La destrucción de los discos duros de Bárcenas por el Partido Popular: segunda parte de la historia (y II)

En el primer post de la serie comentamos fundamentalmente el Auto del juez Ruz. Pese a su contundencia, comprobamos que no convenció al Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, que archivó el procedimiento sin practicar ni una sola prueba. En este post analizaremos este segundo Auto.
En lo que respecta al delito de encubrimiento, el Juzgado de Instrucción parte de una premisa que, a primera vista, puede parecer lógica, consistente en decir que “no existe delito de encubrimiento si no se encubre un delito, y éste no ha sido declarado probado”.
No obstante, a nada que se reflexiona un mínimo sobre la cuestión, nos daremos cuenta de que es una premisa absurda, pues según dicha teoría en todos los casos en los que se investiga la existencia de un posible encubrimiento habría que esperar a la firmeza de la condena respecto del delito encubierto para poder iniciar siquiera las investigaciones pertinentes de cara a demostrar la concurrencia de aquel.
Obviamente, ello no es así, pues todos y cada uno de los delitos de encubrimiento quedarían, para empezar, prescritos.
De hecho, lo normal es lo contrario. Los posibles delitos de encubrimiento y los delitos encubiertos suelen investigarse conjuntamente y, por lo tanto, sustanciarse de forma simultánea, sin necesidad de que estos últimos “hayan sido declarado probados” como declara el Auto recurrido.
Lo habitual es que la investigación de ambas conductas (las relativas al encubrimiento y al delito que se trata de encubrir) se realicen conjuntamente en el mismo procedimiento. Así sucede, por ejemplo, con el supuesto más habitual de este delito, que se produce cuando algún acompañante de un presunto traficante de drogas procede a arrojar o intentar destruir el cuerpo del delito al verse sorprendido por la policía. En tales procedimientos se suelen enjuiciar conjuntamente ambas conductas delictivas y se resuelven en la misma sentencia, sin esperar en ningún caso a que el tráfico de drogas haya sido declarado probado. Basta echar un vistazo a las colecciones jurisprudenciales al uso para observar cientos de casos similares, en los que, como es lógico, se investigan desde el principio los posibles indicios delictivos de los delitos de encubrimiento a fin de identificar a sus eventuales responsables.
Lo contrario, dicho sea con el debido respeto, sería una aberración jurídica y  comportaría, como decimos, que estos comportamientos delictivos quedaran sistemáticamente impunes.
La única diferencia entre el supuesto que nos ocupa (en el que se ha procedido a la destrucción de efectos informáticos) y los casos comentados (en los que se destruía la droga) es que el juez Ruz ha considerado, por las especiales características de la Audiencia Nacional (AN), que carecía de competencia para llevar a cabo la instrucción de los hechos relativos al encubrimiento y que lo procedente era que dicha labor la realizara un juzgado de instrucción “normal”.
Ese criterio de la AN parece en principio razonable, pero como casi todo en Derecho puede discutirse. Si el Juzgado no lo compartía, por considerar que ambos hechos (los susceptibles de considerarse encubrimiento y los delitos encubiertos) guardan conexión y son, por lo tanto, inescindibles, lo que tendría que haber hecho era cuestionar su propia competencia, oponiéndose a la parcial inhibitoria del Juzgado Central de Instrucción.
Ahora bien lo que, en mi opinión, bajo ningún concepto el Juzgado de Instrucción puede hacer es negarse a investigar los hechos si a la vez ha aceptado su competencia, pues ello conlleva la impunidad del responsable del posible delito de encubrimiento.
Y eso es precisamente lo que hace la Juzgadora cuando dice que  “pese a declarar la competencia de este Juzgado para conocer estos hechos no puede deslindarse este Juzgado de lo acaezca en la causa de la que trae su origen ésta”, concluyendo a continuación  que “es por ello por lo que, sin perjuicio de lo que resulte acreditado en el procedimiento del que éste deriva, lo que procede, en cuanto al delito de encubrimiento en esta causa, es el sobreseimiento provisional prevenido en el art. 641.1 del Código Penal”.
Oiga no: o se cuestiona la competencia para investigar o se investiga, pero lo que no cabe es decir que uno es competente pero a continuación archivar el procedimiento porque el posible delito de encubrimiento “no puede deslindarse” de los delitos que precisamente se tratan de encubrir y que investiga otro Juzgado.
En este sentido hay que recordar que el delito de encubrimiento es un delito autónomo, que no exige la existencia de una condena previa respecto del delito encubierto subyacente, por lo que carece de sentido remitirse a “lo que resulte acreditado” en ese otro procedimiento. Es función del órgano judicial que investiga el posible encubrimiento (y no de otro) practicar las correspondientes diligencias indagatorias,  por lo que el peculiar “bucle procesal” que crea el Juzgado es simplemente un disparate, dicho sea siempre con el debido respeto.
Por otro lado, y respecto al delito de daños, el Juzgado de Instrucción no cuestiona que el disco duro (posteriormente destruido por el PP) fue facturado y pagado por el propio Barcenas, pero a dicha circunstancia no le da ningún tipo de relevancia jurídica, presumiendo que la destrucción se ha producido sobre bienes del Partido Popular, por el mero hecho de que el referido disco duro estaba instalado en un ordenador que se encontraba en la sede del Partido Popular y que el mismo afirma que es suyo, por lo que “hallándose los ordenadores en la sede del Partido Popular, a él le pertenecen, salvo prueba en contra (art. 449 C.C.)”.
Por lo tanto, la Juez aplica la presunción contenida en el art. 449 del Código Civil, en virtud del cual “la posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos”. En definitiva, que el ordenador era del Partido Popular porque se encontraba en su sede y, por esa razón, el posible delito de daños, por haberse producido sobre un bien propio, no sería perseguible.
Problema solucionado y a otra cosa.
Tal razonamiento es, en mi opinión, ciertamente cuestionable, pues con independencia de quién fueran los ordenadores (cosa que dista mucho de estar probada) lo cierto es que el disco duro destruido está acreditado que ¡fue comprado y pagado por Barcenas!.
En relación con lo anterior existe un artículo muy simpático en el Código Civil (el 378), que la Juzgadora ignora absolutamente, que dice que “cuando las cosas unidas pueden separarse sin detrimento, los dueños respectivos pueden exigir la separación”.
¿Acaso un disco duro no puede separarse del ordenador en el que previamente se ha instalado? ¿Por qué si puede separarse va a pasar a ser propiedad del PP?
En definitiva, sin necesidad de aplicar ningún tipo de presunción, como hace el Juzgado de Instrucción, el disco duro era de Luis Barcenas y, por tanto, el mismo tenía perfecto derecho a exigir (como hizo en su día) la devolución del mismo, siendo indiciariamente delictiva la posterior destrucción del disco duro perpetrada por el Partido Popular, pues se hizo sobre bien ajeno y sin autorización de su titular (más bien se hizo contra la voluntad de su titular que había reclamado la entrega del bien).
Para terminar me gustaría hacer una breve referencia al errático e inexplicable comportamiento de la fiscalía en este asunto, que viene a unirse a otras peculiares actuaciones que viene desarrollando en importantes casos de corrupción política. Y es que:
(i)       Tras la constatación de la destrucción de los efectos informáticos por parte del PP en el seno del “caso Gürtel”, la Fiscalía Anticorrupción solicitó, mediante escrito de fecha 17 de septiembre de 2013, que se procediera a “deducir testimonio de los hechos con relevancia penal para su investigación por juzgado competente”. Luego es evidente que apreciaba la existencia de hechos indiciariamente delictivos.
(ii)      Sin embargo, poco después, la fiscal asignada a las nuevas diligencias abiertas por el Juzgado de Instrucción núm. 32 de Madrid se pronuncia en sentido diametralmente contrario, solicitando el inmediato archivo sin realizar investigación alguna. Pero en vez de justificar las razones por las que se aparta del criterio de su compañero, pretende reinterpretar lo que éste había manifestado, señalando en su informe de fecha 24 de octubre de 2013, (refiriéndose al previo informe de la Fiscalía Anticorrupción), que “considera que los hechos objeto de este procedimiento carecen de relevancia penal por el momento (y sin perjuicio de lo que resulte en el futuro de la investigación) teniendo en consideración la naturaleza de la diligencia”.
¿Cómo iba a pensar la Fiscalía Anticorrupción que los hechos carecían de relevancia penal si había pedido “deducir testimonio de los hechos con relevancia penal”?
En suma, como puede deducirse de lo anterior, el sobreseimiento provisional y archivo del procedimiento no está, en mi opinión, en modo alguno justificado; máxime teniendo en cuenta que lo se está analizando es, simplemente, si existen o no indicios delictivos suficientes para empezar a investigar. Nada más.
En el presente caso, llueve además sobre mojado, pues los hechos que nos ocupan se unen a otros comportamientos adicionales del partido del Gobierno, como los crecientes indicios sobre la existencia de una contabilidad paralela (que el Gobierno siempre ha negado tajantemente), la expulsión del PP como acusación popular de la causa (por ayudar a los imputados), la destrucción del registro de visitas de la sede nacional de la referida formación política y la desaparición de las propias agendas de los ex tesoreros.
Esto es lo que debe entender Rajoy por “colaboración máxima con la Justicia”, como en reiteradas ocasiones ha prometido.
Para terminar una última nota positiva: a pesar de la podredumbre que nos rodea, sigo sin perder del todo mi (probablemente) ingenua confianza en la Justicia (o más bien en algunos jueces justos), y no he perdido la esperanza en que la Audiencia Provincial de Madrid proceda a corregir el, en mi opinión, inexplicable e injustificado archivo de las diligencias de investigación sobre la destrucción de los discos duros, que no hace sino reforzar la sensación que tienen los ciudadanos sobre la impunidad de los políticos en asuntos de corrupción.
 

Andres Herzog

Andrés Herzog, abogado, nació en San Sebastián en 1974. Es Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra (Pamplona, 1997). Realizó un Master en Asesoría Jurídica de Empresas por el Instituto de Empresa (Madrid, 2001). Ha desempeñado prácticas en el despacho de abogados inglés Norton Rose LLP (Londres). Ex abogado del despacho Garrigues (Madrid), para el que trabajó desde el año 2001 al 2011, en el que pasó a estar en situación de excedencia voluntaria. En la actualidad es Secretario General del Grupo Parlamentario de UPyD en el Congreso y coordinador nacional del área de Justicia de UPyD.