El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 7 de Avilés,  ha promovido cuestión de inconstitucionalidad del artículo 695.4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estimar desigualitario y discriminatorio –contrario a los artículos 14 y 24 de la Constitución– el diverso tratamiento de los recursos procedentes frente al auto que resuelve la oposición a la ejecución hipotecaria fundada en la existencia de cláusulas abusivas (Auto de 14 de noviembre de 2013). En apoyo de la vulneración del principio de igualdad procesal, el juez proponente aporta, en síntesis, un doble parámetro de comparación: de un lado, el sentido del auto resolutorio (secundum eventum litis), por cuanto el legislador concede apelación frente al auto que acuerda el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de la cláusula abusiva, en tanto que, frente al auto desestimatorio no cabe recurso alguno; y de otro lado, por cuanto el régimen de recursos en esta ejecución especial –sobre bienes hipotecados o pignorados– difiere del propio de la ejecución ordinaria, en la que la ley concede apelación, en todo caso, frente al auto resolutorio de la oposición planteada por el ejecutado. Veamos, de forma sucinta, el alcance de estos términos comparativos:
Respecto de la previsión legal sobre recursos, nos aprestamos a clarificar que nada hay de discriminatorio en la diferenciación de los recursos procedentes frente a una resolución judicial según el sentido favorable o adverso a la pretensión ejercitada, ya sea ésta principal, incidental o impugnatoria. Tan es así, que nuestro ordenamiento cuenta con otras tantas previsiones diferenciadoras que no han suscitado debate ni tacha alguna de discriminación. Por citar algunos ejemplos que atañen al proceso de ejecución, tal es la previsión sobre recursos que dispone la ley respecto del auto que deniega –o despacha– la ejecución, ya provisional (art. 527.4 LEC), ya definitiva (arts. 551.4 y 552.2 LEC); o también, respecto de los autos que se pronuncian sobre la jurisdicción o la competencia (art. 66 LEC) o la suspensión del proceso por prejudicialidad penal (art. 41 LEC), entre otros. Y por que atañe al proceso penal, sabido es que nuestro ordenamiento comparte con otros la procedencia de la revisión –medio de impugnación excepcional de la cosa juzgada– solo respecto de las sentencias condenatorias (art. 954 LECrim). Diferente de estos supuestos, es aquel otro de restricción a una parte procesal de la posibilidad de recurrir una resolución que le genera un perjuicio, frente a la posibilidad de hacerlo que se concede a otra parte procesal (SSTC 76/1982; 52/1985; 139/1985).
Por su parte, respecto de la apelación que procede frente al auto resolutorio de la oposición a la ejecución ordinaria, repárese en que la previsión de este recurso en modo alguno podría enervar la consecuencia que depara la desestimación de la oposición en la ejecución hipotecaria –realización del bien–, ya que el legislador le ha privado del efecto suspensivo (art. 561.3 I LEC).
Así las cosas, aunque la cuestión de inconstitucionalidad se suscita respecto de la privación del recurso de apelación al deudor hipotecario –único agraviado por la desestimación de las cláusulas abusivas–, el trasunto de la cuestión –de la que se hace eco el juez proponente– es la perniciosa consecuencia –por inevitable– que arrastra la desestimación de la oposición, que aboca al ejecutado a la pérdida de un bien que, comúnmente, constituye su vivienda habitual. Y como quiera que en el estado actual de nuestra legislación, ni siquiera la incoación de un proceso declarativo en el que se pretenda la nulidad del contrato de préstamo serviría a la suspensión de la venta –so pena de incurrir en fraude procesal–, estimamos que la controversia de mayor calado no es tanto la imposibilidad de recurrir cuanto la existencia misma de esta ejecución especial; y ello, porque para atajar tan gravosa consecuencia es inconducente la extensión del régimen de recursos propio de la ejecución ordinaria, y solo cabe una de estas dos opciones: o atribuir al juez ejecutor el enjuiciamiento pleno sobre las cláusulas abusivas y la nulidad del negocio jurídico (cosa juzgada) –con la consiguiente desvirtuación de la ejecución especial–, o facultar al juez que conozca del declarativo posterior para acordar la suspensión del apremio si estimare abonado el fumus boni iuris de nulidad negocial.
Ni una cosa, ni la otra, son exigencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión (Sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz; Auto de 14 de noviembre de 2013, Banco Popular Español y Banco de Valencia); pero son variables posibles para una protección real de los deudores hipotecarios, frente a la más cicatera de las que podrían haber sido adoptadas en acatamiento de aquella jurisprudencia, que es, precisamente, la que incorpora la Ley 1/2013.
A la duda de inconstitucionalidad ya descrita se añaden las cuestiones prejudiciales promovidas ante el Tribunal de Justicia sobre la conformidad a la Directiva 93/13/CEE, de la moderación judicial de los intereses moratorios (Auto JPIeI Nº 2 de Marchena, de 16 de agosto de 2013; Auto JPI Nº 2 de Santander, de 19 de noviembre de 2013). En definitiva, que la ejecución hipotecaria, en Derecho español, continua bajo sospecha.