¿Existen todavía profesiones anticrisis? Pensemos en el personal eventual de las Administraciones Públicas

Asesores o personal de confianza que dirían unos, enchufados o colocados a dedo que dirían otros. Nos referimos al personal eventual de las Administraciones Públicas, profesión ajena a la crisis por las noticias que podemos leer en los medios de comunicación.

¿En qué consiste esta profesión? Según el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

¿Cuántos eventuales hay en España? No se sabe con certeza… Aunque  el EBEP dispuso que el número del personal eventual y sus condiciones retributivas serán públicas, calcular la cifra de eventuales sobre todo en la administración local es casi imposible… la transparencia brilla una vez más por su ausencia. Hay entes locales como el Ayuntamiento de Madrid que se han apuntado recientemente al carro de la transparencia y han publicado los puestos y sueldos del personal eventual (nos lo recordaron los editores del Blog dentro de la nueva sección ¡Ay, Derecho!). Sueldazos mejor dicho, porque un “Vocal Asesor” del Ayuntamiento de Madrid tiene una retribución bruta anual de 70.511,14 € y recordemos que son puestos a los que se acceden sin mediar ningún concurso público de mérito y capacidad, por lo que no es necesario cumplir ningún requisito de titulación o experiencia profesional. Eso sí, para trabajar de eventual tienes que ser alguien de confianza.

Algunas estimaciones apuntan a 20.000 eventuales en las diferentes administraciones públicas, que no está mal. A nivel AGE, sabemos el límite de personal eventual fijado para este año 2014: 644, con un tope de gasto de 22,9 millones de euros. Siendo unos presupuestos austeros y restrictivos es una partida que no ha disminuido respecto al año anterior (en los PGE de 2013 el tope de eventuales era de 642).

Preocupa no solamente cómo ha proliferado esta figura (especialmente en los EELL), sino también el descaro y la forma en que lo ha hecho.  Un ejemplo paradigmático es el caso del Presidente de la Diputación de Ciudad Real, que con 25 chóferes en plantilla (toma ya!) y en plena crisis económica (año 2011) saca una plaza de “conductor-asistente particular”… Lo mejor, lo que se espera del conductor-asistente en cuestión: “la música que el presidente desea, el olor que quiere, los elementos de comodidad que solicita, el nivel adecuado de climatización o la velocidad de transporte que le gusta”… Se nota mi inexperiencia en esto de contar con chofer, yo pensaba que lo fundamental era su experiencia y habilidad conduciendo. Afortunadamente el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha pensó igual y tumbó la plaza.

También llama la atención la medida que está estudiando en la actualidad el “rescatado” Ayuntamiento de Alicante: aumentar el sueldo del personal de confianza aprovechando el ahorro que se va a conseguir debido a la no reposición de plazas de funcionarios que han solicitado jubilaciones anticipadas voluntarias. Lógica aplastante: como por ley no puedo reponer esas plazas de funcionarios, voy a subir el sueldo (11.000 euros extra) a una parte de mi personal de confianza porque a los soportes administrativos los convierto en asesores. Según el documento al que ha tenido acceso El Mundo, la justificación para esta reconversión es la siguiente: “Con el fin de que puedan desarrollar adecuadamente sus funciones, y teniendo en cuenta que con la utilización de las nuevas tecnologías los empleados son cada vez más polivalentes, se propone la transformación de las plazas de soporte administrativo en asesor”. Me tranquiliza porque como mis hijas han nacido manejando el ipad sé que tienen el futuro asegurado como asesoras en algún ayuntamiento.

Cuando en los medios de comunicación se habla del personal eventual de las AAPP se suele mezclar con el procedimiento de libre designación de funcionarios. Son dos cosas distintas, aunque tienen en común que en ambos casos se está seleccionando a una persona sin un concurso de méritos de por medio. El procedimiento de libre designación se ciñe a los funcionarios y además de cumplir unas exigencias procedimentales (centradas en la convocatoria pública), tanto la designación como el cese son discrecionales y requieren de una adecuada motivación (el nombramiento y cese del personal eventual es libre). Bien es cierto que hay ceses (y nombramientos) de funcionarios que han accedido a su puesto mediante el sistema de libre designación que tienen una dudosa o cuestionable motivación, basta recordar los movimientos recientes en la AEAT.

Dicho esto la problemática de cómo se está extendiendo el procedimiento de libre designación es preocupante, porque al final se están politizando puestos que son de naturaleza técnica y que para un correcto funcionamiento del sistema es bueno que sigan siendo de carácter técnico. Alguno dirá que si algún político quiere meter a un amigo / persona del partido / cercano o de la cuerda (en este caso funcionario) lo puede hacer aunque la plaza o puesto en cuestión se seleccione con el tradicional concurso de méritos, basta con amañar el concurso. Aceptamos pulpo como animal de compañía, pero no me parece excusa para justificar que se abuse del procedimiento de libre designación y además, aunque lamentablemente no suceda en la práctica, amañar el concurso debería tener consecuencias (como el caso de una actual Senadora del PSOE a la que el Supremo juzgará por contrataciones irregulares cuando era alcaldesa). Otro fenómeno en auge en entes locales y ligado en bastantes ocasiones a los procesos de libre designación es que se abran los procesos de puestos en entidades locales a funcionarios de cualquier administración. Sobre este asunto se quejan los funcionarios de carrera del Ayuntamiento de Madrid que han lanzado un blog denunciando lo que ellos consideran una ocupación.

Ahora que estamos en una legislatura donde la reforma de las AAPP se ha convertido en una prioridad, sería una buena oportunidad para replantearse acotar la definición del personal eventual y los procesos de libre designación para evitar un abuso de la contratación en las AAPP sin un concurso de méritos de por medio. En el informe de la Comisión para la Reforma de las AAPP (CORA) se recoge una media de carácter general que suena bien: Reconsideración del personal eventual, de modo que se concilie el carácter discrecional del nombramiento con el cumplimiento de ciertos requisitos de experiencia y capacitación profesional, así como homologación del número de eventuales en unidades equiparables. Pero mucho me temo que no lo veremos, al menos por ahora, porque en el informe de seguimiento de las medidas de la CORA presentado en el Consejo de Ministros del 17 de enero, no aparece ningún avance en relación con el personal eventual de las AAPP. Tampoco es que a estas alturas seamos muy optimistas, basta con ver por ejemplo el BOE del 30 de diciembre de 2013 y la Ley 27/2013 de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. En el artículo 104 bis se establecen unos límites al número de personal eventual que pueden contratar los entes locales en función del tamaño de los municipios, pero no se ataja ni mucho menos el problema de raíz. Otra oportunidad perdida.

El hilo de Ariadna del fracaso de la privatización de la gestión sanitaria en la CAM

No se dejen engañar. La anulación del proceso de privatización sanitaria por el Gobierno del PP de la Comunidad de Madrid no se debe a que tengan que cumplir la resolución de un Tribunal en la que se haya declarado que los procesos de privatización de la gestión sanitaria son ilegales per se. No. Es una decisión política, ya que el auto del Tribunal Superior de Justicia suspendía las privatizaciones, pero no las anulaba, y lo hacía no por ser ilegal privatizar, sino por las aparentes graves irregularidades existentes en la tramitación del concurso de adjudicación de esos hospitales a empresas privadas. Tiremos del hilo para ver el porqué de esas graves irregularidades y cómo están directamente relacionadas con una mala forma de gestión pública durante años en esa Comunidad.

Empecemos por la decisión del Tribunal. Éste, en una medida harto excepcional —en los más de 13 años que he defendido a la Administración, en rarísimas ocasiones la he visto—, ha decidido de forma definitiva suspender cautelarmente la ejecución de un contrato administrativo. La razón: la aparente existencia de una cambio sustancial en las condiciones del contrato administrativo, cuatro días antes de que finalizara el plazo de presentación de ofertas de las empresas para hacerse con los hospitales a privatizar. Esa modificación consistió en variar la cuantía de la garantía que tenían que pagar las empresas adjudicatarias, que pasaba de un 5 por ciento sobre el precio de todo el contrato a un 5 por ciento sobre el precio anual. Un cambio muy relevante, ya que por él las  empresas adjudicatarias, en lugar de tener que constituir entre todas ellas una garantía del 5 por ciento de casi 5.000 millones de euros (unos 250 millones), tenían que hacerlo de sólo 500 millones (unos 25 millones).

Este cambio fue muy notable, ya que al hacerse con el concurso iniciado, afectaba a un principio básico de la contratación administrativa: la igualdad de cualquier empresa para poder participar en un contrato administrativo (aquí se puede leer la demanda que presentó UPyD por esta irregularidad). Lo que hay que preguntarse es por qué el Gobierno de Madrid lo hizo. No podemos decirlo a ciencia cierta, pero sí que sabemos una cosa: cuando se hizo el cambio, sólo habían concurrido dos empresas al concurso para adjudicarse tres hospitales y había otros tres sin oferta alguna; después del cambio, el último día de plazo de presentación de ofertas, el grupo sanitario puertorriqueño HIMA San Pablo presentó ofertas por los tres hospitales restantes.

Si hubo o no acuerdos por debajo de la mesa para que esa empresa participara en la privatización y que la condición fuera la rebaja de la garantía del contrato, para así rebajar los costes financieros de la operación, todavía no lo sabemos. Lo que sí sabemos es que esta empresa participó en un concurso cuyas reglas se cambiaron al final del partido y que esto pudo afectar al principio de igualdad ya que otras empresas -de haber conocido con tiempo esas condiciones- podrían, quizás, haber hecho una oferta que desestimaron, sin embargo, por el alto coste de la garantía inicial.  También sabemos que si esa empresa no hubiera ofertado por tres hospitales ya casi fuera de juego, el proceso de privatización habría sido un pequeño fiasco, porque sólo habría habido ofertas para tres de los seis hospitales a privatizar.

Esto nos conduce al siguiente nudo del hilo: por qué sólo hubo tres empresas que participaran en el concurso y qué curioso —dado de que las probabilidades de que así sea sin acuerdo previo son prácticamente cero—: las tres hicieran ofertas por hospitales diferentes y no hubiera competencia entre ellas. Una ausencia de competencia que se refleja en que hicieron una oferta económica prácticamente igual al precio de partida fijado por la Administración autonómica en el pliego de los contratos. Como si supieran que no iban a tener que competir para quedarse los hospitales, porque hubieran pactado por detrás el hospital por el que debía ofertar cada una de ellas. Esta ausencia de ofertas indica que el mercado que había para la privatización sanitaria en Madrid era muy escaso. Y si no había mercado, es razonable pensar que era porque las privatizaciones no eran tan maravillosas ni estaban tan bien calculadas como nos han querido vender. La Comisión Nacional de la Competencia -a instancias de UPyD- ya avisó sobre ello el año pasado.

Las privatizaciones no eran tan maravillosas, porque se había tomado la decisión de privatizar sin un mero análisis riguroso de las ventajas que esta medida podía tener frente a otras para lograr mejorar la gestión hospitalaria y ahorrar costes. ¿Qué empresa sólida participaría en un concurso para adjudicarse la gestión compleja de unos hospitales, cuando en la memoria económica del contrato administrativo como informes para la determinación del precio del contrato —o sea, lo que las empresas recibirían cada año por gestionar los hospitales— se citaba un artículo en El País y no había un solo estudio hecho por los técnicos de la propia Consejería de Sanidad? Pocas. Y algunas es probable que, pensando que si algo va mal, ya se encargará el Gobierno de reacondicionar los términos del contrato o de rescatarlas, como a las autopistas  radiales de Madrid. Esa falta de rigor estuvo presente desde el inicio y por ella, el Grupo de UPyD llevó en amparo ante el Tribunal Constitucional la Ley que habilitó la privatización, a la que ni siquiera adjuntaron ese artículo en El País.

Una falta de rigor y una necesidad imperiosa de ahorrar que está directamente relacionada con la burbuja hospitalaria generada por los gobiernos de Esperanza Aguirre, que dispararon el gasto sanitario sin una adecuada planificación. Se construyeron múltiples hospitales en muchos municipios de Madrid, más por razones de clientelismo electoral que atendiendo a una adecuada planificación sanitaria, cuyo coste ahora es difícil de afrontar.

Así que, en este relato, podemos ver cómo las electoralistas decisiones de Aguirre para inaugurar hospitales antes de cada nueva elección autonómica terminan en la modificación de las reglas de un contrato administrativo; seguramente, para lograr que no quedara medio vacío el proyecto estrella de la privatización sanitaria. Un contrato cuya ejecución suspendió un Tribunal y cuya anulación ha decido el Gobierno; seguramente también, para evitar tener que dar cuentas de todas esas irregularidades y de su gestión. Ahora bien, la dimisión de Lasquetty no es suficiente —aunque se agradece—; el Gobierno debe dar cuentas de sus decisiones políticas y cambiar radicalmente una forma de actuar que sólo ha conducido a fracaso tras fracaso.

Flash Derecho: Jornada sobre comunicación jurídica en internet

  Internet y las redes sociales son hoy  la causa de que exista fluidez en la información del S.XXI. La Agrupación de Jóvenes Abogados de Madrid (AJA) en colaboración con Lawyerpress y el Blog ¿Hay Derecho? ha organizado para este jueves 30 de enero de 2.014 a las 21:00 en la Sala Le Boutique (c/ Marqués de Villamagna, esq. Serrano nº 45) una jornada de formación sobre la “Comunicación Jurídica en Internet”. Hans A. Boeck, Fundador de Lawyer press hablará de “Liderazgo on line” y nuestro coeditor Ignacio Gomá disertará sobre “El posicionamiento de los blogs jurídicos”

La jornada será entretenida y cercana, tratará sobre como posicionarse en las redes sociales, el liderazgo online y el futuro de los blogs jurídicos en Internet.

Esta jornada de formación organizada por los abogados más jóvenes de Madrid, impulsores de la unidad y la participación de toda la comunidad jurídica, tiene como objetivo crear un ambiente distendido en dónde la formación y el entretenimiento serán los protagonistas.

Sobre los aforamientos autonómicos y el problema de su eficiencia

Mucho y bueno se ha escrito sobre la materia de los aforamientos, pudiéndonos remitir a este post  para la doctrina general. Sin embargo, en estas notas me voy a centrar en los aforamientos a nivel autonómico, es decir, aquellos en los que se ancla a los Tribunales Superiores de Justicia el enjuiciamiento de determinadas personas.

Vaya por delante que he realizado estudios de todas las comunidades autónomas siendo estos los resultados de Galicia, Asturias, Cantabria, Navarra, País Vasco, La Rioja, Castilla y León, Aragón, Castilla La Mancha, Canarias, Extremadura, Islas Baleares, Andalucía, Región de Murcia, Cataluña, Comunidad Valenciana y Comunidad de Madrid. Una de las primeras cosas que saltan a la vista, es la imposibilidad de hacer una estadística absolutamente fehaciente de sentencias dictadas en esta materia, tanto porque el CENDOJ recoge únicamente sentencias desde 1998 y porque se deja muchas por subir en esta materia (véanse, p. ej., la sentencia del “Caso Nevenka” en Castilla y León, el “Caso Atutxa” en País Vasco o esta sentencia sobre prevaricación judicial imprudente, en la que el TS confirma la condena a una juez sustituta, no constando, sin embargo, la que necesariamente tuvo que dictar en primera instancia el TSJ de Cataluña).

Los aforados a nivel autonómico son los jueces y fiscales de cada Comunidad, excluyendo al Fiscales Superior (aforado ante el TS) y a los Magistrados de los TSJ (aforados también ante el TS). Nótese que el aforamiento se hace extensivo hasta a los jueces de paz (véase arriba el enlace Cataluña). Este aforamiento aparece en el art. 73. 3 b) LOPJ e incluye la comisión de delitos y faltas (recordemos que el TS ha señalado para sus aforados que sólo se queda con los delitos).

También están aforados los Parlamentarios y miembros del Ejecutivo Autonómico, salvo en Madrid, cuyo Presidente de la Comunidad está aforado ante el TS, y en Navarra, cuyo Estatuto de Autonomía los afora ante el Tribunal Supremo.

Las estadísticas nos señalan que en 2012 entre todas las Fiscalías de los TSJ de las 17 Comunidades Autónomas se presentaron 8 escritos de acusación (dato sumado de las correspondientes memorias), se han dictado 5 sentencias entre los 17 TSJ y se han presentado, salvo error u omisión, 561 denuncias o querellas contra aforados, siendo la inmensa mayoría contra jueces o magistrados.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que, de todas esas actuaciones contra jueces o fiscales, muchas se inadmiten directamente porque se presentan en comisaría o con simple denuncia y la ley, art. 406 LOPJ, exige presentación de querella (lo cual tiene un evidente efecto disuasorio, al obligar al interesado a personarse con abogado y procurador, teniendo en cuenta los costes que ello conlleva).

Otra cuestión no menos importante es la de la remisión a otros órganos. Si, teóricamente al menos, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia es la competente para instruir y enjuiciar, lo cierto es que, a la hora de la verdad, cuando hay el más mínimo indicio de delito, se remiten las actuaciones al Juzgado de Instrucción común para que se investiguen los hechos (verbigracia Castilla La Mancha, donde su TSJ ha devuelto una causa de prevaricación judicial a un juzgado común). Esta costumbre tanto de los TSJ como del Tribunal Supremo, en mi opinión, quebranta claramente el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

Muy sangrante es la situación de los TSJ de Comunidades Autónomas uniprovinciales. Como Salas de lo Civil no tienen cuestiones de competencia, ya que se resuelven por las Audiencias si son de ámbito infraautonómico y por el TS si son supraautonómico, y derecho foral muchas de ellas no tienen (Murcia, Cantabria, Asturias, por poner ejemplos). A nivel penal otro tanto acontece, ya que las cuestiones de competencia penales son resueltas de idéntica manera y las apelaciones de los jurados son una competencia para maquillar la absoluta falta de carga de trabajo. El caso de la Comunidad de La Rioja es paradigmático: sólo ha tenido una apelación contra la sentencia de un jurado popular, a repartir entre cinco magistrados, mientras en la memoria de la Fiscalía Superior de 2012 se lee que el Juzgado de lo Penal nº 1 de La Rioja tiene 1.863 ejecutorias pendientes y el nº 2 de la misma ciudad 2.479. Huelgan más comentarios sobre la desproporción del reparto de trabajo.

Por razones de espacio no podremos entrar en otros aspectos polémicos, sea el de la selección de Magistrados por los parlamentos autonómicos, algunos escogidos de fuera de la Magistratura, sea la inconveniencia de mezclar en una misma Sala delitos como la prevaricación judicial y el régimen de luces y vistas foral, que nada tienen que ver entre sí, o sobre si una persona de cerca de 70 años es tan proclive como un joven a perseguir la corrupción (Cicerón con 26 años persiguió y consiguió la condena de Verres, gobernador de Sicilia), etcétera.

Los TSJ, como Sala de lo Civil y Penal, son perfectamente prescindibles. Las cuestiones de competencia tanto civiles como penales se pueden residenciar en el Tribunal Supremo si exceden de una provincia, contando además con la sencillez de dichas causas; para las causas de derecho civil foral se puede establecer un turno para magistrados provinciales, que resuelvan las causas que puntualmente puedan surgir. En el ámbito penal, si los jurados se residenciasen en el Juzgado de lo Penal, se mantendría la triple instancia, resolviendo la apelación la Audiencia Provincial y la casación el TS (no hay muchas apelaciones y, si se repartieran entre las 50 Audiencias Provinciales, se trataría de un número de causas muy bajo y asumible para las mismas). Los aforamientos, aparte de los múltiples problemas de competencia que ocasionan, entiendo que quebrantan el principio de igualdad de todos los españoles (14 CE), y su supresión dejaría un total de 85 magistrados y un número de entre 2 y 8 fiscales por Comunidad disponibles para las causas comunes.

 

Recomendaciones de lectura: El dilema de España, ser más productivos para vivir mejor, de Luis Garicano

 

 

Tengo que confesar desde el principio a modo de “disclaimer” que no solo soy amiga de Luis Garicano, sino que también soy admiradora suya. Pero creo que todos los que lean su imprescindible libro lo acabarán siendo, aunque no le conozcan personalmente. Porque el libro es como su autor, sincero, valiente, brillante, generoso y en último término optimista pero la vez serio y riguroso. Y además muy entretenido (menuda diferencia con el otro dilema, el de Rodriguez Zapatero, que he tenido que leer por motivos estrictamente profesionales, lo digo también como “disclaimer”).

El libro “El dilema de España” con el subtitulo “Ser más productivos para vivir mejor” se divide en una introducción, tres partes, unas conclusiones y un epílogo. La primera parte, bajo el epígrafe “El mundo en que vivimos” contiene unas breves pero muy interesantes reflexiones sobre los cambios que se están produciendo en el mundo y cómo van a afectar a la economía española y especialmente al mercado de trabajo. El autor considera que en un contexto de globalización, competencia y sustitución de tareas intelectualmente rutinarias por procesos automatizados las capacidades que deberán adquirir nuestros hijos y nietos para poder competir en el mundo laboral requieren dominar las matemáticas (especialmente la estadística) y el inglés. Pero no solo eso: dado que tendrán millones de datos a su disposición deberán de ser capaces de analizarlos, evaluarlos y presentarlos,  de innovar, de ser críticos y de ser creativos, generando valor añadido en sus puestos de trabajo. La razón es que este tipo de habilidades serán difíciles de sustituir por ordenadores y serán valiosas en cualquier actividad. Pero también hay esperanza para personas con menos formación que realizan trabajos con un componente interpersonal (servir cafés, cortar el pelo, cuidar de personas mayores) dado que tampoco este tipo de actividades son fácilmente sustituibles. En todo caso, nos advierte Garicano de que en España no estamos educando a nuestros hijos de la forma correcta para afrontar el futuro como ponen de relieve los informes PISA o la situación de nuestras universidades en el ranking de Shangai.

En la segunda parte, titulada “España tras la burbuja” Luis Garicano hace un inventario de los destrozos económicos pero también de los institucionales y políticos que ha dejado el estallido de la burbuja. Sin ninguna complacencia y con un lenguaje directo que sorprenderá a algunos lectores (desgraciadamente no estamos acostumbrados en España a llamar a las cosas por su nombre) ilustra la situación en que nos encontramos describiendo las nefastas consecuencias del capitalismo del “palco del Bernabéu y del despacho de Bárcenas”, de la debilidad institucional, de la falta de rendición de cuentas, de la corrupción crónica y generalizada y  de la mediocridad y provincianismo de nuestra clase política. Trata por tanto de todos y cada uno de los problemas de los que llevamos hablando más de tres años en este blog -al que por cierto cita el autor elogiosamente como uno de los pocos núcleos de pensamiento independiente que hay en España- con una claridad de ideas y una rotundidad que resultan hoy simplemente indispensables. Los ejemplos concretos –hay donde elegir- producen sonrojo. Así el capítulo 5 dedicado a la selección y los incentivos de nuestras élites y sus consecuencias económicas se subtitula “no listen the ask” en homenaje al presidente del COE que tuvo a bien hacer el ridículo con su nivel de inglés representando la fallida candidatura de Madrid a los Juegos Olímpicos.

Coincido con el profesor Garicano en que el problema en este punto ya no es tanto de diagnóstico –están bastante claras las reformas que hay que emprender, económicas, políticas y educativas- sino de falta de voluntad política. Tenemos una clase política de muy baja calidad que está cómodamente instalada en esta situación, que es prisionera de los intereses creados y sobre todo que no es capaz de concebir un modelo alternativo, precisamente por su mediocridad y su falta de formación y de experiencia. Coincido también con él (a riesgo de incurrir en iras corporativas varias) que la formación y la experiencia deseable en un político no son precisamente las que se adquieren encerrándose a estudiar una oposición durante unos cuantos años y habiendo desarrollado toda la vida profesional en la función pública (en el mejor de los casos) o en el partido (en el peor). Lo que él denomina “provincianismo” de nuestra clase política – compartido, todo hay que decirlo, por una parte importante de las clases medias profesionales- es una característica efectivamente muy llamativa de nuestras supuestas “élites”, que no hablan idiomas, que no leen, que no han estudiado en el extranjero, que no innovan, que nunca han emprendido nada, que salvo contadas excepciones no conocen el mundo de la empresa –por eso son tan fácilmente “captadas”  por las grandes- pero que, sin embargo, no dejan que entre nadie “de fuera”. Una combinación muy peligrosa dado que tiende inevitablemente al conservadurismo, como señala Garicano, o más bien al inmovilismo y al “virgencita (de Fátima) que me quede como estoy” (esto último es mío).

La tercera parte está dedicada a las propuestas para avanzar hacia “Un modelo económico y político más humano y eficiente para hacer de España un país del norte”, donde además de recordarnos que los españoles no tenemos ningún problema genético ni cultural que nos condene a la deriva peronista o a acabar como Venezuela nos propone soluciones prácticas y sencillas. Son de tres tipos, económicas, educativas y políticas. Todas pasan por fortalecer las instituciones, recuperar la independencia de los organismos reguladores, fomentar la competencia, acabar con el capitalismo castizo, reformar la educación a todos los niveles, reducir el Estado y a la vez hacerlo mejor, y conseguir de verdad un mercado que funcione. Y por supuesto por la imprescindible reforma del sistema político, sin las cual probablemente no sea posible abordar el resto.  Abundan las propuestas concretas, algunas de las cuales ya ha avanzado su autor en artículos de prensa y en el blog Nada es Gratis y otras más novedosas, en particular las incluidas en el capítulo 10, dedicada a la Europa mínima, posible y necesaria. Todas destacan por su sentido común y porque vienen avaladas por su éxito en otros países que emprendieron el mismo camino hace muchos años, empezando por Alemania después de la catástrofe de la Segunda Guerra mundial. Y es que todo está inventado.

Termina el libro propiamente dicho con unas conclusiones cuya lectura pone la piel de gallina: se refieren a dos posibles finales de nuestra historia, allá por el 2034. En uno, el bueno, España se ha convertido en la Dinamarca del Sur. En otro, el espantoso, se ha convertido en la Venezuela de Europa. El epílogo contiene una pequeña historia personal entrelazada con la del blog Nada es Gratis que como saben alguno de nuestros colaboradores y lectores, los editores de ¿hay derecho? tomamos como referencia por su calidad técnica, su rigor, su independencia y su carácter divulgativo cuando decidimos poner en marcha el nuestro.

Quizá lo más importante de este libro importante en estos momentos es la libertad con la que está escrito, libertad que empieza a ser tan rara que resulta preocupante. En la presentación del libro en la Fundación Rafael del Pino el lunes 20 de enero, los presentadores lo calificaron de valiente, y el profesor Garicano, dijo, con razón, que esa palabra le asustaba un poco, que él no quiere ser un héroe. El problema es que las cosas que cuenta y los ejemplos que pone son ciertos, desde el perfil de los Ministros de nuestros dos últimos Gobiernos (que se comparan con los de los Gobiernos chilenos) hasta los conflictos de intereses del Ministro Montoro (denunciados solo por la cadena Bloomberg  y silenciados en España) pasando por el indulto del kamikaze con conexiones,  la extraña prescripción del delito cometido por el Presidente de Telefónica,  los jueces y su semana caribeña, el escandaloso rescate del Banco de Valencia o la situación  de la Universidad gestionada por unos rectores calificados de lobbyistas reaccionarios. Pero no es habitual hablar de ellos en España en público y menos en un libro. El que decir la verdad pueda ser considerado como un acto de valor da idea de la situación en la que estamos. Y de la importancia que tiene el que lo haga precisamente alguien del prestigio intelectual y moral del profesor Garicano.

Efectivamente, reconforta mucho leer este libro donde se cuenta la verdad y  nos recuerda que los que pensamos como él  no estamos solos y no estamos equivocados. Desde ese punto de vista, resulta lógica la incomodidad o incluso la animadversión que suscitan libros como éste entre los “intelectuales” orgánicos (veáse por ejemplo esta crítica a título de ejemplo) aunque por lo menos ya no dicen -aunque sea por encargo- que lo que hay detrás de tanta crítica malintencionada es simple y llanamente la ambición de tener un cargo como hace unos meses. Igual de comprensible que el entusiasmo que suscita entre las maltratadas clases medias y profesionales con ganas de que don Luis se anime a fundar un nuevo partido político o a encabezar una lista de independientes, como me ha sugerido que le trasmita más de un lector.

Por ahora creo que nos tendremos que conformar con las herramientas que nos proporciona en este libro el profesor Garicano para que los ciudadanos españoles podamos decidir con conocimiento de causa cual de los dos finales de la historia queremos escribir. Solo de nosotros depende que escribamos el bueno. Como le dijo hace muchos años una señora a mi también admirado Fernando Savater cuando seguía paseando por San Sebastián en la época en que ETA todavía mataba y él estaba amenazado, muchas gracias profesor, mientras le veamos por aquí sabremos que no nos hemos quedado solo.

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La iniciativa sobre préstamo gratuito de libros de texto escolares, premio Regeneración Democrática

Elena Alfaro ha sido galardonada con el Premio Regeneración Democrática 2014 por su espléndida iniciativa sobre préstamo de los libros de texto escolares, y le hemos pedido que nos cuente su experiencia. Enhorabuena, Elena. (Los editores).

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Aviso al lector: Cuando “¿Hay Derecho?” me hizo el honor de pedirme que contara en esta tribuna la iniciativa que puse en marcha y las consecuencias que de ella se derivaron, me encontré ante un dilema. Tenía que elegir entre buscar la perfecta comprensión de algo tan poco sugerente como es el problema de los libros de texto, o transmitir lo realmente interesante: ¿Cómo una chica como yo, en un país como este, consiguió que una ley orgánica se comprometiera a impulsar el préstamo gratuito de libros de texto en todos los centros con financiación pública, sin haber hablado nunca con el ministro responsable?

Si elegía la primera opción, corría el riesgo de matar de aburrimiento a los lectores de este prestigioso blog. Si elegía la segunda, alguien podría  argumentar sentirse completamente perdido.

En un intento de eludir ambos peligros, te ruego que mientras lees, escuches esta maravilla que te enlazo ya que, lo que canta Vetusta Morla en ella, está íntimamente ligado con el contexto físico, personal y social en el que se desarrolla toda esta historia.

Elena Alfaro

Puedo empezar esta historia por el final, pero aquella madrugada de agosto de 2012 no tenía manera de saber la gran cantidad de cosas extraordinarios que ocurrirían más tarde. Así pues, empezaré por decir que mi madre, con su asombrosa fuerza de voluntad y su antigua costumbre de ayudar a otras personas sin tanta suerte en la vida, fue el origen de este lío, al preguntar inocentemente a mis hermanos: “¿Vosotros podríais reunir para comprar los libros del colegio a unas cuantas familias?” Sabemos que le duele especialmente lo que afecta a los niños, y aunque su petición no era nada nuevo – otra vuelta al cole más – esta vez eran más familias que nunca y la caja de las ayudas, privadas y públicas, estaba vacía.

Puede que me hartase de verla angustiada – cada año la misma historia irracional e injustificable – o puede ser que resultara muy sencillo – yo también tengo hijos – ponerme en el lugar de la madre de tres chavales que mira impotente el presupuesto de la lista de libros proporcionada por el colegio. Muy enfadada,  esa mañana decidí intentar evitar que la generosidad de las personas sirviera para que nuestro sistema esconda sus fallos. Entré en change.org y dirigí una carta al Ministerio y Consejerías de Educación.

Mi carta exponía la dificultad de muchas familias para pagar los libros de texto de sus hijos y aunque mi voz no era la más autorizada, propuse dos medidas para paliar esta situación:

Por un lado: regular para favorecer sistemas efectivos de reutilización de libros de texto – bancos de libros -hacerlo implicaría obligar a colegios y editores a mantener su uso durante un periodo de tiempo concreto y a continuación y en aras de la calidad: realizar la selección de libros de texto por concurso entre editoriales.

Mi intención era que la administración pertinente (consejerías educación) fijara unos precios máximos, demanera que la competencia impulsara la calidad. Resultó inviable aplicarlo con carácter general.

Hay otras alternativas -p.e. no utilizar libros – pero están en manos de los profesores. Los padres mientras tanto, se ven obligados a pagar y organizarse para minimizar el golpe. Más de uno, vía web, decía sentirse idiota al tener que volver a comprar libros casi iguales ante la imposibilidad de reutilizarlos entre hermanos. Ahí radicaba el punto fuerte de regular estos sistemas de préstamo gratuito de libros: hacer que la compra fuera elección del alumno, no una “obligación” que con crisis y sin becas, muchos apenas podían cumplir.
Puede parecer que tenía un plan pero no es cierto. Entonces creía que con argumentos, 94.000 firmas y ser respetuosa con los canales empleados, bastaba para obtener respuesta de la administración. Averigüé  que no era así en el registro del Ministerio. Doy fe que el silencio administrativo puede ser eterno.

Haga la prueba si quiere, yo reclamé ante la Defensora del Pueblo por la descortesía y obtuve la promesa de un estudio (¡!) sobre los programas de préstamo-reutilización existentes, pero nada sobre el silencio de la administración. En noviembre (2013) presentó su informe en el Congreso. Así las cosas, canalicé mi  rabia en algo productivo: traté de acceder a los portavoces de la Comisión de Educación en el Congreso y mi primer objetivo fue CM Gorriarán (UPyD) ya que había firmado la petición al pedírselo en twitter. No fue flor de un día el detalle tuitero y me propuso fecha para reunirnos. Con S. Moneo (PP) tuve que insistir más  y llegué al extremo de leer sus intervenciones en el anteproyecto (LOMCE), en un intento de convencerla  con sus propios argumentos. Él me puso deberes: ¡nada menos que redactar una enmienda a los PGE! ella escuchó y tomó nota de los datos que le presentaba. Inmediatamente empecé a  trabajar y molestar a  mi familia y amigos, hasta encontrar quien me ayudara a redactar el borrador. Con la enmienda a PGE por bandera y una recopilación de normativa, me dirigí a los miembros de distintas formaciones políticas.

Sálvese de esta relación aquel que, aún hoy, sigue sin publicar su dirección e-mail en la web del Congreso.

Quien la tenía, recibió dos documentos y el ruego de estudiarlos. Mario Bedera (PSOE) contestó, y aunque

pueda parecer poco, todo esto sucedió en menos de 3 meses y cristalizó en una Proposición no de Ley.

Mientras tanto, la petición crecía despacio tras la locura que supuso la vuelta al cole de 2012, y yo seguía intentado todo lo que se me ocurría: envié correos a cuantas AMPAS encontraba en la red, escribí al CEPC, conocí a personas magníficas con las que, en un alarde de trabajo colaborativo, creamos un corto de animación para difundir la propuesta y la existencia de esa PNL presentada por UPyD, que dormía un plácido sueño a la espera de fecha de debate. Me siento especialmente orgullosa de ese trabajo porque nos permitió mostrar los beneficios de apostar decididamente por el préstamo y reutilización de los libros de texto: económicos, medioambientales y pedagógicos.

Dí charlas y participé en un evento TEDx donde confesé la escasa originalidad de mi propuesta; había ejemplos por toda Europa, hasta en EE.UU – ¡el mayor capitalista! – lo hacían. Pero no hacía falta ir tan lejos, en nuestro país numerosas AMPAS y algunas CC.AA (Navarra, País Vasco, Andalucía…) lo aplicaban con éxito. Para mi sorpresa descubrí que habían tenido que llegar hasta el Tribunal Supremo, buscando la manera de proteger los intereses de sus asociados y alumnos. Así somos.

Y en cada paso encontré el apoyo de los periodistas.

Así pasaron 8 meses y tocó volver al cole con la casa sin barrer. Si en septiembre de 2012 habían sido cerca de 100.000 las personas que suscribieron esa carta, entre los últimos días de agosto y primeros de septiembre de 2013, se convirtieron en más de 270.000, impulsadas, sin duda alguna, por los recortes en educación, las nuevas reducciones a las ayudas a libros de texto y la conflictiva situación que el inminente debate de la LOMCE había creado.

Volví con ellas otra vez al Ministerio. Había transcurrido 1 año. El mismo registro y la misma respuesta de los destinatarios: silencio.

Afortunadamente los medios de comunicación sí hicieron ruido y pasé unas semanas en las que creí que la gente me odiaría por pesada. Tuvo efectos inmediatos: el 24 de septiembre de 2013, se debatió y aprobó, en una sesión que me pareció ciencia-ficción, la PNL de libros de texto en el Congreso de los Diputados. Podéis consultar el detalle aquí.

Por ahora solo se ha cumplido el tercero de sus cinco puntos. Es la “Disposición adicional quinta: Sistemas de préstamo de libros de texto” de la LOMCE

Cerré la petición en diciembre de 2013, había 301.910 firmas: Ganamos.

Bueno, aún no. El objetivo no era un artículo en una ley: el objetivo era, y sigue siendo, que los niños tengan los materiales que les solicitan en sus colegios sin que nadie les pregunte si pueden pagarlos o no. Simple y llanamente.

Queda mucho por hacer, ojalá las asociaciones civiles que tienen la capacidad y la responsabilidad, sepan aprovechar la herramienta que esa enmienda supone y exijan un desarrollo reglamentario que ponga el objetivo un poco más cerca.

 

Ley del aborto: una reforma “ideológica”

El pasado jueves publiqué en el diario El País una tribuna con ese título que reproduzco a continuación. Sin embargo, dado la complejidad del tema y la limitación de espacio, me ha parecido oportuno añadir aquí unas glosas finales que quizás puedan aclarar algunos aspectos.

 

En un artículo publicado en este mismo periódico, José María Ruiz Soroa (“¿Y cómo se hacen las leyes”, 15-1-14) negaba sustancia crítica a la calificación como “ideológica” de la reforma del aborto propuesta por el Gobierno, por entender, precisamente, que un asunto de este tipo involucra ideas y valores que impiden un tratamiento meramente técnico o pragmático. Sin embargo, olvida que el término ideólogo fue acuñado por Napoleón con una intención peyorativa, en referencia a ciertas personas carentes de todo sentido práctico, y posteriormente generalizado para designar la antinatural misión ocultadora y evasiva que el pensamiento humano puede cumplir. Es en éste doble sentido en el que la reforma es ideológica.

Para demostrarlo podemos invocar como apoyo otro tema bastante próximo: ¿Sabe el lector por qué en la mayor parte de los países desarrollados se despenalizó el intento de suicido? El suicidio consumado no puede ser castigado, obviamente, y la cooperación al suicido sigue siendo un delito en todo el mundo (al margen de los supuestos de eutanasia activa allí donde se permite). Pero si la cooperación es un delito, ¿por qué no la tentativa? No parece muy lógico. Existe ahí un reproche moral y social que debería alcanzar al mismo autor. No es de extrañar que hasta hace poco se penalizase en Occidente y todavía hoy en muchos países del mundo.

Si se dejó de castigar no fue porque se pasase de la noche a la mañana a considerar el intento de suicido como una manifestación de la libre voluntad individual en la que nadie debe entrometerse; es decir, como un derecho subjetivo individual. En absoluto, la mayor parte de los Estados no reconocen tal derecho, y lo prueba el que la asistencia por tercero siga siendo penada en casi todos los casos. La despenalización se debió una razón práctica de lo más prosaica: castigar el intento de suicidio incentivaba el suicidio. No tenía mucho sentido intentar recuperar psicológicamente al suicida frustrado por la vía de convencerle de que la vida no era tan dura como imaginaba, cuando afuera estaban esperando dos guardias para llevarle a la cárcel. Así sólo se conseguía que el suicida que fracasaba siguiese intentándolo para pasar rápidamente de la condición de “frustrado” a la de “consumado”.

Los legisladores de los países desarrollados comprendieron que mantener el principio moral a rajatabla les dejaba a ellos con la conciencia muy tranquila, pero producía unos efectos prácticos peores que aquellos que se derivaban de la falta de sanción. Es un caso interesante porque nos demuestra que Max Weber no tenía razón, o al menos no en todos los casos: no se actúa adecuadamente con arreglo a las convicciones cuando el resultado es claramente contrario a lo que ellas demandan. En este tipo de supuestos es imposible distinguir la ética de la convicción de la de la responsabilidad.

Pasemos ahora a analizar la reforma Gallardón. Comprobamos fácilmente que el ministro lo que pretende es defender el principio de que el aborto no es un derecho, con independencia de sí se producen más o menos abortos o si los que tienen lugar son peores por afectar a un embrión más desarrollado. Es imprescindible recordar que el proyecto del Gobierno flexibiliza la legislación anterior en un punto fundamental (tampoco interesa un titular sobre abortos clandestinos): con la vigente ley de plazos no se puede abortar después de la semana 14, como regla general, pero con la reforma sí será posible hacerlo hasta la 22 si se alega daño psicológico para la madre. Teniendo en cuenta que con la ley de plazos no aumentó el número de abortos en España y que con la legislación anterior el 96,6% de los abortos se realizaron bajo esa premisa de daño psicológico, la conclusión parece evidente: va a haber prácticamente el mismo número de abortos, pero muchos de ellos serán peores. El que para apreciar ese daño se exija ahora dos médicos en vez de uno, y que no puedan ser de la misma clínica que va a practicar el aborto, supone simplemente más burocracia y coste, pero no más control, desde el momento en que las clínicas privadas se pueden poner perfectamente de acuerdo. Abortar será un poco más laborioso y complicado, aunque en realidad sólo para los que menos recursos tienen.

En resumen, la reforma no va a disminuir sensiblemente el número de abortos. Se van a practicar más abortos en avanzado estado de gestación. Pero a cambio se habrá salvado el principio: que el aborto no sea un “derecho” (aunque es discutible que quepa calificarlo así en la actualidad). Por eso esta reforma es ideológica, tanto en el sentido acuñado por Napoleón como en el de su generalización posterior: es una reforma que por defender un prurito teórico se desentiende completamente de sus efectos prácticos, con una finalidad ocultadora que no tiene otro objetivo que movilizar de manera engañosa al electorado más fiel.

 

Hasta aquí el artículo, y ahora las glosas.

Sobre éste tema ya publiqué un post en el blog cuando se anunció la reforma de Gallardón, precisamente con el título “El proyecto de ley del aborto del Sr. Gallardón: Ideología vs. Derecho”, que he querido defender aquí frente a la opinión de Ruiz Soroa (al que por cierto considero un magnífico articulista).

En ese post indicaba algunos inconvenientes de delegar en los psicólogos españoles la regulación práctica y el ámbito de aplicación real del aborto en nuestro país, por lo que no voy a insistir en eso. Pero sí me interesa ahora centrarme en el tema sobre el que parece girar la causa última de la reforma, que es el rechazo a considerar el aborto como un “derecho”. Sobre este tema también ha reflexionado en este blog desde una perspectiva contraria, pero siempre con su habitual seriedad y rigor, Manuel González-Meneses (aquí).

Sin embargo, la idea de que por no considerarse un “derecho” va a haber menos abortos en España –por el carácter prescriptivo y legitimador que tiene toda norma jurídica- no parece corresponderse con la realidad (aquí, aquí y aquí). La ley de plazos no aumentó sensiblemente el número de abortos y consiguió evitar muchos en un avanzado estado de gestación. Los datos del Ministerio de Sanidad correspondientes a 2012 se pueden consultar aquí. A continuación un cuadro publicado por el diario El País sobre la evolución en los últimos años:

Creo además que la acrítica aceptación en estas cuestiones de la disyuntiva weberiana entre convicción y responsabilidad, más que ayudar confunde. El propio Santo Tomás (II-II, q. 57) señalaba que lo justo (desde la perspectiva de la “convicción” o de los primeros principios) no se puede determinar considerando la cosa absolutamente en si misma, sino poniendo también los ojos en las consecuencias. Y que ambas cosas son inseparables, de tal manera que hay que evitar tanto el dogmatismo como el consecuencialismo. Esa afirmación weberiana de que la ética absoluta “ni siquiera se pregunta por las consecuencias” no es correcta para el cristianismo, al menos a  partir de Santo Tomás.

Pero es que, además, como indicaba en el artículo, considero muy dudoso que la ley de plazos conceda un “derecho” a abortar simplemente por despenalizar una conducta; del mismo modo que es muy discutible que nadie tenga “derecho” a suicidarse. Como he intentado demostrar en otro sitio (por cierto, ¿alguien conoce a un editor majete?) pienso que la obsesión actual de ver el Derecho simplemente como un sistema de derechos subjetivos (que arranca probablemente de Guillermo de Occam) ha llevado a la kafkiana situación presente en la que lo que no está penado con años de cárcel es un derecho irrenunciable de la personalidad sobre el que nadie puede pedir cuentas. Creo que la crisis actual de responsabilidad a todos los niveles (política, jurídica y moral) tiene ahí una de sus explicaciones. Esta idea moderna es completamente ajena al pensamiento clásico (griego y romano) en el que se forjó el Derecho, como está sobradamente demostrado, pero, ¿es que acaso una concepción liberal de la sociedad conduce necesariamente a ella? No estoy de acuerdo, pero explicarlo exigiría mucho más espacio.

En cualquier caso, éste es el (pre) juicio teórico que justifica el calificativo de “ideológico”, término de origen napoleónico al que luego Marx le sacó mucho partido. Porque es obvio que todo prejuicio puede utilizarse de manera interesada (de forma consciente o no) con fines particulares. Pienso que la decisión política de plantear este tema, pese a la contundencia de los datos que hemos examinado (y que el Ministerio debe conocer) obedeció en su momento a intereses fundamentalmente de tipo electoral. Gallardón y Rajoy eran conscientes de que el centro lo tienen casi perdido, pero al menos si conservan su electorado tradicional podrían derrotar a un PSOE que pierde por los dos lados, y no sólo por uno. Además, siempre es bueno evitar que el debate social se centre en las cuestiones que realmente importan y en las que el Gobierno no sale muy bien parado.

Lo que pasa es que el contrincante también juega, claro. Lo que parecía una baza electoral segura empieza a complicarse peligrosamente y el coste puede ser mayor que el esperado. Por eso este tema del aborto es también “ideológico” para el PSOE. Hablar de “regresión”, de “vuelta al pasado”, cuando no de abortos clandestinos y viajes al extranjero, es demagógico (aunque no dudo de que la reforma se lo va a poner un poco más difícil a las mujeres con pocos recursos, lo que es claramente injusto) pero rentable electoralmente. A ellos también les interesa un debate adulterado que pueda movilizar a sus desencantados (y cuanto más adulterado mejor). Eso también es, sin duda alguna, “ideología”.

Nostalgia navideña, salto temporal y corrupción

La Navidad, que -como decía  Café Quijano- “es tiempo de duda, de nostalgia…” invita a recuperar viejos libros adormilados en las estanterías y desvanes. En mi caso el azar me llevó este fin de año a una colección de eventos ocurridos que una conocida Editorial recopilaba año a año (no sé si lo sigue haciendo en la era de internet) y que mis padres en algún momento debieron decidir que almacenarían. Sin pensarlo, agarré el del 1992, como año que, a bote pronto, entreví lejano y que al mismo tiempo tiene para mí un cierto valor de referente. Después de dos años de oposiciones, en enero de ese año empecé a trabajar…

La verdad es que esperaba encontrar hechos trasnochados en los que pudiera ver como estábamos y cómo estamos, buscar un efecto contraste parecido al que despiertan las fotos que en esas fechas se envían por whatsup sobre los juguetes de nuestra niñez y las consolas de videojuegos de ahora… el madelman o los Juegos Reunidos, frente a la Xbox; la simplicidad frente a la sofisticación técnica reciente; todo ello quizá bajo un oculto deseo navideño de proyectar sobre la sociedad y las noticias de ese año esa evolución que el paso del tiempo había generado en otras áreas.

Lo cierto es que en menos de diez minutos ojeando sus páginas, maquetadas y escritas en el atractivo estilo periodístico del momento, me di cuenta de lo mucho, de lo muchísimo, que se parecía lo que preocupaba ese año y lo que ahora preocupa. Mi atención se posó –no se bien por qué- en dos sugerentes titulares de ese año.

El primero era El “caso Ollero”. Al calor del julio andaluz, sorprenden al hermano de Manuel Ollero, director general de carreteras de la Junta de Andalucía, con un maletín con 26 millones de pesetas (156.200 € de ahora, que parece -y seguramente es- menos), con tan mala fortuna para éste que acaba sabiéndose que le fue entregado por un asesor de OCISA, empresa constructora que había obtenido poco antes un contrato de la Junta de casi 3.000 millones de pesetas. Pese a mantener inicialmente que la imputación de su hermano no era la suya, Manuel Ollero acaba dimitiendo antes de su imputación. Eso mismo hizo el presidente de OCISA respecto de su cargo como presidente de Confederación Nacional de la Construcción.

El Ministro pierde el tren era el segundo titular, en referencia a Julián García Valverde, Ministro de Sanidad y Consumo en ese momento. El relato me hizo recordar cómo un Ministro recién nombrado presenta su dimisión por la adquisición por Renfe de unos terrenos sobrevalorados en San Sebastián de los Reyes a través de intermediarios, ocurrida años antes, cuando era presidente de ese organismo. El Ministro compareció ante la Comisión de Industria del Congreso, ante la que al parecer no pudo explicar los detalles de compras que ciertamente resultaban, en el mejor de los casos, irregulares. El Ministro había dimitido unos meses antes de que el Juez entendiera que no existía responsabilidad penal sobre sus actuaciones como Presidente de Renfe. Ni era ya presidente de Renfe, Julián García Valverde, cuando dimitió, ni su actividad resultó ser constitutiva de ningún tipo de delito. Sin estar en la presidencia de Renfe, su dimisión se produjo por la mera sospecha de que pudiera haber existido responsabilidad un tiempo antes.

Un salto temporal de veinte años nos sitúa en un contexto de hechos bien parecidos. La conexión entre política y corrupción en sus diversas manifestaciones puede que sea numéricamente mayor ahora, pero la naturaleza de los hechos es esencialmente análoga. No falta quien resta importancia al número progresivamente creciente de casos de corrupción sobre la base (intuitiva) de la mayor capacidad de información y de investigación de la que ahora se dispone, lo que vendría a suponer (intuitivamente, de nuevo) que tampoco los casos han crecido tanto, siendo la capacidad para descubrir escándalos lo que realmente ha aumentado. Si esto es así, la similitud entre lo que pasaba hace veinte años y lo que ocurre ahora aún es mayor.

Donde la diferencia es más ostensible es en la respuesta política, o mejor, del político frente a las sospechas. Ni antes eran ángeles ni ahora son demonio, aunque algo parece que ha debido de ocurrir para que veinte años después el desenlace de casos similares no sea exactamente el mismo, para que el tiempo haya ido creando una horripilante capa de resistencia al escándalo en una parte de la clase política española actual. El grafiti Dimitir no es un nombre ruso en la valla de un céntrico solar de Madrid daba una imagen plástica inmejorable del cambio de actitud y de esa latente tolerancia y falta de reacción social que domina la escena reciente. Los hechos que siguen poblando las páginas escritas de cada día reparten escándalos entre partidos políticos, sindicatos o instituciones de forma sistemática. Parece ingenuo a estas alturas emplear tinta y tiempo del lector en valorar la naturaleza y el grado con el que los casos de corrupción salpican a un partido y a otro; es, incontestablemente, un hecho trasversal.

La falta de conclusiones colectivas muestra inequívocamente que se trata de un problema complejo que, como muchos otros, no puede explicarse por un único motivo. Los más dados a las explicaciones personalistas achacan el cambio a que antes mandaba alguien en la alta política, en tanto que ahora el ejercicio del poder aparece atomizado entre muchos dentro de los partidos, en general. Siendo posiblemente cierto, no es el único factor que contribuye al resultado final. Una parte relevante del problema es causado por la actitud de las estructuras de los partidos, que no son entes inanimados sino grupos de personas que forman parte de la sociedad. Resulta fácil constatar que esas personas, las que forman las estructuras de dirección de los partidos, adoptan con frecuencia comportamientos reprobables y no demasiado éticos cuando se enfrentan a los hechos que involucran a compañeros del partido.

Incapaz de exigir responsabilidad inmediata a quien específicamente aparece afectado en un hecho con sospecha de corrupción, la estructura directiva de los partidos ha generado un tipo de respuesta que se orienta a residenciar en los órganos judiciales cualquier decisión sobre estas personas. Se conforman con el silencio intolerable o con explicaciones poco verosímiles de un Ministro de Fomento pillado en comportamientos extraños, desviando al estándar probatorio penal toda respuesta a la sospecha. Todos se complacen al final por la declaración judicial que entiende que no había responsabilidad penal en esos hechos, llegando a señalar que menos mal que no dimitieron… para bochorno de Manuel Ollero que no fue condenado por corrupción o de Julián García Valverde, que ni siquiera fue imputado.

Como recordaba Erich Fromm, la respuesta del grupo social es en buena medida el ejercicio de la libertad individual, de decisiones individuales ancladas en la negativa a pedir explicaciones, en declinar del tienes que convencerme a mi antes que al Juez, como se hace en la gran mayoría de las democracias asentadas y como se llegó a pensar y quizá a hacer aquí en algún momento. Si no convences, no puedes contar con la complacencia del partido y estás fuera del juego… Frente a esta opción, éticamente más sólida, que llevaría a actuar de forma inmediata y contundente, la respuesta del partido es la ausencia de respuesta; es el dejar que sea el órgano judicial el que a través de procesos decimonónicos y a veces esperpénticos haga algo.

Ante esta práctica que desangra y erosiona la confianza política, un buen amigo me señala acertadamente que no todo puede descansar en la respuesta ética del directivo del partido, que el elemento estructural es el relevante, que en países con listas electorales abiertas el representante tiene que volver a su distrito y explicar a sus votantes la decisión, de forma inmediata o en el siguiente proceso electoral. El parlamentario de Surrey que quiere seguirlo siendo debe explicar a una pluralidad de personas en su distrito por qué no ha exigido responsabilidad ante hechos bochornosos.  En sistemas con listas cerradas no es al votante al que el representante ha de rendir cuentas, sino a quien le ha incluido en la lista, a quien está en la cúspide del propio partido, en una suerte de enredo que cierra el proceso e invita a la inacción.

En fin, concluida la nostalgia navideña, valgan estas líneas como modesto descargo de quienes hace veinte años y también con listas cerradas decidieron dimitir o decidieron que algún compañero de partido debía hacerlo.

Lesiones en accidente de circulación: Nuevo Código Penal

A pesar de que no soy ningún fan de la reforma del Código Penal que está por venir, en materia de lesiones causadas en accidente de circulación pienso, desde mi perspectiva como magistrado que lleva lidiando con estas cuestiones desde hace muchos años, que existen más luces que sombras.

Para entender mi punto de vista hay que tener en cuenta que en este país, como en todos, existen dos grandes procesos, el civil y el penal.

El proceso civil es donde se ventilan los interes particulares de los ciudadanos: tú me debes esto y no me lo pagas, tú me has causado unos daños y quiero que me indemnices, etc. En estos procesos, el interés del Estado es relativo, porque se trata del dinero de cada uno, y por eso luchan las partes, así que el Estado, salvo garantizarte la existencia de unos tribunales, queda al margen. Así, por ejemplo, si tu vecino te causa daños en la casa por filtraciones de agua, tendrás que pagar de tu bolsillo (salvo que tengas derecho a la justicia gratuita) a un perito particular para que certifique cuáles son esos daños, su cuantía y, en su caso, que la filtración tiene su origen en la casa del vecino, elementos todos ellos esenciales si quieres que un juez de lo civil te reconozca la indemnización.

El proceso penal es el proceso dirigido a investigar y perseguir los delitos. Aquí el interés particular, el de la víctima, es secundario, pues el principal interés es el del Estado en perseguir los delitos, en tanto suponen conductas que la sociedad ha calificado de más graves. De ahí que si, por ejemplo, un día vas paseando y unos tipos te agreden, lo normal es que se inicie un proceso penal; en dicho proceso, el Estado pone a tu disposición a un médico forense para que te examine y valore tus lesiones. No lo hace por ti, ojo, aunque desde luego te vendrá bien ese informe para cuantificar los daños que has sufrido de cara a pedir, como perjudicado que eres, una indemnziación. El Estado te paga el especialista porque quiere asegurarse de la realidad de tus lesiones y, por tanto de la existencia del delito (y también quiere saber su gravedad); y eso es puro interés público.

¿Qué ocurre en este país con las lesiones causadas en accidente de circulación?

Nuestro ordenamiento jurídico ha optado por entender que las lesiones causadas en accidente de circulación son lo suficientemente importantes como para merecer un reproche penal, de ahí que el actual Código Penal castigue ese hecho como delito, en los casos más graves, pero sobre todo como una falta (infracción penal leve).

Eso supone que, si tienes la mala fortuna de sufrir lesiones en un accidente de circulación, puedes poner denuncia e iniciar así un proceso penal, proceso en el que el médico forense te examinará sin coste alguno, emitiendo un informe sobre tus daños personales. Y, con la Ley en la mano, y e aquí lo más relevante de todo,  si ese proceso penal acaba en sentencia absolutoria o se archiva por cuaquier otra causa, no te tienes que preocupar, porque el Juez del proceso penal viene obligado, con base en dicho informe forense, a dictar una resolución (auto de cuantía máxima) que te servirá para reclamar la indemnización de tus daños en vía civil, directamente a través de un proceso de ejecución. Así lo prescribe el art. 13 de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

¿Qué consecuencias prácticas tiene todo esto?

Pues que en la realidad casi cualquier accidente de circulacion se criminaliza y se lleva a la via penal (juicio de faltas generalmente), iniciando un proceso cuyo único fin en la inmensa mayoría de los casos es conseguir gratuitamente un informe de especialista (el médico forense) que permita al perjudicado indemnizarse de sus daños, ya sea en la misma vía penal (caso de sentencia condenatoria), ya luego en vía civil utilizando el referido auto de cuantía máxima (caso de sentencia absolutoria o archivo del proceso).

Nada como trabajar en un Juzgado o ser profesional de la materia para darse cuenta de la realidad de esto que digo, pues, cuando el juicio de faltas no se archiva sin llegar al juicio propiamente dicho (lo que ocurre cada vez que las lesiones son de poca entidad), éste termina porque el perjudicado retira la denuncia que interpuso, y la retira porque ha llegado a un acuerdo con la compañia aseguradora del vehículo causante del accidente acerca del montante de su indemnización. Y si, finalmente y por lo que sea, se celebra el juicio, en él todo el acento se pone en la indemnización de los daños, hasta el punto que el perjudicado suele hacer una petición de condena penal para el denunciado meramente testimonial, centrando su interés en cuánto va a cobrar de indemnización. En fin, tan ajeno es a estos juicios de faltas el supuesto interés público que justifica la existencia de un proceso penal, que en los mismos nunca interviene el Ministerio Fiscal (salvo que el lesionado sea un menor de edad)

La reforma del Código Penal que está al caer, consciente de todo esto, ha decido dejar fuera del proceso penal la mayoría de las lesiones causadas en accidente de circulación, de modo que al perjudicado que quiera ser indemnziado de estas lesiones le quedará únicamente el proceso civil, al modo de cuando uno quiere que el vecino le pague los daños que le ha casuado con sus obras o con su escape de agua. Proceso civil en el que el perjudicado deberá pagar de su bolsillo a un perito especialista en valoración del daño corporal para poder tener éxito en su pretensión de indemnización.

Esto ha sido criticado por algunos autores, que entienden que esta reforma perjudica claramente al ciudadano, al obligarle a hacer un desembolso que antes asumía el Estado, y todo para reclamar unos daños que ha sufrido como vícitma de un accidente. Pero si ello es injusto, no lo es más que ya tenga que hacerse lo mismo para reclamar la indemnización de los daños que uno se hace al caerse por la escaleras de un centro comercial o los que le cause ese vecino que dejó el grifo abierto.

Y es que yo entiendo, de acuerdo con lo dicho líneas arriba, que la reforma es en este punto acertada porque se acaba con la irregularidad jurídica y procesal que viene produciéndose al utilizar un proceso penal (público) para satisfacer un interés privado (la indemnización de los daños propios). Es tu dinero, tu interés privado; no existe un interés público que justifique que el Estado costee tu reclamación particular (salvo que seas usuario de justicia gratuita, como decía)

Dos datos para la tranquilidad. El primero, que aunque tengas que pagar el perito en un primer momento, hay que tener en cuenta que si finalmente ganas el juicio civil, ese perito lo cabará pagando la otra parte. Y el segundo es que no son pocos los contratos de seguro en los que ya está cubierta por la póliza los gastos procesales, generalmente hasta un tope, así que es probable que el perito quede cubierto por el seguro que contrataste (generalmente el perito con el que siempre trabaja la aseguradora); éstas, por tanto, tampoco se van a ir de rositas con el cambio.

Se ha criticado también a esta reforma que, al derivar todos los accidentes de tráfico a la vía civil, se puede sobrecargar ésta, sacando de un sitio para llevarlo a otro. Pero esta afirmación supone no conocer bien los entresijos de los juzgados y de las leyes por las que se rigen, porque, aún siendo cierto que algo aumentarán los juicios civiles, entiendo que no lo será tanto.

Y es que, con la regulación actual, lo que se viene produciendo en muchas ocasiones es una duplicidad de procesos, civil y penal. Muchos de los juicios de faltas por lesiones acaecidas en accidente de circulación acaban archivándose porque las mismas no tienen gravedad suficiente; este archivo da lugar al auto de cuantía máxima que, como decíamos, permite reclamar por la vía civil, que es lo que suele hacerse. Y si finalmente se celebra el juicio, el mismo suele acabar generalmente en sentencia absolutoria, porque el denunciado tiene a su favor la presunción de inocencia (ante la duda de cómo fue el accidente, absolución), por lo que otra vez quedamos abocados al auto de cuantía máxima y, por tanto, a la vía civil.

Es decir, con la reforma se acabaría con esta duplicidad de procesos, al eliminar de la ecuación el proceso penal (y todos los costes que ello supone al Estado) y dejar tan sólo el civil que, de todos modos, venía iniciándose en muchísimos casos. Y, como digo, es lo más acorde a la naturaleza privada de los intereses en juego.

También se ha dicho que esta reforma parece que sólo contentará a las aseguradoras, pero afirmar esto supone olvidar que las mismas podrán seguir siendo demandadas en la vía civil sin problemas. Y que en un pleito civil es más fácil que resulten condenadas que en un proceso penal, pues el primero parte de un principio de responsabilidad civil objetiva por daños personales y el segundo, recordemos, se asienta en el derecho fundamental a la presunción de inocencia que aboca, en la mayoría de las ocasiones, a la absolución. Sin olvidar lo dicho antes a cerca de que muchos seguros ya cubren gastos procesales.

Sí es cierto, sin embargo, que esta reforma del Código Penal hará inútil el citado art. 13 de la Ley y su auto de cantía máxima. Habrá que ver si ello se articula de alguna manera, pero si no es así, no estaríamos sino ante uno de tantos ejemplos de lo mal que se legisla en este país.

Y desde luego que llevar al perjudicado en un accidente de circulación a la vía civil, privándole de la vía penal, le va a suponer un mayor coste, a parte del perito: el de las tasas. En el proceso penal no existen, pero sí en el proceso civil. Ahora bien, aún siendo esto cierto, hay que tener en cuenta que ello no es un mal específico de esta materia, sino uno que se ha generalizado para todos los procesos, y que perjudicará tanto a la vícitima de un accidente de circulación como ya perjudica al proveedor al que no pagan sus mercancías o al que quiere dirigir una reclamación a Telefónica por un cobro indebido.

Por lo tanto, entiendo que la proyectada reforma del Código Penal en esta materia  es un acierto desde el punto de vista jurídico y de la práctica procesal. De lo que se trata es de devolver al ámbito civil lo que se viene criminalizando en exceso y reconocer lo que no es sino un grito a voces, esto es, que los actuales juicios de faltas por lesiones en accidente de circulación no son sino procesos civiles encubiertos.

 

Aspectos técnicos de la segunda imputación de la Infanta: la protección penal de los intereses sociales difusos

Doña Cristina de Borbón ha sido nuevamente  imputada en virtud de un  auto judicial prolijo en fundamentación,  en el que el Juez instructor expone los indicios existentes para imputar a Doña Cristina de Borbón un delito contra la Hacienda Pública y un delito de blanqueo de capitales. En otro post anterior ya tuve  oportunidad de explicar e significado técnico de la imputación y de los indicios racionales de criminalidad. Ya se dijo que la imputación es una inculpación provisional y que el sujeto imputado conserva incólume su derecho a la  presunción de inocencia. Sólo se destruye esta presunción cuando recaiga una sentencia condenatoria firme

En esta ocasión, los editores me han solicitado que explique si  técnicamente podría aplicarse la doctrina Botín  y si la referida doctrina legal podría impedir en tal caso una eventual  condena de la Infanta- He accedido a abordar el tema, siempre desde  el debido respeto a una investigación judicial en marcha, y sólo desde el plano teórico y general, ya que desconozco el contenido de este proceso penal.

Aunque el contenido de la “doctrina Botín “y “la doctrina Atutxa” ya han sido tratados en otros post de este blog, considero útil explicar  las siguientes cuestiones: los diferentes tipos de acusación que  pueden concurrir en el proceso penal español  y cómo se protegen  penalmente los intereses sociales difusos o colectivos.

En nuestro sistema legal el Ministerio Fiscal no ostenta el monopolio de la acusación.  Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal permite también a la víctima de  cualquier delito puede actuar en el proceso penal  para  solicitar la condena del  culpable, además de la  reparación  del daño y la indemnización por el perjuicio.  La acusación de la víctima es la acusación particular.  Este derecho, que no existe en otros países de la UE,  colma suficientemente el derecho de la víctimas a participar en el proceso  judicial  reconocido en directiva 2012/29/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012.

En nuestro sistema,  este derecho está configurado como derecho fundamental  de todos, no sólo de los ciudadanos españoles, a obtener la tutela judicial efectiva en defensa de sus derechos e intereses legítimos ( artículo 24 Constitución ). La acusación particular es la titular del bien jurídico vulnerado por el delito ,por ejemplo el titular del bien sustraído o defraudado en un delito patrimonial, la persona cuya indemnidad física o sexual se ha vulnerado, o , el heredero del fallecido en casos de homicidio o asesinato

Junto a ellas, también existe la acusación popular. El artículo 125 Constitución reconoce el derecho de los ciudadanos a participar en la  justicia a través de la acusación popular  Este derecho de participación activa en la gestión de los asuntos publico legitima a las organizaciones y asociaciones de ciudadanos ejercer la acusación en un proceso cuando el objeto del mismo  se encuentra  relacionado con la actividad  u fines de estas organizaciones y asociaciones cívicas.

Cualquier lector no jurista puede entender fácilmente estos conceptos con un ejemplo:  en un proceso  penal por  violación de una mujer, el fiscal sería la acusación publica,; la mujer violada sería la acusación particular y una asociación filantrópica cuyo objeto fuera la protección de las mujeres frente a la violencia sexual sería la acusación popular. Todas las acusaciones  actúan en el proceso conforme al principio de igualdad de armas. No obstante, en ciertos casos, las consecuencias procesales para las distintas acusaciones son diferentes. En el caso del ejemplo  el rol de la acusación popular no sería principal sino de refuerzo de los interesados principales que son la víctima y el Ministerio Fiscal. La víctima puede renunciar a la acción penal y también a la reparación del daño civil. Sin embargo, el fiscal está obligado a perseguir todos los delitos conforme al artículo  5 de su Estatuto, pero también es obligatorio para el fiscal  solicitar el archivo del proceso cuando no se acredita el hecho delictivo o no  hay  pruebas para atribuir a nadie la autoría del delito perseguido.  En defecto de  las acusaciones publica y particular el acusador popular no puede continuar en solitario. En el caso propuesto como ejemplo, no tendría sentido que si el fiscal decidiera no acusar , bien   porque se acreditara que no hubo contacto sexual entre las partes  o, bien porque ha habido un error en la identificación del sospechoso. Si en el caso del ejemplo, la víctima se retractara de su denuncia inicial por reconocerla inveraz o  errónea,  el proceso se habría quedado sin objeto y no tendría sentido permitir a la acusacion popular continuar en solitario. Este es el fundamento de la !”doctrina Botín” de nuestro Tribunal Supremo.

Esta doctrina se basa en  lo preceptuado en el artículo 782 LECrim tras la reforma operada en virtud  de la Ley 2002.  Si ni el fiscal ni la acusacion particular deciden continuar el procedimiento,  el juez debe dictar auto de sobreseimiento. Si sólo se ha personado el fiscal y decide no formular acusacion, el juez debe dar traslado a la víctima , ofreciéndole la posibilidad de  personarse como acusacion en ese momento, porque tiene derecho a  no consentir  el  archivo de las actuaciones. Pero por las razones expuestas, no tiene sentido ofrecer esta posibilidad a la acusacion popular

Por otro lado,  si el Juez de Instrucción considera  improcedente  o manifiestamente erróneo esta solicitud de  sobreseimeinto,  siempre puede someter la cuestion al superior jerárquico del fiscal de la causa.( artículo 782.2ºL.E.Crim) Es una forma de  revisar la legalidad de su proceder,  igual que el Fiscal y demás partes procesales pueden controlar la legalidad de la actividad procesal a través de los correspondientes recursos contra sus resoluciones.

En el caso “Botin”como el delito perseguido era patrimonial,  no era lógico continuar con la acusación popular cuando tanto  los titulares directos del  patrimonio presuntamente lesionado,  como el Ministerio Fiscal  solicitaron el sobreseimiento o archivo de la causa

Hay  otros supuestos en los que el bien jurídico vulnerado por el delito es  de naturaleza difuso, por ejemplo un delito medioambiental. En este caso no hay titulares individuales del derecho al medioabiente , sino que es un bien social o colectivo. Por ello en estos casos cualquier asociación ecologista que se personara en una causa gozaría del estatus de la acusación particular, y podría continuarse el proceso a su instancia única, si eventualmente el fiscal, en virtud de una interpretación legal diferente pero también razonable y legítima , solicitara el archivo del  proceso penal. Este es el fundamento de  jurídico de  la doctrina Atutxa, también del mismo Tribunal Supremo. Esta segunda doctrina no es contradictoria de aquella , son supuestos diferentes a los que se aplican soluciones legales diferentes y por ello, el TC  ha resuelto recientemente que no se vulnera el derecho fundamental de igualdad ante la ley.

En cuanto a la naturaleza individual o colectiva de los delitos que se investigan en el caso Aizoon, en el plano teórico debe decirse respecto de los fraudes fiscales, que si bien  su  punición  tiene como finalidad   proteger la solidaridad en contribución ciudadana al sostenimiento de las cargas sociales ( artículo 31 Constitución) no obstante el único perjudicado es la Hacienda Pública, que es la institución publica encargada de la recaudación tributaria. Por ello  para perseguir estos delitos, la legitimación más potente la ostentan el Ministerio Fiscal, como acusación pública, y la Agencia Tributaria, que actuaría  a través del abogado del Estado,  como acusación particular. La acusación popular sólo reforzaría o coadyuvaría a la actuación de aquellas.

Respecto de los delitos contra la Hacienda Pública, hay que decir que  se considera fraude fiscal la no tributación por los beneficios económicos obtenidos de forma ilícita, que se incluyen en el concepto  tributario de incrementos patrimoniales no justificados ,  porque, como señaló la STS de 20 de marzo de2007 ,  el artículo 31 de nuestra Constitución no dice  que sólo los ciudadanos no delincuentes deban contribuir al sostenimiento de las cargas sociales. Por otra parte, sólo cabe hablar de  delito fiscal si la cuantía de la cuota tributaria defraudada supera los 120.000 euros

Por su parte,el delito de blanqueo de capitales, aún en la redacccion anterior a  la reforma de 2010 ,  que estaba vigente en la fecha de los hechos, castiga a quien  a sabiendas de su procedencia ilícita adquiera, convierta, transmita bienes que procedan de un delito, realicen cualquier acto de ocultación del origen delictivo del bien ; realicen cualquier acto destinado a ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos. Se sanciona aquella conducta que suponga la introducción en el trafico económico legal unos bienes o productos procedentes de un delito,  que “ disfrace “ su origen delicitvo, lo desconecte de la actividad delictiva generadora de este  patrimonio. El bien jurídico protegido es el propio sistema, con efectos sobre la financiación de las empresas, competencia desleal y consolidación de organizaciones que contaminan el orden económico y merman la credibilidad del mercado.

Por lo tanto si solo se persiguiera un delito fiscal, las acusaciones principales serian la del Ministerio Fiscal y la acusación particular de la Abogacía del Estado. Por el contrario , el delito de blanqueo de capitales  protege intereses difusos y la acusación popular se equipararía a la acusación particular , con la misma fuerza para continuar el procedimiento en solitario. Si lo que se investiga es una trama en la que una sociedad,  propiedad de un matrimonio que sólo es administrada por uno de ellos. Si se acredita que esta sociedad es meramente “ instrumental “ o “ ficticia” cuya finalidad fuera el blanqueo de los beneficios económicos generados por otra tercera sociedad que se dedica a cometer delitos relacionados con la corrupción. Para responsabilizar del delito de blanqueo al copropietario no gestor de la sociedad pantalla, es necesario acreditar que el mismo conoce su verdadera naturaleza y que realiza algún acto de gestión encaminada a esta ocultación de bienes delictivos a través de la referida mercantil

Si  se acreditara que esta sociedad pantalla genera beneficios económicos,  no reparte dividendos a sus socios , y los oculta a Hacienda,  para eludir su tributación,  pero estos beneficios se reparten “de forma fiscalmente opaca” a los socios propietarios. Entonces nos encontraríamos ante un delito fiscal.

El dilema jurídico es determinar si se defrauda el impuesto de sociedades, por lo que sólo respondería penalmente el administrador de la sociedad; o, si,  por el contrario, el tributo defraudado es el I.R.P.F  por los beneficios obtenidos por los socios que no se han declarado a Hacienda. ¿Debe levantarse el velo jurídico de esta sociedad ficticia  o se debe mantener la cuestión tributaria en el ámbito del impuesto de sociedades? Ambas tesis jurídicas respecto del delito fiscal son admisibles y  puede que las distintas acusaciones personadas sostengan opiniones jurídicas diferentes.

La cuestión es si sería aplicable la doctrina Botín si el fiscal y la abogacía del Estado mantuvieran la primera tesis y sólo se dirigieran contra el administrador de la sociedad por el impuesto de sociedades. A esta pregunta no puede darse una respuesta desde fuera y respecto de una investigación judicial no concluida. Entiendo personalmente, que habrá que esperar a que la investigación concluya y se recojan todas las pruebas posibles, y con todos los datos, valorar los hechos y toda la trama en su conjunto ,   para valorarla jurídicamente de forma adecuada. Quizás eso determine que no se excluya ninguna parte acusadora para tener en cuenta todas las tesis admisibles.

Caja Segovia, el increíble caso de la caja menguante (IV): Agudíez y los nudos gordianos

En todo gran relato de tipo coral, siempre llega un momento en el que el narrador debe fijar su atención en las peripecias de uno o dos personajes principales. Es precisamente a través de esas experiencias concretas como el lector puede tomar verdadero pulso a la época de que se trata y comprobar, así, la forma en la que la naturaleza humana (con sus inevitables luces y sombras) se desenvuelve en una atmósfera determinada (en nuestro caso en la de la burbuja y su pinchazo).

En las dos primeras entregas de esta novela de no ficción (aquí y aquí) narramos las tribulaciones de los ocho directivos que, afortunadamente para ellos (y sólo para ellos), terminaron con gran éxito. En la tercera (aquí) nos centramos en las festivas aventuras por el ancho mundo de los consejeros y de los miembros de la comisión de control. Pero ahora la serie adquiere un tono más sombrío, más oscuro: nos internamos en las profundidades de la Caja, en su turbia intrahistoria. Como ocurre con las novelas de Harry Potter, todo es mucho más siniestro de lo que parecía en un principio. Amigos, esto no es un juego de niños.

 

Agudíez y los nudos gordianos: si no puedes desatarlos… endósalos.

En donde se narran las peripecias del vicepresidente Agudíez y de cómo logró solucionar varios graves problemas traspasándoselos siempre a la Caja.

Estamos en 2006, el último año de la Gran Burbuja. Los negocios se hacen rápido y dejan mucho dinero, especialmente si son inmobiliarios. A Manuel Agudíez, (vicepresidente primero de la Caja, ex alcalde de Cantalejo, ex Senador, y portavoz del Grupo Socialista en la Diputación Provincial de Segovia) le han ofrecido uno de ellos y quiere estar ahí. Se trata –sí, lo han adivinado- del típico pelotazo inmobiliario (tampoco hay que romperse la cabeza, oye). Utiliza a tal fin una sociedad (Promociones Regle) que la Caja tenía al 50% con unos socios andaluces (grupo Navicoas) que se dedican a la construcción.

A Agudíez le explican que la operación es muy sencilla. Consiste en comprar a una sociedad dedicada a los prefabricados (Rubiera Prefabricados) los 83.000 m2 donde está situada su fábrica a las afueras de Gijón, con el objeto de construir nada menos que 1.200 viviendas. A ese fin se constituye la sociedad compradora –Navicoas Asturias SL (en adelante “Navicoas”)- en la que como titulares últimos (directamente o a través de Regle) participan los andaluces, la Caja y posteriormente un grupo de empresarios asturianos (entre ellos la familia Cosmen). El vicepresidente del primer Consejo de Administración es Manuel Agudíez, a título personal y con cargo retribuido, claro. Se cierra la operación de compra de los terrenos por 101 millones de euros (aunque una parte del precio, en torno a los 27 millones, queda aplazado) y se concierta un préstamo sindicado de 80 millones para financiarlo. De la gestión se ocupan los andaluces y se firman los contratos de gestión correspondientes.

Pero al poco tiempo surgen problemas. Es necesario trasladar la fábrica a otro lado y no hay acuerdo entre las partes. Va pasando el tiempo y en 2008 estalla la burbuja. En 2010, cuando la burbuja es absoluta historia y el suelo en España sólo sirve para plantar patatas, los andaluces (que además son los que gestionan la operación) quieren salir como sea de Navicoas (normal). Nadie daría un duro porque lo consigan, pero… esperen un momento… ¡aparece un caballero blanco al rescate! Increíble, ¿qué es?, ¿un pájaro?, ¿un avión? ¡No! ¡Es la propia Caja Segovia!

Efectivamente, como lo leen: en julio de 2010, en el erial que es España y su sector inmobiliario y financiero, Caja Segovia compra un buen porcentaje de una sociedad completamente endeudada (ver cuentas), titular de 83.000 m2 de terrenos inviables (jurídica y económicamente) en Gijón (localidad situada a 402 Km de Segovia). La compra la realiza por varias vías. Primero, comprando la participación (50%) que los andaluces tenían en la sociedad instrumental (Regle, luego denominada “Inversiones y Desarrollos 2069 Madrid”). Segundo, esta sociedad compra  a su vez la participación directa que tenían los andaluces en Navicoas. Tercero, se les indemniza por la resolución de los contratos de gestión (¡menuda gestión!) con 560.000 euros. Y cuarto, se les libera de las garantías prestadas al sindicato de bancos financiadores.

No hemos podido averiguar exactamente el precio pagado por esas dos compraventas, pero no debió de estar nada mal (cualquiera hubiera sido mucho, porque recordemos que la sociedad vendida todavía debe parte del precio de unos terrenos que apenas valen ya nada y que el pagado ha sido financiado con un préstamo sindicado del que la esa sociedad es, lógicamente, deudora). En cualquier caso el precio fue tan bueno que la familia Cosmen (los otros socios) quiere también que el caballero les compre en las mismas condiciones, aunque no lo logran para su enorme disgusto e interponen a tal fin una demanda arbitral.

¿Cómo consiguieron salir los andaluces de esta operación ruinosa limpios de polvo y paja? ¿Cómo convencieron a ese caballero blanco? Por mucho que le hemos dado vueltas no lo sabemos. ¿Cómo se lo agradecerían al que facilitó la negociación? Por mucho que seguimos dándole vueltas, tampoco, pero seguro que muy efusivamente.

Bueno, pensará alguno de ustedes, a lo mejor Caja Segovia hizo al final un buen negocio, con estas cosas nunca se sabe. Pues va a ser que no, claro, pero no sólo por lo que ustedes imaginan (es difícil hacer un buen negocio comprando una cosa que no vale nada), ¡sino por algo todavía mucho peor!

Sí, efectivamente, todo es susceptible de empeorar, y mucho. Para comprenderlo adecuadamente hay que precisar que Navicoas no compró en 2006 directamente los terrenos, sino que compra las participaciones de la dueña (la sociedad Rubiera Prefabricados). Se supone que por razones fiscales. Pues bien, en una operación digna de un auténtico genio, el 26 de febrero de 2007, se acuerda la disolución de Rubiera Prefabricados con cesión global de su activo y su pasivo (los terrenos) a su dueña Navicoas. De esta manera, esta última sociedad pasa a ser así la dueña directa del suelo. Todo muy brillante, salvo por un pequeño inconveniente. Hacienda niega la aplicación a esta operación del régimen fiscal especial (recordemos que esto es un pelotazo inmobiliario y no una fusión de empresas) y gira a Navicoas una liquidación de 40 millones de euros, más 24 de sanción: 64 millones de euros del ala. Lo que se ahorró en su momento a la vendedora, se lo traga ahora multiplicado la compradora.

Imagínense el nivel de pánico reinante entre los consejeros de Navicoas, entre los cuales sigue estando Manuel Agudíez. Se negocia duramente con Hacienda y ésta accede a reconocer que en 2007, cuando se hace la operación, los terrenos ya no valen los 100 millones de euros que costaron un año antes, sino 18 (se comprenden ahora las prisas de los andaluces por abandonar el barco) por lo que baja la liquidación a 6.864.611,04 euros. Qué alivio: apenas un poco más de mil millones de las antiguas pesetas.

Pero los consejeros –entre los que sigue estando Manuel Agudíez- no están tranquilos, naturalmente. Navicoas está en concurso desde el 10 de noviembre de 2011, no puede atender sus pagos, y menos aun uno de esta cantidad. Al haberse traspasado el negocio financiero a BFA y luego a Bankia (incluyendo las participaciones de Navicoas) se pretende que sea ésta última la que pague, pero Bankia dice que ni hablar, que pague la sociedad, que para eso es una sociedad con responsabilidad limitada, y si no puede… que se vayan preparando los consejeros.

Como pueden imaginar, esta respuesta deprime bastante a Manuel Agudíez. ¿Y por qué, se preguntarán ustedes? Pues muy sencillo, existe un interesante artículo en la Ley General Tributaria, que muchos de ustedes conocerán perfectamente (el 43) que declara responsables subsidiarios de la deuda tributaria a los administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica en determinadas situaciones que enumera, entre las que se encuentra la actuación negligente. Pónganse ustedes en su lugar: ¿qué les parecería ser consejero de una sociedad insolvente que debe a Hacienda casi siete millones de euros? Como para ponerse un poco nervioso, ¿no?

Agudíez comprende inmediatamente que para liberarse de ese riesgo personal necesita otro caballero blanco que acepte asumir la deuda porque sí. Nadie daría un duro porque lo consiga, pero… esperen un momento… ¡aparece un caballero blanco al rescate! Increíble, ¿qué es?, ¿un pájaro?, ¿un avión? ¡No! ¡Es Caja Segovia! ¡Qué asombrosa casualidad! ¡Y Agudíez sigue siendo vicepresidente de la Caja!

No es una broma. Hace mucho tiempo que esta novela ha dejado de ser humorística para convertirse en un relato de terror. Pero –preguntarán ustedes- ¿cómo lo consigue?, ¿cómo se las ingenia? Pues muy sencillo: pese a que Hacienda todavía no ha comunicado su intención de derivar la responsabilidad fiscal a nadie, se plantea en el Consejo de Administración de Caja Segovia de 17 de julio de 2012 que la entidad –como administrador “de hecho”- asuma el 100% de la deuda y la pague de inmediato, sin esperar ni un minuto, por la vía de pedir un préstamo a Bankia a ese fin e hipotecar en garantía, entre otros inmuebles históricos, el famoso Torreón de Lozoya, emblema de la ciudad de Segovia. El Consejo aprueba la propuesta por unanimidad.

¿Están con la boca abierta? No la cierren, porque seguimos. Caja Segovia no había sido nunca administradora de derecho ni de hecho de Navicoas, simplemente participó de forma minoritaria a través de otra sociedad interpuesta; no había actuado negligentemente en ningún momento, y menos todavía cuando se hace la operación en 2007 (aunque otra calificación puede merecer  la actuación en esa época de los consejeros de derecho); cuando decide pagar ya había transmitido la propiedad de las participaciones a Bankia junto con el resto del negocio bancario (por lo que si hubiera alguna responsabilidad pendiente debería ser de Bankia); compra a los andaluces su parte en 2010 por un pico y todavía quedan más socios (los Cosmen); y, por último, Hacienda no se había dirigido contra ella en ningún momento. Y pese a todo esto, “se decide” que debe pagar inmediatamente la deuda íntegra a Hacienda e hipotecar en garantía del préstamo algunos de los inmuebles históricos más importantes de Segovia, que (la actual Fundación Caja Segovia) va a perder irremisiblemente.

 

 

 

 

 

Bankia lo recorta y se lo lleva, sin duda

 

Pero, se preguntarán ustedes de nuevo, quizás aplastados en sus butacas, ¿cómo es posible que el resto de los consejeros aprobase semejante barbaridad? ¿Por qué razón? ¿Qué les iba en ello?

No sólo habría que preguntárselo a ellos sino que se lo hemos preguntado, efectivamente, y su respuesta ha sido (al menos la de diez de ellos) que… no habían aprobado tal cosa. Sí, a finales de 2012 diez ex consejeros denuncian al ya ex presidente Atilano y al ex secretario Fernando Tapias (sí, nuestros viejos conocidos), bajo la acusación de… ¡haber falsificado las actas! (aunque sorprendentemente su alegación se limita a la decisión de constituir las hipotecas, porque según parece el pedir el préstamo para pagar inmediatamente a Hacienda les debió parecer normal). El caso cae en el Juzgado nº 5 de Segovia y el juez, después de leer las actas y escuchar algunas grabaciones, no se cree nada de la falsificación. Al contrario, no sólo desestima lo de la falsedad, sino que imputa a todos los consejeros, incluidos los denunciantes, por posible delito societario del art. 295 del Código Penal. Están citados para el próximo 5 de febrero.

Entonces, si no nos creemos el engaño –en cualquier caso nadie engaña a Atilano y a Tapias- ¿por qué lo aprobaron?

Desgraciadamente, la respuesta no está flotando en el viento, como pensaba Dylan, sino que está… en la pizza. Sí, ¿recuerdan la pizza de la entrega anterior? ¿Recuerdan cómo se la repartían? Si preguntamos entonces por qué Atilano, el prohombre del PP, accede a salvar la cara y la cartera a su vicepresidente del PSOE, la respuesta es muy sencilla: está en Segovia 21, Sociedad Anónima.

 

La oportunidad del Derecho colaborativo

Es curioso, todos los operadores jurídicos recomendamos a nuestros clientes evitar los pleitos judiciales y llegar a acuerdos negociados extrajudicialmente. Sin embargo, la vía judicial sigue siendo el método estrella de resolución de disputas.

 A muchos se nos escucha cantando las alabanzas de los métodos no contenciosos y dialogados para la resolución de conflictos y a muy pocos se escucha defender las bondades de nuestro sistema judicial. Sin embargo, nuestros Tribunales están saturados de expedientes y ciudadanos con sus conflictos.

 En nuestros despachos de abogados se comienza con buenas palabras en torno al acuerdo y a la primera contrariedad se refugia uno en su ordenador a redactar ese burofax amenazador, prólogo de la demanda judicial.

 Nuestra formación universitaria y práctica se ha dirigido a la vertiente procesal de nuestra profesión. Somos especialistas en movernos por los pasillos del proceso judicial y por los vericuetos de la ley. Para eso nos han formado. Fuera del proceso judicial nos movemos más inseguros, y a la mínima oportunidad volvemos la mirada y los pasos a lo contencioso.

 Conscientes de esta situación y conocedores de los pasos que se han dado y están dado en otros países de Occidente unos compañeros alaveses crearon en junio del año pasado la Asociación de Derecho Colaborativo de Euskadi (ADCE).

 En palabras de la ACDE, el derecho colaborativo es un método alternativo de resolución de conflictos, innovador, colaborativo y amistoso, centrado pero sobre todo  es una nueva forma de entender la defensa jurídica y la justicia desde unos principios y valores. Un proceso centrado en las necesidades e intereses de las partes, muchas veces ocultos para ellas mismas, separando a la persona del problema, gestionando las emociones y las relaciones entre las partes, a las que se hace partícipes en la búsqueda y adopción de la solución acordada y realmente satisfactoria.

 A estas notas características compartidas con otros métodos de resolución de conflictos se añaden otras, en algunos casos singulares del derecho colaborativo, como son:

1.- Formación. Todos sus asociados habrán de pasar una formación adecuada en Negociación, siguiendo el Modelo Harvard, y en Derecho Colaborativo. Se salva así una de las debilidades del abogado tradicional que busca acuerdos extrajudiciales, dotando de conocimientos, técnicas y recursos a ese profesional a la hora de asesorar y acompañar al cliente en la búsqueda de soluciones.

 2.- Multidisciplinareidad. El derecho colaborativo no está cerrado al mundo de la abogacía. Economistas, arquitectos, ingenieros, mediadores, psicólogos, coachs, etc… formarán parte de la asociación tras haberse capacitado para ello. Esta variedad multidisciplinar permite que se pueda dar una negociación en equipo con profesionales de distintos ámbitos, con el valor añadido de que, además de conocimientos técnicos de su materia, tienen conocimientos en materia de negociación y derecho colaborativo, lo que habrá de suponer una ayuda en la consecución de acuerdos satisfactorios para las partes.

 3.- Compromiso. Sin duda la nota original, innovadora y, por qué no decirlo, arriesgada del derecho colaborativo. El abogado colaborativo se compromete a no llevar el asunto a Tribunales. En palabras de la ADCE:

 Los abogados colaborativos participantes en el proceso, se comprometen a que en el caso de no llegar a un acuerdo satisfactorio, NO PODRÁN REPRESENTAR a sus clientes en un futuro contencioso sobre la materia.

 Dos abogados defendiendo los intereses de sus clientes con una condición: si no consiguen alcanzar un acuerdo que satisfaga a sus clientes darán por terminada la negociación, se retirarán del caso y dejarán paso libre a otros abogados que lleven el conflicto a los tribunales. Es decir, cuando te sientas a la mesa de negociación “al modo colaborativo” sabremos que no acabaremos viéndonos las caras en tribunales y sabremos que existe una voluntad real por parte de los clientes y de todos los intervinientes de buscar soluciones y alcanzar acuerdos. Una manera radical de retratarse a favor del diálogo y el acuerdo.

 4.- Respaldo público. La Asociación de Derecho Colaborativo de Euskadi cuenta con apoyo y respaldo público a través de la Dirección de Justicia del Gobierno Vasco, y de la  Agencia Vasca de la Innovación INNOBASQUE conscientes de la oportunidad y necesidad de este método de resolución de conflictos y de su carácter innovador.

 5.- Demanda social. Existe, en mi opinión, una necesidad, un interés latente en nuestra sociedad de arreglar nuestros conflictos fuera de las luchas y contiendas judiciales, fuera del tatami, fuera del ring, y volver a la satisfacción de resolver nuestras problemas con el otro sin necesidad de llegar a las manos. Una necesidad de jugar, de colaborar con el otro, de no romper relaciones, de crear soluciones, de ser protagonistas de la creación de esas soluciones, en definitiva una necesidad de ser actores de sus propias vidas. Enlazo estas palabras con un post que escribí sobre colaboración y competición aprovechando un símil deportivo.

 6.- Integración internacional. Esta Asociación está dada de alta en la International Academy of Collaborative Professionals, (la asociación norteamericana IACP). La IACP, nacida en los años 90 es la promotora del derecho colaborativo y quien está encargada de su desarrollo. Es en este país donde el 85 % de las disputas se resuelven a través de métodos alternativos al sistema judicial, cifras que aunque están muy por encima a lo que ocurre en nuestro país, nos muestran el rumbo de los países occidentales. Rumbo al que se están sumando países de nuestro entorno europeo más cercano, y al que, no tengamos duda, nos sumaremos tarde o temprano.

 Quienes quieran conocer más de la Asociación y del Derecho colaborativo en Madrid, y de sus posibilidades, tienen oportunidad de acudir al acto de presentación, con diversos ponentes nacionales e internacionales, que tendrá lugar en el Salón de Actos del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid el viernes 24 de enero de 2014 a las 9.45. Las inscripciones pueden hacerse en info@derechocolaborativo.es

Para terminar me permito traer unas palabras que escribí en un reciente post definiendo el derecho colaborativo como oportunidad:

 Una oportunidad para las mentes más despiertas, para los corazones más abiertos, para las manos más creativas, para los oídos más atentos, para las manos más limpias.

 ¡Salud!

 

 

SACYR, el Canal de Panamá y la modificación de los contratos públicos: un problema global

Por fin mi entorno sabe a qué dedico doce horas diarias. Hasta ahora, cuando alguien me preguntaba, y si la persona no estaba relacionada con el mundo del Derecho Administrativo o de la Administración, me veía en la obligación de explicar el objeto de mi tesis abusando de la imaginación de quién me escuchaba. Hoy me resulta más fácil. Mi tesis trata de estudiar exactamente lo que va camino de ocurrir con Sacyr Vallehermoso y el Canal de Panamá: una empresa ejecuta un contrato público con un coste varias veces mayor al que se había comprometido. La pequeña reflexión que ahora escribo no pretende entrar a estudiar el caso concreto; mucha tinta se ha vertido cuando ni siquiera conocemos los detalles del proyecto, del contrato, ni de lo ocurrido realmente. Lo escrito y dicho hasta ahora se basa en la experiencia que hemos ido acumulando en casos similares, lo cual no es un mal ejercicio, pero puede diluir las conclusiones, convirtiendo el debate en algo estéril repleto de tópicos.

En primer lugar, es necesario olvidarnos por un momento de la marca España. Es cierto que tenemos un problema con la modificación de los contratos públicos y que todavía no se ha dado en la tecla aunque algunos pregonasen el fin de la era de los modificados tras la reforma introducida por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible (en adelante, LES). En efecto, es un problema que debemos solucionar no por la “marca España”, sino por ser una exigencia de una sociedad avanzada, que debe sancionar legal y moralmente a quién no cumple las reglas del juego y usa el dinero de todos por el camino. Entre otras cosas, los modificados de obra no tienen nada que ver con la marca España en tanto que es un problema global al que se enfrentan todos los sistemas de contratación. Es curioso leer que la actuación de Sacyr es un ejemplo de la decadencia española y que si hubiese ganado el concurso Bechtel eso no hubiese pasado, dando a entender que en Estados Unidos este tipo de cosas no ocurre. Invito a teclear Betchel en Google; o a leer acerca del llamado “Big Dig” de Bostón, del Getty Centert Art Museum de Los Ángeles, o la polémica adjudicación de los aviones cisternas a Boeing en lugar de Airbus. Aquí en Reino Unido no hace mucho se anunciaba que los sobrecostes que acarrea el proyecto de construcción de dos portaviones alcanzaban ya los 3.500 millones de libras, lo que supone doblar el presupuesto inicial del proyecto; por no hablar del famoso caso del Metro de Londres. Reconozco que es difícil convencer a nadie de que esto no tiene nada que ver con la marca España cuando el Gobierno no ha tardado ni tres días en acudir a negociar las mejores condiciones para Sacyr. Pero lo cierto es que la Unión Europea ha tomado cartas en el asunto de los modificados, una muestra más de que estamos ante una problemática común a la que ningún ordenamiento ha sabido dar solución definitiva. Las nuevas Directivas de contratación que serán aprobadas próximamente regulan por vez primera la modificación de los contratos, en términos similares a nuestra actual regulación por cierto (basándose ambos casos en la jurisprudencia europea; léase la Sentencia en el asunto Pressetex,  el leading case en la materia).

Ahora bien, no podemos escudarnos en el argumento de que se trata de una problemática global. Es necesario hacer autocrítica. Uno de los mayores problemas es la estrecha relación que existe entre la modificación y el contrato mismo. Estudiando los textos normativos del siglo XIX se observa como los orígenes de la modificación en España van de la mano del nacimiento del propio contrato administrativo. En apenas un siglo se pasa de la ortodoxa aplicación del riesgo y ventura a la paulatina aparición de mecanismos que lo matizan, como la revisión de precios o los porcentajes a partir de los cuales el contratista puede rescindir el contrato al sufrir un perjuicio considerable e insoportable (ver los pliegos generales de 1861). Como puso de manifiesto MONTERDE en 1875 en la Revista de Obras Públicas, “en lugar de encerrarse la Administración en el estrecho círculo del Derecho estricto admitía la discusión de los hechos y de los razonamientos en el terreno de la equidad y de la justicia. Y en este terreno ya fue más fácil que se accediera a ciertas reclamaciones de los contratistas”. En paralelo a este proceso, el tanto alzado se abandona en favor del novedoso sistema de unidades de obra, que si bien era más flexible, también allanó el camino a los modificados de obra.

Otro de los comentarios habituales que se han leído a raíz del caso Sacyr-Panamá es el que asocia modificados con corrupción. Es entendible que el momento en qué vivimos no es el más idóneo para afirmar esto, pero hay que subrayar que no toda modificación se produce corrupción mediante. No se puede vilipendiar de forma tan simplona a la institución de la modificación, que es un instrumento vital si no se quiere dar varios pasos hacia atrás en nuestro sistema de contratación. No es raro el supuesto en que la Administración acaba siendo empujada a la negociación del reformado so pena de incurrir en gastos mayores si no lo hace. Ahora bien, y en eso coincidimos todos, la modificación, por ser un instrumento que per se supone un cambio de condiciones del contrato adjudicado, debe interpretarse de manera restrictiva y a la luz del principio de igualdad de trato y de libre competencia. No olvidemos que la empresa que acude al modificado de obra ha ganado un concurso en virtud de su oferta. Si el modificado, como es el caso de Sacyr en el Canal, supone un incremento del 50% en el presupuesto de licitación, los objetivos del procedimiento de contratación y los esfuerzos invertidos en éste acaban siendo inútiles. Pero pretender acabar con eso no pasa por suprimir la posibilidad de los modificados.

En España, tras los cambios introducidos por la LES, podemos decir que tenemos una buena norma, si bien hay aspectos mejorables. Se trata de una regulación que limita los supuestos habilitantes Por un lado, el artículo 92.bis del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece que “sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 92 quáter”; en cualquier otro caso, deberá acudirse a la celebración de otro contrato. Dicho artículo 92 quáter se refiere a (a) errores u omisiones del proyecto, (b) circunstancias imprevisibles de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, siempre que se haya procedido con la adecuada diligencia profesional al elaborar el proyecto, (c) fuerza mayor o caso fortuito, (d) incorporación de mejoras técnicas no disponibles cuando se adjudicó el contrato, y (e) necesidad de ajustarse a normativa técnica, medioambiental, urbanística, de seguridad o de accesibilidad posteriormente aprobada. Y, en todo caso, tal como señala el párrafo segundo, en ningún caso se podrán alterar las condiciones esenciales de la adjudicación. Encaminado a reducir la discrecionalidad administrativa, y en línea con la jurisprudencia europea en la materia, el artículo 92 quáter párrafo tercero, establece qué debe entenderse como alteración de las condiciones esenciales de la licitación: cuando se altere la función y características de la prestación, se altere el equilibrio del contrato, cuando fuese necesaria distinta solvencia técnica o habilitación profesional a la contenida en la adjudicación, cuando se exceda del 10% del contrato, y cuando de haberse conocido la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento otros interesados o se hubiesen presentado ofertas sustancialmente diferentes.

Una de las críticas achacables a nuestra norma es precisamente la cantidad de conceptos jurídicos indeterminados que contiene. Ello enlaza directamente con el debate de la discrecionalidad administrativa en la contratación, un tema recurrente en la literatura anglosajona, que suele afrontarse partiendo de la Teoría de la Agencia, que nace de la mano del economista americano Stephen Ross en 1973. Aplicada a la contratación viene a decirnos que los objetivos de un sistema de contratación pueden verse afectados por los intereses de las partes que intervienen. El debate entre normas más rígidas versus discrecionalidad dio lugar a una interesante discusión entre Schooner y Kelman en la reforma de la FAR, la densa legislación americana en la materia (para quienes quieran profundizar en este debate, enlazo un artículo verdaderamente interesante de Christopher R. Yukins “A Versatile Prism: Assessing Procurement Law Through the Principal-Agent Model”).

De cara a mejorar la regulación de la modificación se han puesto otras soluciones interesantes, desde informar de las modificaciones a los candidatos para que puedan ejercer de mecanismo de control, hasta penalizar a la empresa que recurre al modificado. No falta quien considera que la mejor solución pasa por prohibir toda modificación y sólo aceptar aquellas que tengan respaldo en cláusulas revisoras del contrato incluidas a tal efecto. Ahora bien, como en otros ámbitos del Derecho Administrativo, quizá la solución no es tanto modificar la norma y reducir al máximo la discrecionalidad sino fortalecer mecanismos transversales de control, como la transparencia y la responsabilidad (¿para cuándo la aplicación del mecanismo de repetición por responsabilidad de autoridades y personal al servicio de la Administración que recoge la legislación administrativa?) lo cual llevaría a reducir los incentivos que conducen al modificado. El mayor de todos ellos es la sensación de inmunidad que perciben contratista y Administración. Un buen primer paso pasaría por superar la situación actual en la que los licitadores se han convertido de facto en únicos supervisores del proceso de contratación. Supervisores que, además, en pocas ocasiones consideran rentable (tanto económica como comercialmente) litigar las decisiones del contrato en cualquiera de sus fases: es caro, lento y complicado, y en la mayor parte de los casos el contrato está más que terminado. Tampoco parece sensato litigar contra uno de sus clientes más importantes: la Administración.

Todo ello facilita que el tándem contratista-Administración vea despejado el camino hacia el modificado, cuyo uso abusivo está poniendo al sistema contra las cuerdas. Ahora bien, y con esto concluyo, el debate jurídico debe afrontarse a través de realidades jurídicas. No sirve de nada empañarlo con acusaciones de corrupción generalizada o con la obsesiva recurrencia a la marca España, fruto quizá del momento en que vivimos. Los modificados han sido y son un problema no resuelto. Lo que ha ocurrido en Panamá no es excepcional. Lo singular del caso es que estamos ante una de las pocas ocasiones en que (inconscientemente, o quizá no) contratista y ente adjudicador han decidido solventar sus diferencias delante de todos. Aprovechémos y discutamos.

La acusación popular tras la doctrina Atutxa

Mucho se está escribiendo estos días sobre hipótesis acerca del caso Noos, fundamentalmente dando por sentado que la única acusación que se formulará contra alguna persona lo será por un sindicato de funcionarios. Se pueden consultar, a título ejemplificativo, un conocido periodista y un para mí muy razonable abogado, quienes sostienen en sus respectivos blogs la imposibilidad de que se abra juicio oral en nuestro país contra alguien que únicamente sea objeto de una acusación popular.

Según mi experiencia, lo cierto es que las acusaciones populares han sido vistas con mucho recelo, habiéndose cercenado por el Tribunal Supremo la posibilidad de que entes de Derecho Público, por ejemplo Ayuntamientos, se constituyan en acusación popular si acusa el Fiscal (véase STS 1007/2013, de 26-II, Rec. 907/2012). Sería el ejemplo de un Ayuntamiento que se persona en un caso de violencia de género, acusando también el Fiscal, ya que aquel no es perjudicado directo, personación que de todos modos no sería acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El caso en que ahora se piensa es el de un sindicato de funcionarios que hipotéticamente va a sostener en solitario acusación contra una determinada persona.

Todas las tesis contrarias a la intervención en solitario de una acusación popular derivan de la consabida STS 1045/2007, de 17-XII (popularmente conocida como “Caso Botín”), en la que el Tribunal Supremo inadmitió a propuesta del catedrático y abogado del conocido banquero, Horacio Oliva, la posibilidad de que se abriese juicio oral con la sola petición de una acusación popular, basándose en el art. 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El citado precepto soslaya las acusaciones populares y viene a señalar que tiene que haberse constituido acusación particular o Fiscal como acusador para abrir juicio oral contra alguien. En mi opinión, reitero, estamos ante un simple olvido del legislador respecto a la acusación popular.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en otra sentencia de 3-VI-2008, conocida como “Caso Atutxa”, revocó la sentencia absolutoria del TSJ del País Vasco contra tres aforados bajo la sola petición del mismo sindicato de funcionarios. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 205/2013, de 5-XII, da carta de naturaleza a esta doctrina, al no considerar que haya infracción del derecho constitucional a la igualdad. Bien es cierto que no se pronuncia sobre si la doctrina es válida o errónea, sino solo sobre que la interpretación dada por el Tribunal Supremo no es contraria al principio de igualdad, por haber motivado el cambio de posición jurisprudencial.

Quiero creer que, en realidad, el “Caso Botín” fue un simple traspiés del Tribunal Supremo ante una cuestión realmente novedosa en 2007, puesto que es absolutamente raro en la práctica, si bien evidentemente puede suceder que acusación popular y Fiscalía no vayan de la mano.

Otra reciente sentencia, la STS 1918/2013, de 23-IV, “Caso Camps”, ha sido resuelta al señalar en el Fundamento de Derecho “Antecedente” que “En la acción popular que se contempla en el art. 125 CE, el particular actúa en interés de la sociedad, viniendo a asumir dentro del proceso un papel similar al Ministerio Fiscal” y “el problema no es si la acusación popular puede mantener una posición acusatoria autonomía respecto a las acusaciones pública y privada, lo que ha sido resuelto en la doctrina expuesta por esta Sala en sus sentencias 1045/2007 de 17.12 y 54/2008, que además de complementar la anterior, admite la posibilidad de aperturar el enjuiciamiento de una causa seguida por las normas de procedimiento abreviado con la única actuación postulante de la acusación popular, y ello porque en la presente causa el Tribunal del Jurado, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación popular de los hoy recurrentes formularon escrito de acusación, acordándose la apertura del juicio oral por auto de 15.7.2011, e incluso constituido el jurado y celebrado el juicio oral con la practica de las pruebas, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas siguió manteniendo sus pretensiones acusatorias al igual que la acusación popular que como tal fue parte legitima y compareció a las sesiones del juicio oral”, dando, por fin, carta de naturaleza a que la acusación popular pueda recurrir en casación no haciéndolo el Fiscal.

Otro tema que en mi opinión se orilla frecuentemente es que la acusación popular tiene raigambre constitucional (125 CE), mientras que la acusación particular por el directamente perjudicado tiene su base en la simple norma legal (LECRIM en nuestro caso), siendo tan legal que se prevea la existencia de la misma como que un día el legislador la haga desaparecer (como ocurre, por ejemplo, en los países del Common Law, donde se ejercitan las acciones civiles en los tribunales civiles, siendo la acción penal monopolio del Estado). Es decir que, puestos a criticar instituciones, más abolengo tiene la acusación popular que la particular, tanto por su origen constitucional como porque suele buscar con más ahínco el ejercicio de la acción penal que la particular, generalmente orientada al resarcimiento indemnizatorio. Tampoco se puede establecer una preeminencia del Ministerio Fiscal sobre la acusación popular, puesto que ambas son instituciones constitucionales y la Carta Magna no establece preferencia por ninguna. El TC ha declarado inconstitucional en su sentencia de 17-X-2012 el que el Fiscal monopolice la custodia compartida, con lo que creo que los argumentos de 2007 de la Doctrina Botín hoy no son constitucionalmente admisibles.

Por último, para quien le pueda interesar, dejo un enlace a mi blog, donde estudio el fenómeno de la acusación popular en el Anteproyecto de Código Procesal Penal y cómo el actual Ministro de Justicia va a darle el golpe de gracia a esta tan necesaria institución, haciéndola impracticable precisamente por las trabas que se le pretende imponer.

Flash Derecho: Publicación de la conferencia en la Universidad de Harvard “Poder y dinero en las grandes sociedades: vuelta a los principios”

El pasado 20 de octubre publiqué un post con un resumen de la conferencia pronunciada en la Universidad de Harvard, en representación del Colegio Notarial de Madrid, en el Seminario que el Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense,  en colaboración con el Real Colegio Complutense en la Universidad de Harvard y el Institute for Global Law and Policy de la Harvard Law School organizan en esta última universidad (ver aquí el post)

Una vez escrito el texto en forma de trabajo, se publica en Eprint-Complutense, Archivo Institucional, en acceso abierto desarrollado por la Biblioteca de la Universidad Complutense de Madrid. El texto publicado puede leerse aquí.

He cumplido con mi compromiso y el texto está publicado. Se trata de una reflexión sobre la cuestión de la distribución del poder en las grandes sociedades, que no es nueva pero que, sin embargo, se ha puesto de actualidad a medida que se han ido sucediendo las crisis económicas en las que se han visto involucradas las sociedades. En la crisis de 2008 esta cuestión ha jugado un papel destacado al ir unida a la tendencia a la desregulación o sustitución de la regulación coactiva por la autorregulación, que ha imperado en los últimos treinta años, al hilo del Análisis Económico del Derecho o, en términos más generales, del movimiento de la posmodernidad. Y estimo que se impone una reflexión sobre el papel que el Derecho ha de jugar en los mercados y en la sociedad en general.

Se trata, como se puede ver, de un ensayo jurídico pero también metajurídico en el que no vacilo en meterme en diversos charcos. No obstante, estimo que su contenido permite orientar cuestiones más prácticas como las que hemos tratado Rodrigo Tena y yo en la serie sobre el Estudio de la Comisión de Expertos sobre las sociedades cotizadas (el último puede consultarse aquí), y quizá inspire alguna idea del último de la serie. Recomiendo vivamente, para quienes estén interesados en estas cuestiones, la entrevista al pensador americano  Michael Sandel, varias veces citado en mi trabajo, que colgamos en este post

Espero que les interese.