo, como ya hemos visto en el desastre de la plataforma “Deepwater Horizon” (a la que no se aplican los Convenios, porque no es un buque, pero si la Oil Pollution Act 1990 de los EE.UU.) en el Golfo de Méjico, donde se han transado multas y reclamaciones de miles de millones de dólares en menos de tres años.

Conclusión

Este caso lo han ganado en La Coruña, Nueva York y Londres quienes han tomado en cuenta el Derecho marítimo, que ha sido rectamente aplicado, y lo han perdido quienes han generado confusión política, mediática y jurídica. Lo han ganado quienes han puesto orden en sus actuaciones procesales, y perdido quienes han confundido los cauces. Es por ello que en el caso “Erika” hay condena e incluye a la clasificadora y a los responsables últimos de las empresas, con levantamiento del velo, y en el “Prestige” no, aunque en La Coruña se han manejado 300.000 folios de información (o desinformación) en una vista que ha durado lo que un embarazo. Si los denunciantes hubieran actuado con más cabeza sus legítimas demandas hace tiempo que estarían parcialmente resarcidas, al actuar con las tripas, el resultado es que tienen que empezar de nuevo.
Para finalizar, les informo de que el día 10 de diciembre haremos un cóctel-coloquio de la Asociación Española de Derecho Marítimo, en el que podrán apuntarse los interesados en debatir sobre este asunto, y que en junio de 2014 el Congreso de Derecho Marítimo tendrá como tema, por razones obvias, los accidentes marítimos.
Mientras tanto, el anteproyecto de Ley de Navegación Marítima sigue sin pasar el trámite del Consejo de Ministros desde 2003, como también explicamos aquí .

El “Coste de la No-España”

Hace ya más de diez años que el periodista Miguel Ángel Aguilar, inspirado por el informe que Paolo Cecchini hiciera en 1988 sobre el coste de la no-Europa, postulara en un artículo publicado en “El País”, por la necesidad de que en España se redactara también un informe sobre el coste de la No-España. Entonces el objeto de preocupación se residenciaba en el País Vasco, ahora nos lo encontramos en Cataluña.
El fin de semana pasado pude leer el documento sobre “El coste de la No-España: Razones para un proyecto de vida común” que fue presentado la semana anterior en el Circulo de Bellas Artes y que, salvo algunas referencias en el El Mundo, Vozpopuli o el Imparcial, apenas ha tenido reflejo en los medios de comunicación.
Aunque a título individual han surgido trabajos analizando el problema desde diversos ángulos, destacando desde mi punto de vista el “Informe sobre España” de Santiago Muñoz Machado (Ed. Critica, 2012), desde los think-tanks vinculados a los principales partidos nacionales o a las instituciones oficiales solo se ha abordado el tema de manera tangencial y, salvo error en mi búsqueda, ni FAES ni Ideas han publicado un documento con la profundidad de éste que comentamos. Lo cierto es que esta inactividad, de una manera u otra, ha provocado que ante lo univoco del mensaje a favor de la secesión catalana, una parte muy importante de la sociedad española, dentro y fuera de Cataluña, nos planteemos ese evento como posible y que incluso, cada vez sea creciente un sentimiento de hastío dentro de lo que se denomina “resto-de-España” que incide en un desapego evidente.
Desde esta perspectiva, este trabajo adquiere su auténtica importancia y aunque la obra no esconde su carácter de documento de partido, ya que está patrocinada por la Fundación Progreso y Democracia vinculada a UPyD, y muchos de sus autores tienen la condición de cargos electos de este partido, se trata de un trabajado informe realizado con un enfoque académico y que encuentra su auténtico valor añadido en los artículos o ensayos que a lo largo de más de 200 páginas, se dedican a desmontar de manera sistemática y con apoyo en numerosas referencias bibliográficas el argumentario nacionalista.
Así, tras un prólogo firmado por Fernando Savater, Ramón Marcos, Letrado de la Administración de la Seguridad Social y, actualmente, diputado a la Asamblea de Madrid, acomete un documentado trabajo sobre “las razones del éxito del nacionalismo disgregador” en el que combinando su experiencia vital en Cataluña y numerosas referencias, analiza desde un punto de vista sociológico y político el éxito que, hasta ahora, está tenido el experimento social que los nacionalistas están llevando a la práctica debido en parte a aciertos propios de su estrategia y, en parte, a la parálisis cómplice de los gobiernos de España.
A continuación se presenta un repaso histórico realizado por los profesores Gabriel Tortella y Clara Eugenia Núñez (“Más de 500 años juntos: síntesis de la evolución histórica de Cataluña, País Vasco en España”), donde se pone de manifiesto nuestra larga y conocida historia común llena de encuentros y de algunos desencuentros, estos últimos magnificados y tergiversados por la historiografía catalana reciente.
En el tercer artículo, de nuevo Ramón Marcos, junto con A.G. Ibañez abordan la cuestión “del contenido real del Derecho a decidir: un patrimonio común de todos, no fraccionable”, en el que de manera razonada se desmonta la falacia del pretendido derecho a decidir del pueblo catalán como un presupuesto inatacable de democracia.
El profesor barcelonés de la Universidad de Edimburgh, José V Rodríguez Mora, analiza desde un punto de vista económico -y no sin cierta ironía-, los costes transitorios de la independencia y presenta un modelo en el que, teniendo en cuenta el comercio internacional normal entre países vecinos y amigos y algunas experiencias recientes de disgregación amistosa de países, considera que lo normal sería que se produjera una disminución muy relevante de la actividad económica catalana tras la separación y la pérdida de un mercado difícil de recuperar o de compensar, desmitificando con un modelo económico cuantificable la arcadia feliz que otros expertos auguran.
El actual eurodiputado Francisco Sosa Wagner, junto con la catedrática en Derecho administrativo Mercedes Fuertes analizan los costes políticos e institucionales de la separación, entrando incluso en la política ficción del día después de la independencia.
Un enfoque psicosocial del problema es el que se ensaya en el trabajo suscrito por el catedrático de la Facultad de Psicología de la Universidad Autónoma, José M. Fernández Dols y por el también psicólogo y concejal del ayuntamiento de Madrid Jaime Mª Berenguer.
El coste lingüístico y cultural es abordado por el filósofo Aurelio Arteta y el abogado Enrique Helguera haciendo especial hincapié en el tratamiento del castellano en Cataluña y el perverso enfoque hacia ciertos elementos culturales compartidos a lo largo de la historia que actualmente son ignorados cuando no perseguidos por las autoridades autonómicas catalanas.
Concluye la obra con breves artículos a cargo de Martínez Gorriagán, Rosa Diez y Vargas Llosa,, donde a modo de colofón desarrollan sus ya conocidos argumentos respecto a la cuestión catalana, y con una abundante bibliografía en donde se recogen las fuentes utilizadas en los diversos ensayos.
Prácticamente en su totalidad, el contenido de la obra rezuma sentido común y podría ser suscrito en su mayor parte tanto por quien pueda sentirse afín al PP como afín al PSOE. De hecho, desde mi punto de vista, la gravedad del problema debería haber favorecido que una obra de estas características naciera con el patrocinio común de varias fuerzas políticas y no solo de un partido político cuantitativamente menor. Sin embargo tal y como esta la situación política en este país ahora eso es como pedir peras a un olmo.
En cualquier caso, este informe, huye tanto del cómodo refugio retórico de la sacralidad de la Constitución de 1978 como de la presunta eficacia mágica de la palabra “federalismo” y sobretodo apela, como en su título se indica, por rescatar las razones que aunque siempre han estado ahí parecían olvidadas, y demuestran la existencia de una auténtica Nación española que engloba realidades sociales, históricas y culturales diversas, pero unidas por unos lazos de todo orden que solo forzando las cosas pueden llegar a romperse. Todas ellas, en realidad, son razones que perfectamente justificarían que este debate que tanto nos preocupa ahora no se hubiera abierto nunca si no fuera por los intereses de un sector minoritario muy interesado en desatar esta dinámica.
Este informe merecería tener una distribución adecuada y permitir su difusión completa, sin embargo, en la versión que me han proporcionado carece de ISBN y de depósito legal -de hecho el único copyright corresponde a la ilustración de la cubierta-, por lo que no puede calificarse como un libro propiamente dicho, por lo que esta versión difícilmente podrá llegar a las librerías. Esperemos que este error se subsane y se facilite una divulgación que vaya más allá del consumo interno dentro de un concreto partido político.

Las listas de ciudadanos, Tribuna en “El Mundo” de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

 
Hace algunos años me contaron una anécdota sobre dos directores de orquesta, uno ruso y otro inglés. El primero alardeaba de su falta de antisemitismo explicando que tenía un gran número de judíos entre sus músicos. El segundo le escuchaba pacientemente. Al final el ruso le preguntó:  ¿y usted, cuantos músicos judíos tiene en su orquesta? El inglés le contestó: No lo sé.
Como nos recuerdan los psicólogos sociales, establecer categorías de  seres humanos (negros y blancos, judíos y gentiles, rojos y azules, catalanes y españoles) es el primer paso para empezar a discriminarlos, resaltando lo que es distinto y difuminando lo que es común. En España hemos redescubierto hace poco, gracias a nuestra partitocracia, una categoría que pensábamos haber superado felizmente desde hace unas décadas: la de los afectos y desafectos.
Efectivamente, uno de los síntomas más graves de la degeneración de nuestra democracia es la aparición, bajo distintos nombres y formatos, de listas y archivos de ciudadano elaboradas directa o indirectamente por o para los Poderes Públicos. Por ahora, el caso más grave que ha salido a la luz es el de los ficheros o listas negras del CESICAT, la Fundación dependiente de la Generalitat,que además de vulnerar unas cuantas normas legales y varios principios constitucionales, revela una concepción profundamente antidemocrática de la sociedad. Y es que en esto de la ocupación totalitaria de la sociedad civil y del desprecio hacia el Estado de Derecho Cataluña está decididamente a la cabeza del resto de España. Pero esta conducta también una cierta ingenuidad, pues hasta tenían previsto hacer “listas blancas”, es decir, la de los buenos ciudadanos catalanistas y secesionistas, o simplemente la de los que apoyan al Poder establecido o le tienen miedo, que todo pudiera ser. Se ve que al President Mas, a diferencia del presidente Rajoy, no le basta la mayoría silenciosa y prefiere que la gente se retrate.
Y digo ingenuidad porque no hace falta elaborar una lista “blanca” oficial y con sellos de ciudadanos afectos –lo que no deja de ser una práctica bastante sospechosa en un país supuestamente democrático, por no hablar del tufillo franquista-  cuando funcionan de maravilla las extraoficiales y no solo en Cataluña.  Porque en España hoy es muy importante saber si los periodistas, economistas, abogados, funcionarios, profesores, proveedores, autónomos, empresarios, escritores, etc, etc son o no  “de confianza” por usar una expresión que le oí una vez a un dirigente político de los que ahora gobiernan. Porque si eres “de confianza” –por buen profesional que seas- estás dispuesto a callarte frente a los abusos y los atropellos, las tonterías y las falsedades, las ilegalidades y los delitos siempre que proceden de tu propio bando –o banda- claro.  Es más, incluso estás dispuesto a colaborar activa o pasivamente para que puedan cometerse los desmanes mirando para otro lado, echando balones fuera  o incluso tapando las vergüenzas con informes “técnicos” que dan mucha vergüenza, como el reciente de la AEAT explicando que la Infanta no puede cometer delito fiscal por mucho que se empeñe, cosas de la sangre azul.
Si eres “de confianza” te limitarás, como mucho, a comentar en voz baja los casos donde se les ha ido un poco la mano a los tuyos, siempre en espacios cerrados y no públicos y a otra gente “de confianza” igualmente discreta. Por supuesto, jamás dirás nada en alto y en público a las personas responsables del desastre o/y que podrían hacer algo por remediarlo que frecuentemente suelen ser las mismas. A esto en España se le llama “lealtad”. No hace falta decir que la lealtad así entendida le viene estupendamente bien al leal, por lo cómoda que resulta y por los buenos réditos que da. Aunque mucho mejor le viene al que manda, al que nunca le falta gente experta y con solvencia profesional y técnica para avalar cualquier disparate, arbitrariedad o  abuso.
En fin, que en España trae cuenta quedarse callado y no denunciar las malas prácticas de los que mandan. Y todavía trae más cuenta ser cómplice. Así que hay mucha gente que podría entrar cómodamente en la lista “blanca” de los ciudadanos afectos al régimen, como hace unas cuantas décadas, por la sencilla razón de que así se vive muchísimo mejor, exactamente igual que entonces. Así se consiguen contratos, te hacen favores, te nombran para comisiones, te dan premios, te invitan a saraos con gente importante, te dan subvenciones, te ascienden. Eres el último al que echan de los sitios. Incluso se puede encontrar trabajo en los tiempos que corren, que ya es decir. Por esa razón estas listas no hacen tanta falta, porque casi todo el mundo está ahí por defecto. Eso sí, no todo el mundo con los mismos méritos, eso es verdad.
Porque ya puestos a hacer distinciones que tengan más sentido en las “listas blancas” podemos distinguir varios subgrupos. Tenemos a aquellas personas que se rasgan las vestiduras ante la inmoralidad y la injusticia, pero solo cuando viene del adversario. Digamos que padecen una especie de ceguera moral selectiva, solo son capaces de discernir la corrupción y las malas prácticas cuando no provienen del grupo al que se pertenece. Lo que por cierto resulta también bastante cómodo, dado que lo más difícil del mundo es precisamente denunciar la incompetencia y la corrupción de los afines como nos recuerda Muñoz Molina en “Todo lo que parecía sólido”. Y hasta los oponentes te respetan, porque al fin y al cabo demuestras que conoces las reglas del juego, aunque seas del equipo contrario. Que no vienes a reventar el partido, en suma.
Luego están los “técnicos”. En esta nutrida categoría tenemos no solo a los servidores públicos que nunca ven las malas prácticas o las ilegalidades hasta el día que les revientan en la cara –como los profesionales de Canal Nou, vamos, que se dieron cuenta de que estaban haciendo propaganda y no información el mismo día en que les echaron- sino también a los numerosos profesionales y expertos que “no se quieren meter en política”. El no meterse en política equivale, más o menos, a  tragarse lo que haga falta, como por ejemplo hacer una auditoría a una caja de Ahorros dos minutos antes de que quiebre sin notar nada raro, aunque, eso sí, a cambio de una remuneración razonable, o el organizar seminarios y conferencias sobre transparencia y corrupción donde está mal visto hablar de casos muy concretos y reales de corrupción y opacidad que afectan a los organizadores. Después tenemos a la mayoría más que silenciosa, resignada del tipo “esto es lo que hay” o como diría el Ministro Montoro “Esto es España”. Los que creen que no se puede hacer nada y que todos son iguales así que para qué molestarse. Por último están también a los que han decidido que hay que hacer algo, sí, pero que lo tienen que hacer otros por ellos, por si la cosa sale mal.
Por último, en una categoría aparte y muy superior –de afectos entusiastas, podría decirse- habría que encuadrar a los militantes y colocados de los partidos, que son capaces de decir, por ejemplo, que han firmado un recibí de dinero por no recibir dinero delante de un Juez sin que les de la risa o los que firman el informe de una Comisión de Investigación sobre la tragedia del Madrid Arena concluyendo que no hay más responsabilidad del Ayuntamiento que la asumida voluntariamente por un vicealcalde por “autoexigencia ética”, aunque acabe de ser imputado y sea inmediatamente recolocado.
Porque, si vamos a tener listas, a mí por lo menos me gustaría conocer los nombres, apellidos, cargos y cv de esas personas que amparándose bajo el paraguas de instituciones y colectivos (la AEAT, la Fiscalía, la Comisión de Investigación, el Consejo de Administración o lo que sea)  son capaces de afirmar que las infantas “delinquere non potest” o que nombran para ocupar un cargo directivo en el sector público una persona sin ninguna experiencia previa pero con vínculos con el partido. Me parece que desde un punto de vista de calidad democrático no hay color con las otras. Se ganaría mucho en transparencia y hasta en vergüenza torera.
Y luego están las listas negras, en la que estamos gente como la autora de estas líneas y los lectores que están de acuerdo con ellas. A mucha honra.

Político y opositor. Parecidos razonables.

Como todo el mundo sabe, nuestro actual Presidente del Gobierno es Registrador de la Propiedad.
Ignoro si habrán advertido ustedes la trascendencia de ello. No me malinterpreten. No me estoy refiriendo –Dios me libre- a la existencia de un lobby registral, que aprovechando tal circunstancia, quiera posicionarse bien de cara a la asunción de nuevas competencias u otras cosas por el estilo. Ni lo sé ni me importa.
Lo que quiero decir es que Mariano Rajoy fue opositor y eso se nota. La oposición pasó por el ciudadano Rajoy, como pasa por todos aquellos jóvenes que aspiran a un empleo público, lo consigan o no.
Si no, explíquenme cómo puede entenderse que soportase estoicamente dos convocatorias sin aprobar (las elecciones generales de 2004 y 2008) hasta que finalmente obtuvo su plaza; mediando entre ello nada menos que casi 8 años.
Un ciudadano convencional no tiene tanta paciencia y a la mínima de cambio se hubiera desanimado. Máxime en circunstancias tan adversas. Seguro que pensó que 8 años no son tantos. La medida del tiempo, en el ámbito opositoril, es un tanto curiosa. Los años, como las convocatorias, van pasando y el opositor ni se percata.
Ya le pasó a su antecesor en el cargo, de su mismo partido, José María Aznar, que, ¡oh casualidad! también fue opositor. Aznar fue capaz de aguantar, casi sin inmutarse, como jefe de la oposición, desde 1989 hasta 1996, cuando aprobó en la tercera consulta electoral en que apareció como cabeza de lista por su partido. ¿Recuerdan cuando perdió las elecciones en 1993? Únicamente el que ha sido opositor es capaz de no tirar la toalla en semejantes circunstancias.
Retomando el argumento, un buen opositor es una persona que aunque valora la suerte del principiante, del que aprueba a las primeras de cambio, sabe, por experiencia, que para lograr su objetivo tiene que sufrir y luchar contra viento y marea, incluso cuando los supuestamente peor preparados le comen el terreno. Seguro que Rajoy tuvo ese pensamiento cuando José Luis Rodríguez Zapatero llegó a la Moncloa.
A mayores, llega un momento en que sólo un círculo muy pequeño y leal cree firmemente en las posibilidades del opositor, dudando incluso los más próximos y la propia familia. Eso hace que el opositor, en su etapa final, cambie hasta de amistades.
Justamente lo que le ocurrió a nuestro personaje, poco antes de acceder a la Presidencia del Gobierno y refiriéndome, por lo que se ha escrito y es conocido, a su familia “política”.
Finalmente, para terminar con los paralelismos, adviertan una última circunstancia que se da en Rajoy: La escasa capacidad que tiene para improvisar, para salirse del guión escrito; sus comparecencias parecen las de aquél que canta un tema previamente memorizado. No duden que la causa no es otra que la de haber sido opositor. Al opositor le sacas de sus temas y es un ser inseguro. Es una persona metódica, racional y todo lo ha de llevar bajo control; por eso, los cambios le provocan desazón y su capacidad de maniobra en tales circunstancias es casi nula.
Sólo me queda una duda. ¿Lo expuesto hasta el momento le ocurrirá también al opositor candidato a la Presidencia del Gobierno por un partido de izquierdas o es exclusivo del centro derecha? El tiempo, sin duda, despejará la incógnita en este país donde todo el mundo aspira a un empleo público, aunque sea costa de sufrir para siempre el estigma de la oposición.
Moraleja: Querido amigo, si después de haber pasado por una oposición, decide probar fortuna en los niveles más altos de la política a nivel nacional, se repetirá su sino y no dude que todo el mundo sabrá de dónde viene y a qué ha dedicado una parte de su vida.
Su comportamiento le delatará porque la oposición le habrá marcado para siempre. Como toda generalización, tal vez no sea acertada. Juzguen ustedes.