Apostando por el diálogo: España tiene que debatir sobre su futuro

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“Todos los partidos democráticos tienen que tener la voluntad de hacer pactos, esto forma parte del proceso democrático. Es muy importante tener esta voluntad, también para una Gran Coalición si es necesario.”
Bernd Scheelen, diputado jubilado de la SPD que vivió la negociación de la agenda 2010,
Cuando recientemente, el día de las últimas elecciones generales en Alemania, acudí a un programa de televisión de un canal español, me sorprendió mucho que los españoles en la mesa de debate se extrañaban de ver a todos los altos representantes de los partidos políticos en una mesa comentando el resultado después del cierre de las urnas. Antes de venir a este programa nunca había reflexionado sobre este hecho, pues pensé que esto, juntarse en una mesa los perdedores y ganadores,  es costumbre en todos los países.
Este día entendí que una de las virtudes alemanas más importantes en la actualidad es la capacidad de diálogo que hay a nivel político, y que eso nos ha ayudado crecer democráticamente tras el desastre moral y económico que causó la Segunda Guerra Mundial. Sin duda en Alemania hay todavía muchos temas que es difícil hablar y debatir abiertamente, como puede ser el tema de nuestro pasado, los lados negativos de una sociedad multicultural, el sector militar o nuestra relación con Israel.
Pero en general a los alemanes les encanta discutir, criticar y encontrar un consenso. En este contexto, creo que es muy importante el hecho de que vayamos a tener otra vez una Gran Coalición entre los partidos de izquierda y derecha, la CDU/CSU y  la SPD . Para llegar a este acuerdo la canciller Angela Merkel, una gran maestra de la negociación y diplomacia, quería hablar con todos los posibles aliados y averiguar en qué coalición ella podría mantener el máximo poder. Pero Merkel también quería dar una señal de cohesión a la sociedad. Está negociando desde hace semanas con la SPD sobre el programa del nuevo Gobierno y la ocupación de los puestos. Un proceso largo en el cual es necesario conceder, renunciar y encontrar el compromiso.  Con vistas al exterior esto se hace para cuidar la imagen; y con vistas a la política interior el objetivo de todos los gobiernos, casi siempre de coalición, es el de mantener el paz social y ser intermediario entre sindicatos y empresas y otros actores de la sociedad.
En España se echa de menos esta cultura de debate, a nivel privado y también a nivel económico. En las familias se evitan ciertos temas para mantener la armonía y a nivel político se ataca y insulta en lugar de pactar cosas. Me da la sensación que tiene que ver un poco con la falta de objetivos comunes en la sociedad y como nación. Ahora algunos  ejecutivos de  grandes empresas se empeñan en decir, por su propio interés, por cierto, que hemos salido de la crisis. Pero nadie se sienta con el Gobierno y los sindicatos para hacer un plan como se ha hecho en Alemania durante el Gobierno de Gerhard Schröder (SPD) entre los años 2003-2004. La agenda 2010 del Schröder, debatida con gran polémica en su propio partido, fue un concepto para reformar el sistema social en Alemania con grandes recortes y cambios en el mercado laboral. Muchos socialdemócratas pensaron que la agenda 2010 acabará con el estado de bienestar en Alemania. Estos compromisos, muy duros para la sociedad, costaron a Schröder y a la SPD la victoria en las elecciones en 2005. Angela  Merkel ganó y se formó una Gran Coalición de su partido con el SPD. Desde entonces Schröder ha dejado el escenario político y solamente ahora se le reconoce su gran labor por el país.
Lo cierto es que nosotros los alemanes hemos copiado la convocatoria a sindicatos,  empresarios y políticos para superar la crisis que  en su día hicieron los holandeses, su  Polder-Modell (modelo Polder).  La cultura holandesa está basada en la negociación, en encontrar compromisos entre los diferentes actores de  la sociedad. En el año 1982 el Gobierno holandés retomó esta tradición para introducir unas importantes reformas. Fue un gran éxito que estimuló la economía holandesa enormemente. Polder es la palabra holandesa para la creación de nuevos terrenos por poner diques.
Nicolás Redondo ha escrito el 8 de noviembre en El País sobre el mismo tema: la necesidad de pactar en España. Yo también creo que será muy importante para España trabajar a  todos los niveles por una mejora de la cultura de debate. Empezando ya en los hogares. Los niños tienen que aprender a poder expresar su opinión sobre cualquier cosa sin miedo aunque su punto de vista quizás sea contrario a la de sus padres. Y los padres deberían escuchar a sus hijos y no intentar tanto influir en la formación política de sus hijos. Debe ser posible hablar sobre problemas y conflictos abiertamente en la familia y también en los colegios se debe fomentar el dialogo y el debate entre profesores y alumnos, también sobre el pasado de España y otros temas delicados.
En los debates políticos se debería respetar la opinión del otro, sin gritar, ni insultar, ni amenazar como se hace tantas veces. Y desde mi punto de vista los medios de comunicación deberían dejar de apuntar a los políticos como los únicos culpables de todo. Es fácil insultar a un político, sobre todo si es de la ideología contraria  y esta crítica no tiene un impacto directo en los ingresos publicitarios. Se debería apuntar con la misma rigidez a empresas o bancos que han hecho mal las cosas, y que sí tienen poder sobre los ingresos publicitarios de los medios de comunicación.
Muchos españoles siempre culpan a Franco por las cosas que hoy en día no funcionan en la sociedad, pero creo que casi 40 años después de su muerte el país ya es mayorcito para cambiar algunos mecanismos y estructuras culturales.
Los corresponsales extranjeros en España echamos mucho de menos en la vida política el espíritu de equipo y del esfuerzo que tiene España en el deporte. Es tiempo para sentarse todos en una mesa para sacar este país de la crisis económica, pero también es tiempo para que toda la sociedad súpera esta crisis democrática.  ¿Por qué no crear una agenda 2020 para España que puede ser modelo para otros países del sur de Europa?

¡Ay, Derecho! La hoja de ruta hacia el independentismo del Presidente del Cercle Català de Negocis

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Los procesos de exaltación nacionalista tienen un indudable interés antropológico, entre otros muchos motivos por la proliferación de personajes pintorescos que progresan a su sombra. En esta noticia conocemos a Albert Pont, a quien se presenta como Presidente del Lobby secesionista (Cercle Català de Negocis), autor de un libro en el que, además de justificar su causa, se quiere dibujar una hoja de ruta para el proceso independentista. El señor Pont, además de con sus incursiones en literatura “libertadora”, ha encontrado también “negoci” en ese “cercle”, dado que es profesor de relaciones internacionales en el Máster de Diplomacia y Acción Exterior organizado por el Servei d’Acció Exterior de la Generalitat, que se ocupa de “preparar” a los futuros diplomáticos del Estado catalán independiente.
Nos basta hoy con glosar en este minipost un par de sesudos argumentos que ha expuesto en una visita a Madrid en defensa de su causa.
Para Don Albert, el proceso independentista podría estar amparado por cualquiera de los tres supuestos que reconoce la ONU para el derecho de autodeterminación y que citó la semana pasada el ministro Margallo. A saber, invasión extranjera, segregación racial o denegación de derechos.
Como este ¡ay, Derecho! no da para más, basta con referirnos al supuesto que Pont considera más justificado: el de “segregación racial y de linaje”. Pues expone un hecho objetivo que a su juicio lo demuestra indubitadamente: el haber sufrido “segregación identitaria” por parte de un taxista de la capital, que cuando le escucho hablar en catalán con sus acompañantes subió el volumen de la radio. El señor Pont no se plantea la posibilidad de que en ese momento empezara un programa que interesara al taxista. No. Sin duda fue una agresión centralista más que añadir a la lista de agravios. Y muy posiblemente, descolocado ante la brutal agresión sufrida, no se atrevió a pedir al inícuo conductor que bajara el volumen. Tal vez para él esa petición habría sido una nueva humillación: ya se sabe que los derechos no se suplican, sino que se conquistan.
No es el único argumento exhibido. La escasa presencia catalana en la administración española (en la que el aludido quiso entrar por la carrera diplomática) también considera que es un argumento de peso. Ni pensar en que esa escasez se deba a la tradicional vocación empresarial catalana, o a las indudables mejores oportunidades que durante décadas brindó su dinámico sector privado. No, no fue falta de interés sino, de nuevo, pura y dura discriminación.
Es muy cómoda la posición de víctima de los nacionalistas. Te exculpa de cualquier responsabilidad, pues éstas siempre corresponden a los demás. Y la recreación de un ente perverso (en este caso, el “país invasor”) permite jugar a redentor, no ya sin tener que afrontar los indudables peligros que el pasado los caudillos independentistas sufrían, sino además regado con abundantes regalías y subvenciones.
No es de extrañar que en este clima revuelto haya tanto hidalgo que confunda molinos de viento con gigantes, o taxistas marchosos con la nación opresora. Sobre todo cuando además te pagan y vives de ello ¿Independentismo o independen-timos?
 
 

A vueltas con la retroactividad del nuevo regimen retributivo de las energías renovables

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Algunas reflexiones al hilo del dictamen del Consejo de Estado sobre el anteproyecto de ley del sector eléctrico
La contribución de las primas a las energías renovables al desbocado crecimiento del déficit de tarifa, ha determinado que se hayan llevado a cabo sucesivas modificaciones en las disposiciones que han regulado este régimen de incentivos. La finalidad de estas modificaciones ha sido reducir el importe de la primas como medida para atajar el déficit de tarifa.
Buena parte de las modificaciones han sido recurridas ante los órganos jurisdiccionales por las entidades beneficiarias de los incentivos, alegando la vulneración de los principios de irretroactividad, seguridad jurídica, confianza legítima y rentabilidad razonable.
El Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre estas cuestiones en las sentencias que resuelven los recursos contencioso‐administrativos interpuestos contra las disposiciones y actos a través de los cuales se ha ido modificando  el  régimen de incentivos. En las sentencias dictadas se deja claro que los ajustes que se han producido no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida al proyectarse “hacia adelante” en el tiempo. Se rechaza también que las medidas adoptadas hayan vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, argumentado que en una situación de crisis económica generalizada, que afecta especialmente al sistema eléctrico, con un grave problema de déficit, no pueden pretender los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial que se mantenga inalterable el régimen de retribuciones.  Por otra parte, el Tribunal Supremo mantiene que las medidas impugnadas no son arbitrarias al estar suficientemente justificadas en un motivo de interés general como es evitar el perjuicio que ocasionaría mantener un régimen retributivo que se ha revelado inadecuado.
Pues bien,  la reforma en marcha del sector eléctrico, recogido en el Proyecto de ley del sector eléctrico  –cuyo objetivo fundamental es garantizar la sostenibilidad del sistema eléctrico a largo plazo- introduce como una de las novedades más importantes, la desaparición del régimen especial de producción de energía eléctrica –que regula entre otras cosas los incentivos a las energías renovables-, contemplándose la  posibilidad de que el Gobierno establezca un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos.
El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, ha adelantado la desaparición del régimen especial, estableciendo los elementos en que ha de basarse la implantación de este régimen retributivo específico, que habrá de ser desarrollado mediante las correspondientes disposiciones reglamentarias. Esta regulación ha sido recogida en el proyecto de Ley del Sector Eléctrico.
En el nuevo régimen la retribución por la producción de energía procedente de fuentes renovables resultará de la participación en el mercado.  No obstante, se contempla eventualmente la percepción adicional de una retribución especifica compuesta por un término por unidad de potencia instalada, que cubra, cuando proceda, los costes de inversión de una instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de dicha instalación. El cálculo de esta retribución adicional se hará teniendo en cuenta toda la vida útil regulatoria para una instalación tipo de cada tecnología. En estos casos se garantiza una “rentabilidad razonable”, especificándose que girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años más un diferencial adecuado
Este nuevo régimen retributivo, una vez que quede definitivamente configurado mediante la aprobación de las correspondientes disposiciones reglamentarias, será también de aplicación a las instalaciones renovables en funcionamiento. Y vuelven a surgir las dudas acerca de la aplicación temporal del nuevo régimen retributivo, en la medida que afecta a instalaciones en funcionamiento sujetas al régimen económico vigente en el momento de su puesta en marcha. Los promotores de estas instalaciones, que han sufrido sucesivos recortes en los incentivos que venían percibiendo, rechazan frontalmente que se les aplique  el nuevo régimen retributivo, invocando una vez más la vulneración de los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima.
Sobre estas cuestiones se ha pronunciado el Consejo de Estado en el dictamen emitido con ocasión del Anteproyecto de ley del sector eléctrico. El dictamen abunda en los argumentos manejados por el Tribunal Supremo en sus sentencias,  para llegar a la conclusión de que el régimen retributivo previsto en el anteproyecto de ley para las instalaciones de producción de energía eléctrica antes comprendidas en el régimen especial, no contradice el principio de seguridad jurídica ni sus derivaciones (confianza legítima y retroactividad)
Se insiste en el dictamen en el argumento utilizado una y otra vez en las sentencias del Tribunal Supremo, acerca de que la aprobación de un régimen retributivo determinado  no genera en los titulares de las instalaciones beneficiarias un derecho a la conservación de dicho régimen, con la consiguiente petrificación del ordenamiento jurídico.
Por lo demás, se rechaza en el dictamen que la reforma del sector eléctrico proyectada, en lo que se refiere al cambio del régimen retributivo de las energías renovables, pueda calificarse de inesperada a los efectos de considerar vulnerado el principio de confianza legítima. Argumenta el Consejo de Estado que “…ante el deterioro progresivo de la sostenibilidad del sistema eléctrico, a cuya solución se consagra el anteproyecto, los sujetos dedicados a las distintas actividades del suministro eléctrico, conocedores de tal deterioro, no podían confiar legítimamente en la conservación de los parámetros que habían degenerado en la situación descrita. No concurren, por ello, los requisitos para oponer el principio de confianza legítima a la regulación consultada”
Y se deja claro que la aplicación del nuevo régimen retributivo a las instalaciones en funcionamiento no entra dentro del ámbito de la retroactividad prohibida, en la medida que no afecta a las retribuciones ya percibidas sino a las que puedan percibir las instalaciones existentes con posterioridad a la vigencia de la reforma iniciada.
Ahora bien, el Consejo de Estado matiza y advierte del riesgo de que la reforma pueda incurrir en una retroactividad prohibida si el método que se utiliza para el cálculo de la retribución –pendiente de implantar mediante la aprobación de las correspondientes disposiciones reglamentarias- toma en consideración hechos pretéritos, aunque fuera para el abono de retribuciones futuras. Se hace eco de esta forma de las quejas planteadas acerca de que para el cálculo de la rentabilidad razonable de las instalaciones haya de tenerse en cuenta toda la vida útil de éstas,  incluyendo rentabilidades ya obtenidas lo que condicionaría las retribuciones futuras de las instalaciones ya existentes.
Por otra parte, aprovecha la oportunidad el Consejo de Estado para poner de manifiesto su preocupación por el intenso “riesgo regulatorio” al que ha estado sometido en los últimos años el régimen especial, como consecuencia de las sucesivas modificaciones introducidas. Con esta apreciación, que no cuestiona la legalidad de las medidas adoptadas –confirmadas hasta el momento por las sentencias del Tribunal Supremo-, se quiere llamar la atención sobre las negativas consecuencias económicas que tiene la incertidumbre regulatoria al desincentivar las inversiones.
A pesar de estas matizaciones  y advertencias, el Consejo de Estado concluye que: “El examen de la reforma en curso (cuyas líneas maestras ya están en vigor, en virtud del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio) a la luz de la interpretación jurisprudencial de los principios mencionados, conduce a sostener la constitucionalidad de las medidas proyectadas. A pesar de que esta reforma tiene un calado muy superior a las anteriores modificaciones del sistema retributivo del régimen especial, habida cuenta de que el anteproyecto conlleva la desaparición de éste en cuanto tal, con la posibilidad excepcional de sustituirlo por un régimen retributivo específico basado en parámetros diferentes, la extrapolación al asunto consultado de las premisas de las que parte la jurisprudencia lleva a mantener la conformidad a los parámetros constitucionales de la regulación anteproyectada”.

La propuesta de la Comisión de Expertos sobre sociedades cotizadas (II)

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Continuamos la serie iniciada la semana pasada con un primer post en el que denunciábamos el procedimiento seguido por el Gobierno en esta materia. Para justificar la crítica -como apuntó con acierto un comentarista- es imprescindible entrar en el detalle de algunos puntos concretos, con la finalidad de demostrar que las propuestas que hace el Informe son claramente más limitativas de los derechos de los accionistas o más  favorables a la dirección de las sociedades que las del Código mercantil. Dedicaremos este post y el siguiente al análisis de algunos de los temas más clásicos y conflictivos en esta sede, y el último a unas conclusiones finales.
1.- Facultades de la CNMV
La propuesta de Código Mercantil (PCM en adelante), en sus artículos 283-1, 283-9 y 283-22, atribuye a la CNMV las facultades de solicitar la convocatoria de la junta de accionistas, asistir a ésta e impugnar sus acuerdos en el caso de sociedades cotizadas, solicitando incluso la suspensión del acuerdo.
En principio, tales atribuciones parecen un acierto, si se tiene en cuenta: 1) El ya cansinamente decretado declinar de la junta y la poca operatividad de sus instrumentos internos de control, en particular por los requisitos mínimos para convocatoria e impugnación de acuerdos; 2) El carácter de supervisor de la CNMV que, en principio, ha de implicar que el ejercicio de estas facultades no sea abusivo –que es el riesgo que tiene facilitar la impugnación, por ejemplo- y que se haga por el interés general. Esta posición de la PCM supone reconocer que, en ocasiones, son necesarios mecanismos externos a los de la propia sociedad para garantizar los intereses de los inversores y de la comunidad en general.
Sin embargo, en el Informe de la Comisión de Expertos (ICE en adelante), estas facultades del supervisor “suponen una injerencia excesiva en la actividad societaria que no se justifica al contar con prerrogativas suficientes en la regulación administrativa correspondiente para tomar las medidas oportunas para la defensa del interés público respecto de las sociedades cotizadas”, por lo que entienden que no es adecuada la incorporación a la legislación vigente.
Parece, en primer lugar, que las simples apelaciones a la “injerencia excesiva” son demasiado genéricas y poco fundamentadas. Para empezar, entre las funciones de la CNMV, conforme al art. 13 LMV, se encuentra la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora, velar por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores entre otras.
Es decir, la CNMV podrá sancionar si se comete alguna infracción o informar de ella, pero lo que no podrá hacer será convocar la junta, asistir a ella o impugnar sus acuerdos, si no existe una norma que específicamente le autorice. Y nos preguntamos, ¿tanto molestan esas escasas facultades, que normalmente serán de ejercicio excepcional? ¿No tiene sentido que el interés público pueda ser defendido en unas juntas de sociedades que –como se reconoce- son inoperantes?
Nos parece un poco contradictorio que los expertos muestren por un lado su total confianza en instituciones de control como la CNMV, al afirmar que esta institución ya cuenta con prerrogativas suficientes para disciplinar el mercado, y por otro su total desconfianza, al calificar esas intromisiones como injerencias no justificadas. Contradictorio y curioso, a la vista de que el ICE está patrocinado… por la CNMV
2.- Creación de asociaciones de accionistas. Foros.
Las asociaciones de accionistas se han incorporado no hace mucho a nuestra legislación. Como dice Fernando Zunzunegui (aquí), son unos instrumentos de mediación entre administradores y accionistas minoritarios, que no fueron demasiado bien vistas por los administradores de las cotizadas que, si bien en general se declaraban a favor de estimular la participación del socio, no veían con buenos ojos que los accionistas puedan tener más protagonismo en la vida social. Paralelamente, los Foros Electrónicos de Accionistas favorecen la comunicación entre socios con carácter previo a las juntas de accionistas, permitiendo la publicación de propuestas que sirvan como complemento del orden del día y otras iniciativas.
Ahora ambas iniciativas están recogidas en el art. 539 de la LSC que básicamente se remite al desarrollo reglamentario. La PCM desarrolla algo la regulación, estableciendo un mínimo de cien personas y un máximo de un 0,5 del capital para poder formar parte, introduciendo la obligatoriedad de la inscripción de la asociación en el registro mercantil y la del depósito de sus cuentas, así como la de la sociedad de habilitar un espacio para ellas en la página web de la sociedad, y la de la CNMV de facilitar gratuitamente información sobre ellas; finalmente, cabe destacar  la prohibición de recibir pagos de la sociedad cotizada y la obligación de la asociación de establecer un registro de las representaciones recibidas. Quizá de ella es criticable la obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil, dado que se trata de una institución civil a la que tal inscripción nada añade, salvo más trámites, ya que como asociación debería ir antes al registro de asociaciones.
Por su lado, el ICE parte de la reforma del art. 539 de la LSC pero con la técnica de la PCM. Ahora bien, con unas muy significativas modificaciones. Para empezar, mantiene el requisito mínimo de asociados de la PCM: 100 personas, que ni se menciona ni justifica en el texto explicativo. En la práctica ello supone, como se puede imaginar, una dificultad enorme para su constitución. Como antes señalábamos, esta es una asociación normal con algún rasgo diferencial: las escasas atribuciones especiales que se le dan, como la posibilidad de conocer la identidad de los socios (art. 282.4 PCM) o la legitimación para solicitud pública de representación (art. 283.14 PCM), que no justificarían el establecimiento un número mínimo de accionistas.
En segundo lugar, se introduce la obligación de someter sus cuentas a un informe de auditoría, que sí se menciona en el texto explicativo del ICE como elemento para dar mayor trasparencia a su actuación, pero que parece totalmente innecesaria en una simple asociación que, no teniendo ánimo de lucro, presumiblemente, va a tener unas cuentas bastante sencillas. Eso sí, dificultará y encarecerá el ejercicio de las asociaciones. Por otro lado, en el ICE se suprime la obligación de la sociedad de habilitar un espacio en su web para las asociaciones y en su caso un enlace a la web de esta así como la obligación de que la CNMV dé información sobre las asociaciones.
Conclusión: el ICE respecto a la PCM o la ley vigente, dificulta la creación de las asociaciones con el establecimiento de requisitos mínimos en su constitución y en su desarrollo y restringe la información sobre ellas en la web de la sociedad y en la CNMV, sin dar ninguna razón para ello, (salvo el requisito absurdo de la auditoría). Blanco y en botella.
3.- Definición de la minoría al objeto de atribuirle los derechos correspondientes
El art. 231-23 de la PCM define lo que se entiende por minoría a los efectos de atribuirle una serie de derechos (solicitud de convocatoria, impugnación de los acuerdos de la junta en caso de anulabilidad, impugnación de acuerdos del consejo, nombramiento de expertos y auditores….). A estos efectos establece una graduación en función del capital (hasta un millón de euros, la minoría es el 5%; en las sociedades de capital superior a un millón y hasta diez millones, el 5% hasta un millón y el 3% del capital que exceda de esa cifra; en las sociedades con un capital superior a diez millones, en el exceso de esa cifra el porcentaje será de un 1%). En resumen, en las cotizadas podemos concluir que la minoría tiene esa condición y, por tantos, los derechos que la ley le atribuye, en torno al 1% del capital.
Pues bien, para el ICE, ese porcentaje debe ser del 3%. Y eso que manifiesta que uno de sus objetivos fundamentales es “revitalizar el funcionamiento de las juntas generales y la participación de los accionistas”. La razón que utiliza es que es mejor establecer un único porcentaje fijo para todo tipo de sociedades, por lo que decide escoger el 3% (ni para ti ni para mí) que es la media ponderada entre el BBVA y la sociedad del pipero de la esquina. Y el motivo que alude para rechazar el porcentaje variable es que su utilización “carece de las ventajas que compensen su mayor complejidad y va en contra de la tan necesaria seguridad jurídica en esta materia” (sic) (pág. 16).
¿Complejidad? ¿Inseguridad jurídica? Sí, claro, se nos olvidaba, en matemáticas somos los últimos en PISA. Si estuviésemos en Corea sería diferente, porque un niño coreano de diez años estaría en perfectas condiciones de calcular qué porcentaje define la minoría en cualquier sociedad del IBEX en menos de treinta segundos.
Pero pasemos al tema siguiente (último que vamos a tratar en esta segunda entrega) porque tiene mucha relación con el anterior:
4.- Legitimación para impugnar los acuerdos de la junta general
Aquí el ICE saca mucho pecho, y convendría averiguar si hay motivo para ello.
Considera que la PCM se queda muy corta al exigir un 1% para impugnar los acuerdos (como derecho de la minoría), restringiendo de manera improcedente los derechos de los accionistas. Ellos proponen excluir este derecho de los que caracterizan la minoría y bajarlo hasta el 0,1% para las sociedades cotizadas (pág. 30).
Impactante, ¿no? Bueno, no tanto, siempre es conveniente leer la letra pequeña, y aquí hay mucha. Por resumir, y sin perjuicio de aclaraciones posteriores, hay bastante humo. La razón es que el ICE elimina la distinción entre acuerdos nulos y anulables (aparentemente, porque lo que es nulo siempre será nulo) y en realidad convierte casi todos en anulables fijando un plazo de caducidad de un año, pero además excluyendo también de la posible impugnación algunos supuestos muy sensibles.
Como simple ejemplo en este mundo tan preocupado por la transparencia, y para no hacer demasiado largo este post, pensemos en un caso tan típico de impugnación como el defecto de información.  ¿De lo dicho podríamos presumir que la propuesta de Código permite impugnar sólo al 1% del capital y la de los expertos al 0,1%? Ni hablar.
Para la PCM, son acuerdos nulos los adoptados con violación grave del derecho de información (art. 214-12,c). Las violaciones no graves podrían ir por la vía de los anulables, que sí requieren el 1% y para los que se establece un plazo de 3 meses. Pero los graves son nulos ¡y para los nulos no hay porcentaje! Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios (art. 214-16,1) y el plazo es de un año.
Si pasamos a examinar este caso en el informe de expertos nos llevaremos una desagradable sorpresa, pues se excluye expresamente de la posible impugnación (art. 204,3) “la incorrección o insuficiencia de la información, salvo que la información incorrecta o no facilitada haya sido esencial para el ejercicio razonable” de los derechos del accionista. En conclusión, que si no es grave no hay derecho a impugnar (cuando para la PCM todavía podría ser anulable), pero si es grave la legitimación que ofrece la PCM es mucho más amplia, al ser nulo y no exigirse porcentaje alguno. La diferencia de trato respecto al pequeño accionista es notable, especialmente si nos percatamos de que el 0,1% del capital medio en las sociedades del Ibex-35 es nada menos que 934.000 euros.
Continuaremos con otros interesantes temas en el próximo post de la serie.

¡Ay, Derecho! El portavoz del PP en la Asamblea regional de Madrid sobre los “colocados” de los partidos

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A medida que avanza la legislatura y una vez que los políticos han comprobado una vez más que la corrupción no pasa una factura que no se pueda pagar, se va notando la pérdida progresiva de las formas que hasta ahora velaban más o menos la cruda realidad. Un ejemplo es esta pequeña joya en la que el portavoz del PP de la Asamblea Regional de la liberal Comunidad de Madrid dice sin tapujos que hay un montón de colocados de los partidos (en concreto PP, PSOE e IU) en una entidad pública llamada IMDER, de la que seguramente la mayoría de los madrileños no habrá oído hablar en su vida.
Este organismo tiene un presupuesto de 17 millones de euros, casi todo empleado en pagar nóminas, es decir, gasto corriente, y unos 400 empleados, la mayoría no funcionarios. Muy eficiente todo. Para los que podemos dudar de para qué sirven este tipo de entes públicos pagados con nuestros impuestos, vean la clara respuesta: para colocar a gente de todos los partidos. Que además pueden ser buenos trabajadores, sí, pero en segundo lugar.
No merece la pena a estas alturas recordar que el acceso al empleo público debe de regirse por los principios de mérito y capacidad. Aquí el mérito parece que es ser del partido, y entonces la capacidad se presupone. Aquí les dejamos el art.55 del Estatuto Básico del Empleado Público para que se rian un rato:
“Artículo 55 Principios rectores
1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.
2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:
a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.
b) Transparencia.
c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.
d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección
e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.
f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.
Desengáñense, aquí no tenemos un Estado con partidos, tenemos unos partidos con Estados (17 para ser exactos).

Novedades en ¿Hay Derecho?: “¡Ay, Derecho!” y “Flash Derecho”

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En la última reunión de editores se acordó comenzar con dos nuevas líneas de posts que atiendan a necesidades diferentes de los posts habituales y que quizá gusten a nuestros lectores. En unos, que identificaremos con el antetítulo “Flash Derecho”, daremos  brevemente alguna noticia de interés con un breve comentario para llamar la atención, pero sin la extensión y profundidad del post diario. Y en otros, que identificaremos como “¡Ay, Derecho!”, comentaremos y glosaremos jocosa o irónicamente sucedidos de actualidad, con el enlace correspondiente.
Pensamos que con estos posts más sencillos ponemos a disposición de nuestros lectores noticias de su interés y, sobre todo, les permitimos hacer pública su opinión.
A  las siete de la tarde publicaremos el primero de estos nuevos posts, con una reveladora grabación de You Tube.

Ataques (de sinceridad) a raíz del anuncio de cierre de Canal 9

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El anuncio del cierre de Canal 9 por parte de la Generalitat Valenciana ha tenido una gran repercusión en los medios de comunicación y en las redes sociales. Las televisiones públicas autonómicas (junto con TVE) han vuelto a salir a la palestra y se ha reactivado el debate sobre la conveniencia de mantener estas cadenas particularmente en el contexto de crisis económica que vive el país. Con ocasión del anuncio del cierre, hemos podido leer cifras impactantes: la deuda acumulada de las cadenas autonómicas es de unos 3.000 millones de euros (de los cuales, 1.000 millones corresponden a la autonómica catalana TV 3), el presupuesto de las cadenas autonómicas para este 2013 ha sido de más de 900 millones (el pódium lo conforman Cataluña con 225 millones , Andalucía con 168 millones y País Vasco con 105 millones), en la actualidad solo 4 CCAA no tienen televisión autonómica (Castilla y León, Cantabria, La Rioja y Navarra), etc.
La Generalitat Valenciana ha justificado el cierre por la imposibilidad de readmitir a los trabajadores afectados por un ERE que se aprobó el año pasado y que ahora ha tumbado la justicia. No hay dinero y después de años de despilfarro, no se puede hacer frente a los 228 millones necesarios, “con los que se pueden construir 57 colegios y 60 centros de salud”. Echo en falta una comparativa similar con el concurso de 25 millones que acaba de anunciar la Generalitat para la gestión del aeropuerto (fantasma) de Castellón.
Más allá del debate que se ha reavivado sobre el futuro de las televisiones públicas y de lo acertado o no que nos pueda parecer la decisión de la Generalitat Valenciana, me han llamado la atención las reacciones que, el anuncio de cierre de Canal 9, ha provocado en los principales agentes involucrados: la propia Generalitat, la ex directora general del ente y los trabajadores de la cadena.
El vicepresidente de la Generalitat Valenciana, José Císcar, se sinceró en una rueda de prensa después del pleno del Consell celebrado el 8 de noviembre. Aseguró que “asumimos y pedimos disculpas por los errores de los gobiernos del PP en RTVV” y que “todos somos humanos y todos nos equivocamos”. También añadió que “se ha gastado dinero tanto cuando gobernaba el PSOE como con los gobiernos del PP; pero nadie lo discutió en su momento. Se ha gastado, por ejemplo, dinero en el fútbol pero todos vemos los partidos de ‘Champions’ y todos estábamos de acuerdo”. Y las responsabilidades políticas del asunto en cuestión las despachó con la siguiente frase: “Si una dimisión arreglara la situación de 1.600 trabajadores, no tengan la menor duda de que se produciría, pero no es el caso”.
Se trata de una especie de confesión (un poco tardía eso sí) pero resulta inevitable volver a preguntarse: ¿qué tiene que pasar en España para que un dirigente político dimita?. Tampoco aspiramos a que, de la noche a la mañana, seamos en este aspecto como Reino Unido o Alemania (nuestros dirigentes deben pensar que dimiten por detallitos nimios) pero digo yo que después de anunciar el cierre de un ente público con 24 años de historia, que empleaba a 1.670 personas (con un ERE anulado de por medio) y donde se ha gastado mucho dinero sin aparente control alguien debería asumir alguna responsabilidad política…
La ex directora general de Radio Televisión Valenciana (RTVV), Rosa Vidal, también ha soltado unas cuantas perlas después de presentar su dimisión. Por ejemplo, aseguró que “han intentado injerencias tanto en la gestión como en los informativos” de la sociedad pública y ha admitido “algunas tensiones con algunas personas del entorno de Presidencia que no nos veían con buenos ojos ni a la directora de Informativos ni a mí”. También añadió que cuando llegó a su puesto “no había nadie para hacer el traspaso, ni había documentación en el despacho y el ordenador estaba completamente limpio”. Se agradece la información, ilustrativa sin duda de la triste realidad, la única pega que pondría es que no lo haya denunciado antes de su reciente dimisión.
Y finalmente los trabajadores han tomado el control de la parrilla y han pedido disculpas a los valencianos por los años de manipulación de información que han sufrido, incluyendo sucesos dramáticos como el accidente del metro de Valencia. Los trabajadores de Canal 9 han dado la cara, han pedido perdón por los errores y antes del cierre están intentando contar las verdades que hasta ahora habían sido censuradas. El único “pero” es que si queremos que de verdad cambien las cosas, esta “rebelión” debe hacerse cuando todavía haya margen de actuación, cuando no esté todo perdido, pero es cierto que entonces el riesgo es mucho mayor y cuesta mucho más.
En mi opinión, las televisiones públicas solo deberían mantenerse si  cumplen con tres requisitos:  tener un balance saneado (poca o nula deuda), no generar déficit (desde el año pasado este requisito lo marca la ley) y ejercer responsablemente la función de servicio público que tenga encomendada (cubriendo principalmente el hueco que deje la iniciativa privada).
El problema es cuando el concepto de televisión pública se pervierte y se convierte en un instrumento al servicio del gobierno de turno. Hemos visto las consecuencias en Valencia, en otras CCAA o en la propia TVE: injerencias políticas, plantillas sobredimensionadas, etc, etc . Porque en este país, el poder de la televisión para ganar unas elecciones sigue siendo enorme y la tentación de nuestros políticos para controlar ese cuarto poder va a la par.

Ley de emprendedores y segunda oportunidad (II): ¿a quién se le perdonan las deudas?

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En otro post ya adelanté algunos de los inconvenientes que presenta la Ley de Apoyo a los emprendedores (LE), refiriéndome al escaso ámbito de aplicación que iba a tener remisión de las deudas a la persona física insolvente, que tiene que abonar una cantidad de pasivo extraordinariamente alta para poder beneficiarse de esta media. En esta segunda (y última) entrada sobre el tema, pretendo poner sobre la mesa otras graves disfunciones que genera la regulación de esta importante excepción a un principio fundamental como es el de responsabilidad patrimonial universal.
La primera de ellas es la referente al deudor que se va a beneficiar de este “perdón”. Lo lógico sería que se tratara del que los americanos denominan “honest but unfortunate debtor” (deudor honesto pero desafortunado), un deudor víctima de la mala suerte, que deviene insolvente por circunstancias que no puede controlar (paro, enfermedades, divorcios etc..), pero nunca un deudor cuya conducta sea reprochable derivada de una gestión patrimonial negligente. Se trata de evitar que el caradura, el moroso profesional se beneficie de esta medida.
La LE no exige la buena fe en el deudor insolvente para que pueda beneficiarse del fresh start. Basta que el concurso sea fortuito y que no haya condena penal por delitos como el del art. 260 CP y otros “singularmente relacionados con el concurso”. Pero, a mi juicio, no todo el que no es un delincuente merece que le perdonen las deudas. La buena fe en este terreno, no puede equivaler a ausencia de dolo o culpa grave (que es lo que se exige para el concurso culpable), pues hay una zona gris, un comportamiento imprudente que si bien no nos conduce al concurso culpable sí nos debe llevar a denegar la exoneración. El legislador español debería haber incluido una cláusula de cierre que le permitiera al juez valorar en el caso concreto la actuación del deudor en aras a determinar si es o no merecedor de la exoneración. La LE ata de pies y manos al juez: o se declara culpable el concurso o se exoneran las deudas. No hay término medio.
Además en el proceso concursal no hay prejudicialidad penal (art. 189 LC) y, a su vez, el juez penal no está vinculado por la calificación del concurso, por lo que un concurso puede ser fortuito y, sin embargo, que haya condena penal del concursado. ¿Qué pasa si concluido el concurso hay abiertas diligencias penales? ¿Podrá el juez mercantil exonerar al deudor del pasivo pendiente, dado que no hay condena penal o deberá esperar a que concluya el proceso penal? A mi juicio, el juez mercantil debe esperar al pronunciamiento penal.
En España se permite la exoneración “directa” tras la liquidación del patrimonio del deudor, sin un adecuado control del comportamiento del deudor, lo que convierte a nuestra regulación en un “coladero”. Ni siquiera se establece un requisito común en la mayoría de los países de nuestro entorno y es que haya transcurrido un determinado período de tiempo desde que se obtuvo la última exoneración y que suele fijarse en 8 años. En cambio y, sorprendentemente, el art. 231.4 LC impide acudir al procedimiento extrajudicial al deudor que hubiera alcanzado un acuerdo extrajudicial en los tres años anteriores a la solicitud!!. Se ponen más obstáculos al acuerdo que a la exoneración de deudas, lo que es ciertamente insólito.
Por otro lado, aunque se pretende dar una segunda oportunidad al deudor, lo cierto es que la nueva regulación no aporta novedades que traten de paliar el problema del sobreendeudamiento hipotecario, auténtico problema de muchas familias. Sigue sin poderse paralizar la ejecución de la hipoteca que grava la vivienda habitual del deudor a diferencia de lo que sucede con bienes afectos a su actividad empresarial. No es exonerable la deuda hipotecaria (ni aquí ni en ningún país), en tanto que es deuda garantizada, pero ejecutada la hipoteca antes o durante el proceso concursal, si queda pasivo pendiente, será crédito ordinario y podrá exonerarse. A estos efectos, hay que tener en cuenta el art. 579 LEC que establece otra exoneración para la deuda pendiente tras la ejecución de la hipoteca (si el deudor en 5 años paga el 65% de la deuda, se le exonerará el 35% y si en 10 años paga el 80% de la deuda, se le exonera el 20%), que nada tiene que ver con la recogida en el art. 178.2 LC. El art. 579 LEC no exige buena fe, ni incapacidad económica (se le perdona la deuda aunque le haya tocado la lotería al deudor)….., norma que será difícil de conciliar con la segunda oportunidad concursal que opera con principios distintos.
Por último, cabe preguntarse lo que acontece con los fiadores, avalistas y coobligados solidarios del concursado. Si éste se beneficia de una exoneración de deudas ¿podrá el acreedor dirigirse contra los sujetos que garantizaban el crédito precisamente en caso de insolvencia del deudor? La lógica aconsejaría que sí. De hecho en la mayoría de los países de nuestro entorno así se establece expresamente: el acreedor no podrá reclamar la deuda pendiente al concursado, pero sí a los garantes. A legislador español se le ha olvidado decirlo al modificar el art. 178.2 LC. Sí se acordó de hacerlo cuando reguló el efecto de las quitas y esperas del convenio concursal (art. 135 LC) y también en el nuevo art. 240 LC cuando trata del efecto del acuerdo extrajudicial de pagos, permitiendo a los acreedores que puedan dirigirse contra los garantes a los que no les afectaban las quitas. Pero ¿qué pasa con los fiadores si hay una exoneración de deudas decretada judicialmente por imperativo legal? Si no dice nada expresamente el legislador, según los principios generales contenidos en el Código Civil, extinguida la obligación del deudor principal cae la del fiador (art. 1847 CC) y lo mismo para la propagación de efectos de la quita de la totalidad de la deuda hecha a uno de los codeudores solidarios (art. 1143 CC). Si esto es así, el acreedor no podrá reclamar su crédito exonerado al deudor principal ni a los garantes y esto sí que es un auténtico despropósito que desnaturaliza las garantías personales y que puede tener un impacto extraordinariamente negativo en el mercado crediticio.
Como se puede apreciar, el tema da para mucho (estudio el tema más extensamente en un artículo que saldrá publicado en el próximo número del Anuario de Derecho Concursal). Excepcionar el principio de responsabilidad patrimonial universal para la persona física insolvente provoca efectos en “todo el sistema” y por ello esta regulación se tenía que haber realizado con extraordinaria cautela y teniendo a la vista lo que acontece en otros países, en los que esta medida está vigente desde hace mucho tiempo. El legislador español parece que afronta el problema de la insolvencia de la persona física (y hay que aplaudirlo) pero lo hace de manera inadecuada: no habrá segunda oportunidad para el que realmente la necesitan y la tendrán los deudores que no la merecen.

¿Tiene sentido obligar a inscribir los arrendamientos en el Registro de la Propiedad?

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El mercado de alquiler ha vivido tradicionalmente al margen de la notaría y del registro de la propiedad. La inmensa mayoría de los contratos de arrendamiento se formalizan en documento privado y no se inscriben. Se huye de la escritura fundamentalmente para evitar la tributación  y los honorarios notariales. En cuanto al Registro de la Propiedad, se considera que la posesión ofrece la suficiente publicidad en el tráfico jurídico para proteger al arrendatario, pues hace muy difícil la aparición terceros de buena fe que puedan ignorar su existencia en perjuicio de los derechos del arrendatario.  Por ello, incluso en los pocos casos en que el arrendamiento se formaliza en escritura, ésta no se inscribe, también para evitar costes y sobretodo las molestias derivadas de la necesidad de cancelación registral a la extinción del contrato. En definitiva, se elige la no inscripción porque esta supone más desventajas para el arrendador que beneficios otorga al arrendatario.
Esta es la realidad cuando se ha promulgado La ley 4/2013 de 4 de junio de flexibilización mercado del alquiler de viviendas que reforma entre otras la Ley de Arrendamientos Urbanos. Entre las finalidades de la Ley se encuentra según su Exposición de Motivos “que los arrendamientos no inscritos sobre fincas urbanas no puedan surtir efectos frente a terceros adquirentes que inscriban su derecho y, en segundo lugar, que el tercero adquirente de una vivienda que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no pueda resultar perjudicado por la existencia de un arrendamiento no inscrito.”
Conviene recordar que la Ley de Arrendamientos de 1.994 protegía al arrendatario de vivienda asegurando que su contrato estaría vigente al menos cinco años, aunque antes de ese período se vendiese la finca a un tercero que ostentase los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria  o la propiedad del arrendador se extinguiese, ya fueran las causas de resolución de su derecho previas o posteriores al contrato, figurasen o no inscritas y sin necesidad para ello de que el arrendatario hubiese inscrito su derecho. Idéntica protección se concedía al arrendatario que contrató con el titular registral aunque no fuera sea el auténtico dueño.
La reforma, coherentemente con la Exposición de Motivos, da nueva redacción al artículo 7.2 según el cual “en todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad”. También se reforma el artículo 13 según el cual si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento, salvo que éste estuviese inscrito antes de derecho determinante de la resolución.
¿Significa esto que un arrendamiento no inscrito no perjudicará a ningún tercer adquirente de derechos sobre la finca arrendada, sea de buena o mala fe, a título oneroso o gratuito, inscriba o no su derecho?
Ni siquiera esta Ley tan defensora de los efectos de la inscripción podía ignorar la existencia de la publicidad posesoria y da nueva redacción al artículo 14.1 de la LAU según el cual el adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito antes de la transmisión, lo que debe suponer, a sensu contrario, que si no reúne tales requisitos sí quedará subrogado. Sin embargo, sorprendentemente, tratándose de finca no inscrita se  insiste en la remisión al artículo 1571 del Código Civil concediendo al arrendatario un plazo pírrico de tres meses para abandonar la vivienda (artículo 14.2 y 9.4 in fine).
Con esta normativa por un lado se vuelve a la tradicional concepción del arrendamiento como un derecho personal y por otro se realiza la pretensión registral de que sólo a través de la inscripción puede un derecho ser oponible a terceros. Pero es importante destacar que la adopción de esta postura tiene importantes consecuencias prácticas para los ciudadanos. Sin ánimo exhaustivo: ¿Qué pasará con el rematante que adquiere la finca arrendada consecuencia de una ejecución hipotecaria? De acuerdo con la nueva redacción del artículo 13 parece que sólo tendrá que soportar el arrendamiento inscrito antes de la constitución de hipoteca. ¿Incluso aunque en el anuncio de la subasta conste la existencia del arrendamiento? ¿Incluso aunque el arrendamiento sea anterior pero no esté inscrito? ¿Incluso aunque fuese conocido por el acreedor hipotecario o por el rematante?
Y sin necesidad de entrar en los casos más dudosos, a la luz de la nueva normativa está claro que el arrendatario que no ha inscrito su derecho podrá ser desahuciado cuando el propietario vende a un tercero que cumple los requisitos del artículo 34 o cuando pierde su derecho en virtud de una ejecución hipotecaria si el rematante ignoraba el estado posesorio. Después de la polémica levantada por el lanzamiento del deudor que impaga y de promulgar una Ley para su mayor protección no parece que tenga mucho sentido  reformar la Ley de Arrendamientos Urbanos para desproteger al arrendatario frente a la ejecución hipotecaria de la que no tiene culpa ninguna. Y todo ello, no por la presión de las entidades de crédito acreedoras que han convivido con el antiguo artículo 13.1 sin protesta, sino para acomodar la legislación a los sagrados y, por lo que se ve, absolutos principios hipotecarios. También será curioso observar que un arrendatario pueda ser desahuciado por un fondo de inversión que haya comprado en bloque una cartera de inmuebles (acaso del SAREB o de una entidad de crédito) si la entidad vendedora por error no ha consignado en el contrato la situación arrendaticia del inmueble.
Claro que siempre se podrá contestar que el arrendatario tenía un medio para evitar estos efectos: inscribir su contrato. Pero, ¿es lógica esta exigencia que cambia unas costumbres hasta ahora extendidas? Además de aumentar los costes de la contratación, ¿no se llenará el Registro de cargas inscritas de difícil cancelación? ¿De verdad esto va a suponer una mejora de la seguridad del tráfico o va entorpecer el tráfico futuro de bienes inmuebles que figuren gravados con arrendamientos ya extinguidos pero de imposible cancelación? Y sobre todo, ¿no debe reconocerse algún efecto jurídico a la apariencia derivada de la situación posesoria?
Parece que todo debe quedar supeditado a la estricta aplicación de los principios hipotecarios de prioridad y fe pública, como si estos fueran los únicos que aseguran la seguridad del tráfico jurídico y la inscripción el único mecanismo de creación de apariencias jurídicas susceptibles de protección. Tal vez es lógico que sólo a través de la inscripción pueda oponerse al adquirente el contrato en su totalidad pero esto no debe significar que la falta de inscripción suponga la inoponibilidad absoluta de la relación arrendaticia.  Y, por encima de consideraciones teóricas, lo que no está tan claro es si esto es lo mejor para la sociedad o si, como ocurría con el régimen anterior razones sociales propugnan una mayor protección a los arrendatarios de vivienda.

A vueltas con el TEDH y la doctrina “Parot” (Unas reflexiones jurídicas)

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Coincido con el reciente post de Rodrigo Tena en la crítica política: aquí latía una duda interpretativa y el Estado debió haberla zanjado antes, por vía legislativa. Aquellos polvos nos traen estos lodos. Mas en lo que toca a la vertiente jurídica, creo, como otros comentaristas del Blog, que ni los jueces españoles (TS y TC) habían dictado sentencias tan absurdas ni el TEDH ha venido a iluminarnos con la recta interpretación de los derechos humanos; antes bien, pienso que el fallo de la Gran Cámara no es nada lucido desde el punto de vista técnico.
El caso versa sobre el modo de calcular la redención de penas por el trabajo bajo el CP de 1973. Una primera duda es si esto concierne a la pena o más bien a su ejecución, lo que determinaría un régimen jurídico distinto. El TEDH adopta al respecto una postura pragmática: al fin y al cabo se incrementa sustancialmente el plazo de reclusión de los penados. Podemos concordar con esto y admitir que procede efectuar un juicio de legitimidad sobre la solución adoptada. En particular, esta presenta dos sombras: el TS cambia la interpretación anterior, en perjuicio de los reclusos y esa nueva doctrina se le aplica a la recurrente cuando ya –con arreglo al sistema anterior- le tocaba salir de prisión. Ello suscita dos interrogantes: si ese cambio jurisprudencial, por el mero hecho de existir, vulnera el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege) y si además, por llegar “tarde”, conculca el principio de libertad, en cuanto alargaría la detención de modo irregular.
Pues bien, sobre lo primero, ilustres penalistas han mantenido que la prohibición de retroactividad penal no rige para la jurisprudencia, por una razón bien plausible, que el profesor Claus Roxin resumía así: “la nueva interpretación no es una punición o agravación retroactiva, sino la realización de la voluntad de la Ley, que ya existía desde siempre, pero sólo ahora ha sido reconocida”.
El propio TEDH admite que, en efecto, la jurisprudencia puede y debe evolucionar, también en materia penal, pero pretende embridar este principio, para cohonestarlo con el de legalidad. Para ello, se supone que debería embarcarse en un análisis del espíritu de ambos dogmas. El problema es que se queda a mitad de camino. Su mantra es la idea de previsibilidad (“foreseeability”). Según el Tribunal, un giro jurisprudencial in peius solo cabe cuando el coche no se sale de la carretera (no rompe con la esencia de la norma) y describe una curva gradual (culmina una línea de progresiva clarificación). Acontece así que el primer requisito lo cumple, a mi juicio, la doctrina Parot (que no contiene per se una interpretación irrazonable de la Ley), pero no así el segundo (cuando se dicta en 2006 la STS que inaugura tal doctrina, solo existía otra sentencia del propio TS, de 1994, que claramente amparara la posición contraria, si bien era obvio que en cualquier caso se rompe inesperadamente con una práctica administrativa consolidada). Así las cosas, el TEDH, aunque no lo dice, parece reclamar que la nueva jurisprudencia solo hubiera tenido efectos pro futuro (lo que los anglosajones llaman un prospective overruling, aunque, por cierto, tampoco lo usan mucho).
Ahora bien, para justificar semejante consecuencia, no basta con invocar la “previsibilidad”, ni mucho menos.
En principio, el repentino apartamiento por el órgano judicial de los precedentes (propios o incluso ajenos) es solo un aviso, que hace saltar las alarmas: levanta la duda de si el Juzgador obró de forma arbitraria, esto es, con ánimo discriminatorio, de modo irreflexivo o incluso con error patente. No obstante, cuando el Juzgador proporciona una motivación suficiente de su decisión, que aleja toda sospecha de arbitrariedad, nuestro TC ha venido aceptando que el cambio de criterio es legítimo. Y no es esta una tesis que nuestro Tribunal inventara para este caso, sino que la alumbró en los años 80 y desde entonces la ha venido aplicando consistentemente.
Cabe otra lectura más ambiciosa, empero: aquella que obliga a hacer pura y simplemente lo que era previsible. Mas este efecto radical exige una justificación superior. He repasado los ejemplos que de ello ofrece el ordenamiento y su común denominador es la existencia de una confianza, cierto es, pero unida a algo más: el ciudadano, inducido por la norma o jurisprudencia, adopta una conducta que es lícita y por cuya privación sufre un daño, que no tiene el deber de soportar. Por ejemplo, en el ámbito económico: el sujeto invierte su dinero en cierta actividad, perdiendo la rentabilidad que obtenía antes, porque la Ley le promete otra, pero luego se la quita; en cuyo caso yo coincido en que el daño es solo el coste de oportunidad. O en el campo procesal: a mí me da igual que el mes de agosto sea o no hábil para recurrir, pero por favor no me cambien la regla, ni por vía legislativa ni jurisprudencial, cuando ya he dejado transcurrir el plazo… O en el constitucional: la anulación de una norma con rango de Ley a menudo solo produce efectos ex nunc. Y en el administrativo, si uno solicita licencia para una actividad, suele beneficiarse del silencio positivo, aunque ello no vale para sacralizar situaciones que colisionan con el orden público.
¿Quid en materia penal? Prima facie, en sede de antijuridicidad, suena bien alegar: “obré así porque, leyendo el Aranzadi, me hice la cuenta de que mi conducta era legítima”. De hecho, Claus Roxin reclamaba que en estos casos el acusado quedara exento de responsabilidad penal, si bien con otro apoyo técnico (el del error invencible de prohibición), que solo salva al que de verdad conoce y confía en la jurisprudencia. Verbigracia, el abogado que se sube al coche porque se estudió la jurisprudencia vigente sobre cuál es la “tasa de alcoholemia que incapacita para conducir”. Pero, cuidado, nuestra percepción cambia si hablamos de delitos más graves: en Inglaterra los precedentes marcaban que la violación no cabe dentro del matrimonio, pero en 1992 la House of Lords cambió el criterio y condenó al marido de turno… El TEDH validó este fallo porque, a su modo de ver, había señales que anunciaban el cambio. Pero, aunque no hubiera sido así, nos seguiría pareciendo una sentencia justa.
En cualquier caso, en sede de pena (“yo pensaba que el castigo era más liviano y me salía a cuenta delinquir”), la noción de confianza legítima siempre rechina. Nos duelen los oídos si escuchamos “maté porque pensé que no me saldría tan caro”. Supuesto el respeto del principio de subsidiariedad e intervención mínima, el Derecho Penal está para cumplirlo, de todas a todas, máxime cuando hablamos del núcleo esencial de conductas que repugnan a (casi) toda conciencia, como asesinar y sobre todo en serie. Para estas cosas, se supone que a nadie le deberían salir las cuentas y si le salen, es que algo no funciona y hay que corregirlo. Ciertamente, desde el momento en que la Ley contempla una pena y un límite de cumplimiento de penas (los consabidos 30 años), eso puede suceder: hay crímenes que salen ya “gratis”. Sin embargo, una cosa es ello acaezca porque el legislador lo sepa y lo asuma por las razones que sea y otra muy diferente que sobrevenga por error, en razón de una interpretación jurisprudencial o administrativa, que luego la realidad hace aparecer como inicua.
De forma harto reveladora, el TEDH elude esta escabrosa cuestión, pues no enfatiza que la vieja doctrina estuviera vigente en el momento de comisión de los delitos. Menciona en cambio, repetidas veces, el instante de la condena (“conviction”) y sobre todo el de cálculo de la reclusión máxima  (“when the decision to combine the sentences and fix a maximum prison term was taken”). Y, curiosamente, este mismo argumento es el que calca – sin aportar ninguna idea nueva- al confrontar la sentencia recurrida con el principio de libertad. Ahora bien, aquellas dos decisiones en nada prejuzgaban cómo debería aplicarse posteriormente el instituto de la redención de penas por el trabajo. No hay pues ninguna resolución con fuerza de cosa juzgada que hubiera devenido intangible. Existe, lo admito, una expectativa de que ese tema se acabara resolviendo como se hacía entonces; expectativa que luego se frustra, quizá de modo doloroso para el reo. Pero para que esa esperanza tuviera relevancia jurídica, habría sido preciso que indujera en la penada una conducta legítima y digna de protección. Y lo único que se me ocurre al respecto es que la prisionera se puso a trabajar para redimir sus penas y quizá no lo habría hecho de haber sabido que su esfuerzo sería baldío. Mas si toda su confianza frustrada se resumía en eso, la solución habría sido fácil: pagarle una indemnización por su trabajo infructuoso (es decir, apuntarla en su cuenta de compensación con las víctimas y el Estado).
Falta, por consiguiente, el fundamento jurídico para que la recurrente pudiera oponer un freno absoluto al cambio de interpretación, que alarga su período de internamiento. ¿Qué queda entonces? Lo que decíamos, el freno relativo: esa decisión se presume (iuris tantum ) arbitraria. Si acaso, por estar implicado aquí un derecho fundamental (la libertad), podemos exigir que el escrutinio sea más estricto. Pero tampoco más, tampoco sería razonable pedir que el Juez adoptara mecánicamente, del espectro de interpretaciones posibles, la que significa una liberación más temprana. Ello por una razón elemental. Es que hay otros derechos fundamentales en juego, los de las víctimas (a la vida, nada más y nada menos). Es que si la jurisprudencia tuviera que anclarse en la interpretación pro reo de la duración de la pena, estaría desprotegiendo a la víctima, al aguar contra legem la amenaza que previene el delito. Esto no es una apelación desnuda a la justicia material, sino una consideración técnica de rigor cuando existe una colisión entre derechos fundamentales, que obliga a efectuar una razonable ponderación entre los mismos.
Para algunos comentaristas, el problema es que la doctrina Parot era eso, precisamente, arbitraria, porque se concibió ad personam, con una motivación cuasi-política… Respeto esto, aunque no lo comparto. Con la fórmula Parot cabía disentir, pero era plausible. Y es una doctrina abstracta, que se aplicó coherentemente a todos los casos análogos a partir de entonces. Una cosa que su detonante fuera un supuesto concreto, que es verdad, y otra que se dictara solo para su protagonista o un grupo determinado, que no fue así.
En conclusión, para mí el TEDH ha dictado una jurisprudencia tan maximalista, que le va a ser difícil mantenerla. Dicho sea con el debido humor: habrá que estar ojo avizor para comprobar que no la cambia a la ligera, pues eso sería indicio de que, en este caso, obró, consciente o inconscientemente, con un sesgo extra-jurídico…