¿Se cumple la Constitución Española?

Hoy hace 35 años que se aprobó la Constitución española. Lejos de los discursos oficialistas habituales, desde ¿Hay Derecho? queremos recordar hoy que nuestra Constitución es un hito importantísimo en nuestra historia, y que seguir todavía vigente  es toda una hazaña para una Constitución española  (si descartamos la de 1876 que era de pega). Solo hay un pequeño problema. ¿Se cumple nuestra Constitución? Pues depende. Hay muchos artículos constitucionales que se cuestionan o directamente que no se cumplen. Eso sí, la única ventaja del fin de ciclo que vivimos es que nuestra clase política cada vez se molesta menos en guardar las formas, por lo que que cada vez está más clara la divergencia entre la Constitución formal y la real,  entre lo que dice la Constitución y lo que pasa. Lo mismo que cada vez es más evidente que más que una democracia avanzada lo que hay en España es una partitocracia, y que el Estado de Derecho es intermitente como tantas veces hemos denunciado en este blog.

Consideramos que para proponer reformas constitucionales (que, vaya por delante, creemos necesarias) lo primero es partir de cual es la realidad del cumplimiento de nuestra Constitución el 6 de diciembre de 2013. Por eso hay que destacar qué artículos constitucionales no se cumplen, o se cumplen solo en parte, porque resulta que a lo mejor en muchos casos la reforma de la Constitución pasa sencillamente por conseguir que se cumplan. Vamos, que para garantizar la separación de poderes, o la responsabilidad de los políticos y gestores públicos, o la igualdad ante la Ley o la democracia interna de los partidos, por poner algunos ejemplos en boga,  no hay ni que tocar el articulado, aunque sí otras muchas cosas, claro, como los partidos políticos y los organismos de control.

Para no aburrir al lector destacaremos solo aquellos artículos que forman la espina dorsal de la Constitución y cuyo cumplimiento está hoy en entredicho.  Muchos de ellos están en el Título Preliminar, otros aparecen a lo largo del texto constitucional. En todo caso, ¿qué mejor día que hoy para leer nuestra Constitución y repasar algunos principios básicos que fundamentan  o debieran fundamentar nuestra convivencia como ciudadanos?  Porque no se engañen, una Constitución sin ciudadanos que la mantengan vida no es más que un papel.

Así que, siéntense tranquilamente a leerlos y piensen un poco después. Se darán cuenta de que la Constitución no está nada mal después de todo, y que muchos de los problemas que hoy padecemos se podrían haber evitado simplemente cumpliéndola.

Artículo 1

1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.

Artículo 2

La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.

Artículo 3

1. El castellano es la lengua española oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla. (…)

Artículo 4

(…)

2. Los Estatutos podrán reconocer banderas y enseñas propias de las Comunidades Autónomas. Estas se utilizarán junto a la bandera de España en sus edificios públicos y en sus actos oficiales.

Artículo 6

Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.

Artículo 7

Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.

Artículo 9

1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

 

De los artículos relativos a los derechos fundamentales destacaremos solo el art. 14  y el 23. El articulo 14 dice que “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.” El art. 23: “1.  Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”

Del resto de preceptos constitucionales en peligro, podemos hacer una selección rápida. De los derechos y obligaciones de los ciudadanos, escogeremos en homenaje a la AEAT el art. 31”: 1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio. 2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía (…)”

De los principios recortes de la política social y económica, destacamos dos preceptos, el art. 40.1: ”Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo.” Y el art. 47: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.”

Del capítulo relativo al Gobierno y Administración, el art. 103.1 que dispone que: “ La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho” y el párrafo 3º del mismo artículo que dice que: “3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.

De las relaciones entre Gobierno y Parlamento, esta joya en el artículo 108: “El Gobierno responde solidariamente en su gestión política ante el Congreso de los Diputados.”

Del capítulo dedicado al Poder Judicial, no vamos a seleccionar el artículo que regula el COPJ para no aburrir, si no que nos quedamos con el artículo 118,  en homenaje a jueces como Ruz y Alaya: “Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto.”

Y no podemos dejar de mencionar al Ministerio Fiscal que parece haber perdido un poco de vista las coordenadas establecidas en el art. 124: “1.  El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social. 2. El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.”

Del capítulo dedicado la organización territorial pueden seleccionar prácticamente cualquier artículo. Quizá por estar inédito se puede escoger el famoso art. 155 cuya sola mención te hace sospechoso de falangismo, por lo menos. Artículo 155: “1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”

Y como claúsula de cierre, recordemos cómo se modifica la Constitución, que no es por la voluntad del pueblo  manifestada en la calle, ni siquiera por la inspiración divina de líderes mesiánicos, sino mucho más modestamente por los cauces previstos en la Constitución, arts. 166 y ss. Eso sí, reconocemos que es una forma mucho más aburrida de hacerlo. A cambio, es bastante  más civilizada.

¡Ay Fiscalía! La sentencia del caso Frago

El pasado día 1 de octubre la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional resolvió anular una sanción de separación de servicio a un fiscal. Aunque la sentencia es interesante , y recomiendo su lectura, creo que lo singular en este caso no es la sentencia en sí, sino los hechos ocurridos.  El fiscal en cuestión, con muy pocos años de servicio y destinado en La Coruña, se quejó a la Inspección Fiscal de que estaba siendo sometido a acoso laboral por su superior jerárquico.   La Inspección archivó su queja y le incoaron un expediente a él. Previamente, ese fiscal había denunciado a su jefa ante el TSJ de Galicia por falsedad documental (entre otros documentos, se denunciaba la falsificación de la firma del fiscal en algunos escritos), que habiendo sido archivada de plano respecto a la Fiscal Jefe aforada, es en estos momentos objeto de activa investigación en un Juzgado de Instrucción de la capital gallega: ya veremos como acaba ese asunto, que puede todavía hacer más bochornoso todo esto.

La Inspección fiscal concluyó el expediente solicitando una sanción de separación del servicio del joven fiscal, con varias multas añadidas.   ¿Qué se le reprochaba, qué delito había cometido el compañero?  En un farragoso escrito -que leí en su día varias veces porque no me podía creer lo que estaba leyendo- señalaba la Inspección que el fiscal expedientado había incurrido en una falta muy grave de desobediencia “continuada” (no está prevista la continuidad en las infracciones disciplinarias en nuestro régimen sancionador) al haberse negado a obedecer una orden concreta de su Jefa, y al no haber hecho -un año antes- una estadística de faltas y juicios rápidos en el pueblo donde servía el fiscal.    Esas eran las faltas determinantes de su expulsión.

Los fiscales debemos obedecer las órdenes de los superiores; sin embargo tenemos como última salvaguardia de nuestra conciencia profesional un expediente interno para cuestionar la orden del superior.  Se recoge en el art. 27 del Estatuto del Ministerio Fiscal.  Lo sorprendente en este caso es que el fiscal invocó a su jefa el art. 27, por escrito, pero su superior ignoró su respuesta y reiteró la orden. Además, al margen de que no hay precepto alguno que obligue a los fiscales a llevar estadísticas, lo cierto es que la jefa dio mal la orden al fiscal en tal sentido, ya que no fue particular y escrita, como establece en la ley. Con estos mimbres, se expulsaba a un fiscal.  Hay que añadir que en el procedimiento sancionador establecido para los fiscales, el Consejo Fiscal (elegido por los fiscales) ha de ser oído y en este caso su informe ha de ser positivo para que se pueda llevar a cabo la sanción.   El Consejo Fiscal es la puerta del castigo.   El Consejo Fiscal -presidido por el Fiscal General del Estado, cuya especialidad es precisamente el Derecho Constitucional- estaba formado mayoritariamente por vocales elegidos por la Carrera Fiscal pertenecientes a la asociación profesional a la que pertenecía y ha liderado desde hace 25 años el actual FGE. Entre los vocales de esa asociación estaba la Fiscal Jefe de Juan Antonio Frago. Pues bien, por unanimidad (con la lógica ausencia de la Fiscal Jefa de La Coruña), el Consejo votó expulsar a Frago. Le sigo dando vueltas a qué pensaban los vocales y el FGE cuando decidieron eso.

No es de extrañar que la Audiencia Nacional haya anulado la sanción (aunque tal era el despropósito que durante un tiempo llegué a dudar de mi mismo, de mi buen criterio jurídico) indicando, entre otras lindezas, algo muy duro para la Fiscalía: “en este caso se ha vulnerado el principio de legalidad, precisamente aquel que debe ser defendido por el Ministerio Fiscal”.   Además, se critica severamente el procedimiento sancionador en la Fiscalía, introduciendo incertidumbres que solo pueden ser solucionadas a través de la intervención del legislador, ya que se considera vulnerador del derecho a un justo proceso el hecho de que no interviniera en el expediente un fiscal desvinculado orgánicamente del FGE, aspecto este hoy no previsto en el Estatuto.

Pues bien, señalado lo anterior, resulta muy indicativo del estado de la Fiscalía española, ahogada por la politización, la desconfianza al libre criterio de los fiscales, el secretismo en la toma de decisiones y el hiperdesarrollo de la jerarquía, que durante todo el expediente tan solo 33 fiscales (de más de 2400) se adhirieron a un Manifiesto pidiendo más garantías en los expedientes disciplinarios; que tras la sentencia no ha habido ningún pronunciamiento de las asociaciones de fiscales representadas en el Consejo Fiscal, ni de la Inspección Fiscal, ni de la Fiscalía General del Estado; que ni el Fiscal General, ni los vocales del Consejo Fiscal ni el Inspector Fiscal han dado siquiera explicaciones a la Carrera ni a la  opinión pública, a pesar del daño que han causado a la Institución y a un fiscal que actuó como se espera que actúe un fiscal, confiado y amparado en la legalidad. Ni se han disculpado ante el compañero. Es como si dijeran, como en aquella canción infantil “¿bueno, y qué?”. Y parece que tienen razón: ¿y qué pasa?. Por cierto, la Fiscal Jefe de la Coruña fue promocionada durante la tramitación del recurso contencioso administrativo a una Jefatura de mayor rango desde el Consejo al que pertenecía.  Ni la Fiscalía (a pesar de que el FGE anunció lo contrario en una rueda de prensa, quizá para sacarse de encima una pregunta incómoda) ni la Abogacía del Estado han recurrido la sentencia.

Menos mal que hay jueces, porque en el estado actual de las cosas, un fiscal no puede esperar un trato justo si se enfrenta con la jerarquía en la Fiscalía.


 

Una ley no aplicada es peor que la ausencia de ley. Sobre la Ley de lucha contra la Morosidad.

 La Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, concretamente en su Capítulo segundo, Artículo 33 “Modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales” ha introducido diversos cambios relevantes en la legislación antimorosidad.

La mencionada Ley 11/2013 ha incorporado a nuestro derecho interno diversas normas dictadas por la Directiva 2011/7/UE de 16 de febrero de 2011, y que han supuesto una serie de cambios sustanciales en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. La nueva norma que versa sobre el Artículo 4 la “Determinación del plazo de pago” establece que el plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Por otro lado, la nueva legislación ratifica que los plazos de pago no podrán ser ampliados mediante pacto de las partes por encima de los 60 días naturales, tal como estableció la Ley 15/2010, de 5 de julio. No obstante, estudios recientes de la  Plataforma Multisectorial contra la Morosidad (PMcM) revelan que el plazo medio de pago en España se encuentra en torno a los 94 días y que en los últimos cuatro años apenas ha disminuido. El motivo es que muchos compradores siguen imponiendo plazos de pago de 90 días a sus proveedores ya que no existe control estatal a estas prácticas abusivas.

El filosofo René Descartes, que era matemático, físico y licenciado en derecho por la Université de Poitiers, escribió: “Los Estados mejor organizados son los que dictan pocas leyes, pero de rigurosa observancia”. En otro orden de cosas el insigne jurista Federico de Castro y Bravo expresó en una ocasión la siguiente máxima: “En España, la abundancia de leyes se mitiga con su incumplimiento”. La profundidad y sutileza de los textos del profesor de Castro han influido a varias generaciones de juristas. Sus teorías han sido objeto de amplios trabajos por parte de la doctrina jurídica. La mayoría de su pensamiento jurídico está ya tan asumido por la doctrina y la jurisprudencia que se ha convertido en cultura legal común de la mayoría de letrados.

El hecho de que uno de los primeros juristas españoles del siglo XX pronunciara esta lapidaria sentencia nos lleva a pensar que el profesor Federico de Castro estableció una irónica regla no escrita de derecho; las leyes se publican en el BOE pero luego nadie se encarga de realizar una función coercitiva para asegurar el cumplimiento de la norma jurídica.  En nuestro siglo el Estado Español legisla cada vez más sobre cuestiones implicadas en la actividad empresarial. Cada año en España se produce un aluvión legislativo imposible de asimilar incluso para el jurista más docto, a menos que tenga memoria fotográfica para recordar la apabullante cantidad de normas promulgadas. Como muestra un botón: solamente a lo largo del año 2012 se promulgaron 7 leyes, 29  Reales Decretos Leyes, 1.744 Reales Decretos, casi 3.000 órdenes y decenas de millares de normas de rango menor. Así las cosas, en España hay en vigor unas 100.000 leyes y normas.

Otro punto es que el preclaro político Álvaro de Figueroa y Torres –más conocido como Conde de Romanones–, que fue  Presidente del Congreso de los Diputados, ministro y tres veces Presidente del Consejo de Ministros durante el reinado de Alfonso XIII, dijo en una ocasión : “Señorías, hagan ustedes las leyes y déjenme a mí los reglamentos”. El célebre político liberal sabía por experiencia que el poder legislativo tiene su espacio haciendo las leyes pero el ejecutivo puede reservarse la última palabra mediante los reglamentos. Un Reglamento bien redactado es decisivo para que se pueda implementar en la práctica una ley promulgada.

En 1540 el escritor galo François Rabelais escribió: “las leyes son como las telas de araña, puesto que las mosquitas y las pequeñas mariposas quedan atrapadas pero los grandes tábanos dañinos las rompen y atraviesan”. El mismo pensamiento fue expresado por Jonathan Swift, que escribió la siguiente máxima: “Las leyes son como las telas de araña, que atrapan a las moscas pequeñas, pero dejan pasar a través de ellas las avispas y abejorros”.  Honoré de Balzac manifestó la misma idea a través de este adagio: “Las leyes son como las telas de araña, a través de las cuales pasan libremente las moscas grandes y quedan enredadas las pequeñas”.

Ahora bien nuestra legislación antimorosidad vigente padece el síndrome de la tela de araña y además el acuñado por el profesor de Castro; nos encontramos ante una importante carencia jurídica que impide que se implante el plazo máximo de pago de sesenta días; en particular para las grandes corporaciones empresariales.

Para solucionar esta situación de incumplimiento de la Ley, y parafraseando al Conde de Romanones, hay que hacer un reglamento para que se cumpla la Ley, ya que una norma jurídica no aplicada es sin duda algo peor que la ausencia de norma. Por tanto, un punto de vital importancia para combatir la morosidad en la práctica empresarial es la promulgación de un Régimen Sancionador que penalice el incumplimiento de la Ley. Los estudios realizados por la PMcM han llegado a la conclusión de que sin penalizaciones administrativas a las empresas insumisas, será imposible conseguir el cumplimiento efectivo de la legislación antimorosidad. Consecuentemente, sería deseable que cuanto antes el Gobierno plasme en un reglamento el régimen sancionador.

Flash Derecho: el blog entrevista a Michael Sandel

Con ocasión de su visita a España para ofrecer la conferencia que anunciamos recientemente, hemos tenido la gran oportunidad de entrevistar en video a Michael Sandel, el cual como saben probablemente, es un profesor de Harvard y un pensador con mucha capacidad tanto de comunicación como de provocar la duda y la reflexión en sus oyente.  Es autor de obras tan notables como “Justicia” o “Lo que el dinero no puede comprar”, que recomendamos como imprescindibles a cualquier jurista y especialmente a cualquier estudiante de Derecho. En la conferencia que ha dado esta tarde invitado por el Aspen Institute ha marcado claramente una diferencia entre la economía de mercado y la sociedad de mercado. La primera es un instrumento, una herramienta, la segunda es una opción no demasiado recomendable. Baste esta mera anotación de su pensamiento para despertar el interés por este autor.

 

 

Rodrigo Tena, Fernando Gomá, Michael Sandel, Matilde Cuena e Ignacio Gomá

 

 

Michael Sandel y su visión del Derecho ha sido objeto de atención ya en dos posts, uno de Elisa de la Nuez a propósito de las elecciones en el Colegio de Abogados de Madrid, y otro por Ignacio Gomá, al exponer su conferencia en Harvard acerca del poder y dinero en las sociedades cotizadas.

 

 

La entrevista realizada por los editores del blog les será ofrecida en breve.

El CGPJ, el TS y la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, o quién defiende qué.

Recientemente, la Sección Séptima de la Sala III del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en donde reconoce expresamente que el CGPJ ha vulnerado dos de mis  derechos fundamentales (asociación e igualdad), tras denegarme la compatibilidad para ejercer el cargo de Fedatario-Administrador en la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial.Para situar al lector, efectuaré una breve referencia a qué es y por qué se crea la citada asociación, y la evolución de la misma.

La Plataforma, con solo tres años de vida, nació como consecuencia de la inquietud de un grupo de juristas concienciados y preocupados por la politización de la Justicia. Son socios fundadores de la misma, entre otros, catedráticos ilustres como D. Enrique Gimbernat o D. Andrés de la Oliva, así como hasta catorce magistrados repartidos entre toda la geografía española, y otros doce juristas no jueces, entre los cuales por cierto, se encuentra D. Fernando Gomá, uno de los editores de este blog “¿Hay Derecho?”.  Este colectivo, alarmado por la situación que atravesaba la Justicia en España, constituyó la Plataforma con la finalidad de “ mejorar el estado de la Administración de Justicia y garantizar su plena independencia eliminando cualquier atisbo de politización dentro del Poder Judicial”, tal y como se explica en su página web.

Pues bien, como he señalado al inicio del artículo, el CGPJ consideró que, dada mi condición de juez, no podía formar parte de la Junta Directiva de la Plataforma, por las razones que expondré a continuación.

Estos son los hechos: tras la promulgación del Reglamento de la Carrera Judicial 2/2011 de 28 de abril se introdujo en el artículo 326.1 i) el deber de que los jueces que quisieran ser directivos en asociaciones no estrictamente judiciales, debían obtener la previa declaración de compatibilidad por parte del CGPJ. Este órgano concedió la compatibilidad a los miembros judiciales que integraron la primera Junta Directiva dela Plataforma, tras su constitución en fecha 14/05/11.

Como puede imaginar el lector, las actuaciones y pronunciamientos emitidos por la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial desde su constitución se han caracterizado por ser bastante críticos con la situación actual, siendo especialmente insistente en la necesidad de que, conforme al espíritu dela Constitución, 12 de los 20 Vocales del CGPJ sean elegidos por y entre jueces y magistrados.

Pues bien, tras renovarse la Junta Directiva de la Plataforma un año después de su creación, fuimos designados para integrarnos en la Directiva tres nuevos jueces, que tuvimos que solicitar la declaración de compatibilidad al CGPJ, ya con D. Gonzalo Moliner en la Presidencia. El CGPJ, primero mediante acuerdo de la Comisión Permanente, y después tras interponer recurso de reposición, mediante Acuerdo del Pleno, denegó la concesión de compatibilidad que solicité para ejercer mi cargo como Fedatario-Administrador. La misma suerte corrió la compañera de Valencia, que fue designada para ejercer el cargo de Vocal.

Nobleza obliga, y es justo destacar que cuatro Vocales del CGPJ se desmarcaron de la decisión de la mayoría y emitieron Voto Particular. Fueron Dª. Margarita Robles, D. Manuel Almenar, D. Félix Azón y Dª. Inmaculada Montalbán.

Pese a que las competencias del Fedatario-Administrador son escasamente relevantes (artículo 21 de los Estatutos), no nos pareció ajustado a Derecho el Acuerdo del Pleno, y decidí interponer ante la Sala III del Tribunal Supremo recurso por el procedimiento especial para la protección de Derechos Fundamentales, al entender que se habían vulnerado mis derechos de asociación, igualdad y libertad de expresión. Este último derecho fundamental, aludido expresamente en el Voto Particular por los vocales discrepantes.

Pues bien, la Sala III del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 06/11/13 ha estimado la demanda interpuesta declarando expresamente que el CGPJ vulneró con su acuerdo dos derechos fundamentales: el de asociación y el de igualdad.

Que los jueces en España tengamos que acudir al Tribunal Supremo para que este órgano declare que el CGPJ  ha vulnerado nuestros derechos fundamentales como jueces integrados en asociaciones críticas con la politización de la Justicia, no deja de resultar ciertamente triste.

El propio Tribunal Supremo razona en su sentencia que el CGPJ cambia de criterio al denegar la concesión que antes concedía, sin aportar justificación alguna que fundamente el cambio de criterio.La Plataforma, como el lector habrá ya deducido, no es una asociación complaciente con la situación actual, y sus comunicados y actuaciones están orientados a concienciar a la sociedad de las carencias de que, en nuestra opinión, adolece el Poder Judicial en España.

Cuando el CGPJ, un año después de la constitución de la Plataforma, cambió su criterio y denegó la compatibilidad a quienes debíamos ejercer cargos directivos en la misma, entendimos que no estaba actuando conforme a Derecho. Lo cual, tratándose del órgano de gobierno de jueces y magistrados, nos pareció grave. Así incluso se manifestaron los cuatro Vocales que emitieron Voto Particular. Parece que también ellos vieron un deseo de silenciar a la Plataforma. En concreto, en su Voto Particular se recogía “que la compatibilidad debiera de haberse concedido, y que la decisión adoptada por la mayoría, comporta una clara restricción al derecho a la libertad de expresión y crítica de jueces y magistrados. Se deniega la compatibilidad con un fin preventivo sobre la base de la posibilidad de que se lleguen a realizar determinadas manifestaciones.”

Hoy, el Tribunal Supremo nos ha dado la razón con esta sentencia, lo cual es motivo de alegría por una parte, y seamos sinceros, de preocupación por otra. Que el lector saque sus conclusiones.

Agradezco a los editores del blog “¿Hay Derecho?” el interés por el caso, y aprovecho para compartir con sus lectores la siguiente reflexión: No dudéis que una inmensa mayoría de los jueces que formamos parte de la Carrera Judicial no sólo  lamentamos el descrédito del que adolece el Poder Judicial, sino que antes bien, nos duele más aún comprobar que algunos de nuestros compañeros se prestan a un juego del que nos avergonzamos a diario.

La destrucción de los discos duros de Bárcenas por el Partido Popular: segunda parte de la historia (y II)

En el primer post de la serie comentamos fundamentalmente el Auto del juez Ruz. Pese a su contundencia, comprobamos que no convenció al Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, que archivó el procedimiento sin practicar ni una sola prueba. En este post analizaremos este segundo Auto.

En lo que respecta al delito de encubrimiento, el Juzgado de Instrucción parte de una premisa que, a primera vista, puede parecer lógica, consistente en decir que “no existe delito de encubrimiento si no se encubre un delito, y éste no ha sido declarado probado”.

No obstante, a nada que se reflexiona un mínimo sobre la cuestión, nos daremos cuenta de que es una premisa absurda, pues según dicha teoría en todos los casos en los que se investiga la existencia de un posible encubrimiento habría que esperar a la firmeza de la condena respecto del delito encubierto para poder iniciar siquiera las investigaciones pertinentes de cara a demostrar la concurrencia de aquel.

Obviamente, ello no es así, pues todos y cada uno de los delitos de encubrimiento quedarían, para empezar, prescritos.

De hecho, lo normal es lo contrario. Los posibles delitos de encubrimiento y los delitos encubiertos suelen investigarse conjuntamente y, por lo tanto, sustanciarse de forma simultánea, sin necesidad de que estos últimos “hayan sido declarado probados” como declara el Auto recurrido.

Lo habitual es que la investigación de ambas conductas (las relativas al encubrimiento y al delito que se trata de encubrir) se realicen conjuntamente en el mismo procedimiento. Así sucede, por ejemplo, con el supuesto más habitual de este delito, que se produce cuando algún acompañante de un presunto traficante de drogas procede a arrojar o intentar destruir el cuerpo del delito al verse sorprendido por la policía. En tales procedimientos se suelen enjuiciar conjuntamente ambas conductas delictivas y se resuelven en la misma sentencia, sin esperar en ningún caso a que el tráfico de drogas haya sido declarado probado. Basta echar un vistazo a las colecciones jurisprudenciales al uso para observar cientos de casos similares, en los que, como es lógico, se investigan desde el principio los posibles indicios delictivos de los delitos de encubrimiento a fin de identificar a sus eventuales responsables.

Lo contrario, dicho sea con el debido respeto, sería una aberración jurídica y  comportaría, como decimos, que estos comportamientos delictivos quedaran sistemáticamente impunes.

La única diferencia entre el supuesto que nos ocupa (en el que se ha procedido a la destrucción de efectos informáticos) y los casos comentados (en los que se destruía la droga) es que el juez Ruz ha considerado, por las especiales características de la Audiencia Nacional (AN), que carecía de competencia para llevar a cabo la instrucción de los hechos relativos al encubrimiento y que lo procedente era que dicha labor la realizara un juzgado de instrucción “normal”.

Ese criterio de la AN parece en principio razonable, pero como casi todo en Derecho puede discutirse. Si el Juzgado no lo compartía, por considerar que ambos hechos (los susceptibles de considerarse encubrimiento y los delitos encubiertos) guardan conexión y son, por lo tanto, inescindibles, lo que tendría que haber hecho era cuestionar su propia competencia, oponiéndose a la parcial inhibitoria del Juzgado Central de Instrucción.

Ahora bien lo que, en mi opinión, bajo ningún concepto el Juzgado de Instrucción puede hacer es negarse a investigar los hechos si a la vez ha aceptado su competencia, pues ello conlleva la impunidad del responsable del posible delito de encubrimiento.

Y eso es precisamente lo que hace la Juzgadora cuando dice que  “pese a declarar la competencia de este Juzgado para conocer estos hechos no puede deslindarse este Juzgado de lo acaezca en la causa de la que trae su origen ésta”, concluyendo a continuación  que “es por ello por lo que, sin perjuicio de lo que resulte acreditado en el procedimiento del que éste deriva, lo que procede, en cuanto al delito de encubrimiento en esta causa, es el sobreseimiento provisional prevenido en el art. 641.1 del Código Penal”.

Oiga no: o se cuestiona la competencia para investigar o se investiga, pero lo que no cabe es decir que uno es competente pero a continuación archivar el procedimiento porque el posible delito de encubrimiento “no puede deslindarse” de los delitos que precisamente se tratan de encubrir y que investiga otro Juzgado.

En este sentido hay que recordar que el delito de encubrimiento es un delito autónomo, que no exige la existencia de una condena previa respecto del delito encubierto subyacente, por lo que carece de sentido remitirse a “lo que resulte acreditado” en ese otro procedimiento. Es función del órgano judicial que investiga el posible encubrimiento (y no de otro) practicar las correspondientes diligencias indagatorias,  por lo que el peculiar “bucle procesal” que crea el Juzgado es simplemente un disparate, dicho sea siempre con el debido respeto.

Por otro lado, y respecto al delito de daños, el Juzgado de Instrucción no cuestiona que el disco duro (posteriormente destruido por el PP) fue facturado y pagado por el propio Barcenas, pero a dicha circunstancia no le da ningún tipo de relevancia jurídica, presumiendo que la destrucción se ha producido sobre bienes del Partido Popular, por el mero hecho de que el referido disco duro estaba instalado en un ordenador que se encontraba en la sede del Partido Popular y que el mismo afirma que es suyo, por lo que “hallándose los ordenadores en la sede del Partido Popular, a él le pertenecen, salvo prueba en contra (art. 449 C.C.)”.

Por lo tanto, la Juez aplica la presunción contenida en el art. 449 del Código Civil, en virtud del cual “la posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos”. En definitiva, que el ordenador era del Partido Popular porque se encontraba en su sede y, por esa razón, el posible delito de daños, por haberse producido sobre un bien propio, no sería perseguible.

Problema solucionado y a otra cosa.

Tal razonamiento es, en mi opinión, ciertamente cuestionable, pues con independencia de quién fueran los ordenadores (cosa que dista mucho de estar probada) lo cierto es que el disco duro destruido está acreditado que ¡fue comprado y pagado por Barcenas!.

En relación con lo anterior existe un artículo muy simpático en el Código Civil (el 378), que la Juzgadora ignora absolutamente, que dice que “cuando las cosas unidas pueden separarse sin detrimento, los dueños respectivos pueden exigir la separación”.

¿Acaso un disco duro no puede separarse del ordenador en el que previamente se ha instalado? ¿Por qué si puede separarse va a pasar a ser propiedad del PP?

En definitiva, sin necesidad de aplicar ningún tipo de presunción, como hace el Juzgado de Instrucción, el disco duro era de Luis Barcenas y, por tanto, el mismo tenía perfecto derecho a exigir (como hizo en su día) la devolución del mismo, siendo indiciariamente delictiva la posterior destrucción del disco duro perpetrada por el Partido Popular, pues se hizo sobre bien ajeno y sin autorización de su titular (más bien se hizo contra la voluntad de su titular que había reclamado la entrega del bien).

Para terminar me gustaría hacer una breve referencia al errático e inexplicable comportamiento de la fiscalía en este asunto, que viene a unirse a otras peculiares actuaciones que viene desarrollando en importantes casos de corrupción política. Y es que:

(i)       Tras la constatación de la destrucción de los efectos informáticos por parte del PP en el seno del “caso Gürtel”, la Fiscalía Anticorrupción solicitó, mediante escrito de fecha 17 de septiembre de 2013, que se procediera a “deducir testimonio de los hechos con relevancia penal para su investigación por juzgado competente”. Luego es evidente que apreciaba la existencia de hechos indiciariamente delictivos.

(ii)      Sin embargo, poco después, la fiscal asignada a las nuevas diligencias abiertas por el Juzgado de Instrucción núm. 32 de Madrid se pronuncia en sentido diametralmente contrario, solicitando el inmediato archivo sin realizar investigación alguna. Pero en vez de justificar las razones por las que se aparta del criterio de su compañero, pretende reinterpretar lo que éste había manifestado, señalando en su informe de fecha 24 de octubre de 2013, (refiriéndose al previo informe de la Fiscalía Anticorrupción), que “considera que los hechos objeto de este procedimiento carecen de relevancia penal por el momento (y sin perjuicio de lo que resulte en el futuro de la investigación) teniendo en consideración la naturaleza de la diligencia”.

¿Cómo iba a pensar la Fiscalía Anticorrupción que los hechos carecían de relevancia penal si había pedido “deducir testimonio de los hechos con relevancia penal”?

En suma, como puede deducirse de lo anterior, el sobreseimiento provisional y archivo del procedimiento no está, en mi opinión, en modo alguno justificado; máxime teniendo en cuenta que lo se está analizando es, simplemente, si existen o no indicios delictivos suficientes para empezar a investigar. Nada más.

En el presente caso, llueve además sobre mojado, pues los hechos que nos ocupan se unen a otros comportamientos adicionales del partido del Gobierno, como los crecientes indicios sobre la existencia de una contabilidad paralela (que el Gobierno siempre ha negado tajantemente), la expulsión del PP como acusación popular de la causa (por ayudar a los imputados), la destrucción del registro de visitas de la sede nacional de la referida formación política y la desaparición de las propias agendas de los ex tesoreros.

Esto es lo que debe entender Rajoy por “colaboración máxima con la Justicia”, como en reiteradas ocasiones ha prometido.

Para terminar una última nota positiva: a pesar de la podredumbre que nos rodea, sigo sin perder del todo mi (probablemente) ingenua confianza en la Justicia (o más bien en algunos jueces justos), y no he perdido la esperanza en que la Audiencia Provincial de Madrid proceda a corregir el, en mi opinión, inexplicable e injustificado archivo de las diligencias de investigación sobre la destrucción de los discos duros, que no hace sino reforzar la sensación que tienen los ciudadanos sobre la impunidad de los políticos en asuntos de corrupción.

 

La carta del BCE al Ex Presidente Zapatero o en dos tardes aprenderás lo que es la transparencia

Con una precisión digna de una obra de ficción (que es a lo que empieza a parecerse la democracia española) han coincidido en el tiempo la aprobación por el Congreso de la nueva Ley de Transparencia, acceso a la información pública y buen Gobierno ( sobre la que hemos escrito largo y tendido en este blog y seguiremos escribiendo) y la presentación de las Memorias del ex Presidente del Gobierno Jose Luis Zapatero, de la que también  tendremos ocasión de hablar.

Resulta que en sus Memorias el ex Presidente Zapatero revela, por fin, la existencia y contenido de la famosa carta del BCE ¿se acuerdan?  La carta sobre cuya existencia respondió en su momento al Congreso marcando la casilla  “no sabe no contesta”. Efectivamente, cuenta el periodista Mariano Guindal (Los días que vivimos peligrosamente. Planeta, 2012), sobre la carta en cuestión que el Banco Central Europeo se la remitió al entonces Presidente Zapatero el 5 de agosto de 2011 y que el actual Presidente Rajoy dijo que el presidente saliente no le entregó la misma y que “la he conseguido por mis propios medios”.

Uno de los autores de este post, Isaac Ibañez, luchador en pro de la transparencia donde los haya, fue quien solicitó al Banco Central Europeo (BCE) el acceso a dicha carta, solicitud que  éste denegó argumentando que tal divulgación perjudicaría el interés público por lo que respecta a la política económica y monetaria de la Unión Europea o de un Estado miembro. Lo que pretendía Isaac era conocer, simplemente, si la mencionada carta imponía o sugería de alguna forma la reforma constitucional que, de prisa y corriendo, se produjo, también sin luz ni taquígrafos, en aquellas fechas en España y de la que también hablamos en su momento aquí. aquí y aquí

A través de la intervención del Defensor del Pueblo Europeo en dicho asunto se llegó a tener conocimiento, acaso parcial, del contenido de dicha misiva, confirmándose que la misma no sugería cambios en la Constitución española. El Defensor animó al Banco Central Europeo a que continuara considerando la transparencia no solamente como una obligación legal, sino también como una ocasión de reforzar su legitimidad a los ojos de los ciudadanos.Previamente el Defensor tuvo que enviar una misión a Fránfort para examinar in situ y con el mayor de los sigilos la famosa carta.

Puede decirse que hoy, el celo del Banco Central Europeo en la divulgación de sus arcanos ha quedado en ridículo, a causa de la inefable actitud del ex presidente Zapatero. Como ex presidente (es decir, cuando ya no es presidente) ha transcrito íntegramente la carta en su libro de memorias (El dilema: 600 días de vértigo), y la misma ha sido publicada, también íntegramente, en la prensa nacional. Consta en ella el lema de “estrictamente confidencial”. ¿Ha solicitado permiso el ex presidente a alguna autoridad pública para dicha publicación?, ¿la considera de su propiedad? Es curioso que la carta fuera solicitada entonces por grupos parlamentarios en la oposición y les fuera negada. Ahora Izquierda Unida pide explicaciones e invita al Gobierno a regular los documentos que puede hacer públicos un ex presidente del Gobierno.

En fin, con este caso se pone en evidencia al Banco Central Europeo, que demostró un celo injustificado; mientras que la Reserva Federal de Estados Unidos, por imposición del Congreso estadounidense, hace públicas las actas íntegras de las reuniones de su Consejo. Y el propio BCE está estudiando publicar las hasta ahora actas secretas de sus reuniones; por lo que podemos decir que la transparencia es un “concepto dinámico”: un día (hoy mismo) las actas del BCE son secretas y si las pides te deniegan el acceso a ellas en base a una excepción legal; mañana, vigente la misma excepción, vuelves a solicitarlas y te las entregan: ya no se aplica la excepción vigente. O aparece un ex presidente del Gobierno con sus memorias y se encuentra publicado lo que usted solicitó y le denegaron.

Claro que las Memorias son de pago. Según esta noticia hasta 700.000 euros de anticipo podría haber recibido el ex Presidente del Gobierno por revelar, entre otras cosas, el contenido de la carta cuyo conocimiento se negó a los ciudadanos españoles y a sus representantes e incluso al intrépido Isaac. Claro que ninguno de ellos sabía que había que pagar por ella.

Con esta clase política comprenderán que la Ley de Transparencia nos parezca nada más aprobarse otro producto cosmético…que nace caducado.