El letrado común para los dos cónyuges en los pleitos matrimoniales

El fundamental derecho de defensa formulado en el art 24 C.E. se hace efectivo a través de la asistencia letrada por abogado colegiado. Tratándose de partes en conflicto, es natural al derecho de defensa que cada una de ellas cuente con su propio abogado. En Derecho de Familia existe una especialidad procesal por la cual dos partes con intereses contrapuestos pueden alcanzar una resolución jurisdiccional de eficacia plena a través de un proceso en que las dos han sido asistidas y representadas por un mismo abogado y procurador. Está recogida en el art 750.2 LEC para las separaciones y divorcios de común acuerdo, y es aplicable aunque concurran menores e incapacitados o se liquide a la vez el régimen económico matrimonial. Como norma procesal, de competencia exclusiva estatal, es aplicable en toda España.

La norma procede de D.A. 6ª, IX, de la ley del divorcio de 1981. Se justificó entonces, como norma provisional “en tanto no se modificara la LEC”, en la simplificación y ahorro de costes, pensando también en que la ley estaba llamada a aplicarse al principio en muchos casos a separaciones de hecho antiguas y de efectos jurídicos ya asentados, en que la separación o el divorcio pretendía esencialmente regularizar el verdadero estado civil de las partes o permitir ulteriores matrimonios. Se insistió entonces, además, que el asesoramiento letrado era indispensable en todo caso para salvaguardar el equilibrio negocial entre los cónyuges, en relación a la facultad del juez de rechazar cualquier pacto “gravemente perjudicial” para cualquiera de ellos.

La vigente L.E.C. confirmó la figura, si bien su excepcionalidad ha planteado varias cuestiones, siendo la más delicada y frecuente la relativa al conflicto de intereses sobrevenido. Los divorcios amistosos encubren en muchas ocasiones conflictos latentes, en que una de las partes -o las dos- aceptan inicialmente por distintos motivos unas consecuencias personales y económicas con las que están en radical desacuerdo; además, generalmente el acuerdo inicial implica obligaciones de tracto sucesivo o aplazadas en el tiempo durante décadas o incluso vitalicias, lo que ocasiona durante su vigencia incumplimientos y pretensiones de modificaciones, muchas de las cuales tienen que ventilarse judicialmente. En todos estos casos el abogado inicialmente único puede incurrir en conflicto de intereses si pasa a defender a una cualquiera de las partes contra la otra. Algunos datos ilustran la situación:

– Las reformas procesales posteriores a la ley del 81 han recogido la desconfianza del legislador hacia la figura. La LEC del año 2000 consolidó una norma introducida casi veinte años antes con carácter provisional, pero lo limitó mediante el párrafo 2º del art. 750.2, al establecer que si el juez rechazaba “alguno de los pactos propuestos por los cónyuges” bajo letrado único, el procedimiento debía paralizarse para ofrecer a las dos partes un plazo de 5 días a fin de deliberar acerca de la modificación de lo rechazado, a través del mismo letrado común o bien cada uno con el suyo propio. Parece que, salvo consentimiento de las partes, la incompatibilidad podría afectar al letrado respecto de los dos clientes originarios. La situación del juez de familia es delicada, sobre todo teniendo en cuenta lo reducido del ámbito de los operadores jurídicos especializados, pues el rechazo de cualquier cláusula, aunque haya sido redactada con arreglo a las instrucciones de las partes, puede implicar que el abogado pierda a uno o a los dos clientes.

La reforma procesal del 2009 ha limitado aún más el supuesto, estableciendo  en el art 750.2 i.f. LEC que en todo procedimiento de ejecución del convenio regulador, el Secretario debe obligatoriamente requerir a la parte ejecutada para que nombre a su propio abogado, aunque el título ejecutivo se hubiera alcanzado en procedimiento de mutuo acuerdo y bajo abogado único.  La norma no resuelve si la parte ejecutante puede seguir representada por el letrado originariamente común, pese al posible conflicto de intereses, y el eventual vicio de nulidad de actuaciones no suele ser apreciado de oficio por el Juez.

– En Cataluña, los pactos de regulación de la crisis familiar adoptados tras la separación de cuerpos sin asistencia letrada independiente para cada cónyuge pueden anularse unilateralmente sin alegación de causa alguna (art 233-5-2 CCCat).

– la Junta de gobierno del ICAM alcanzó un acuerdo en la reunión de 17 de Julio de 1986, elaborando una norma interpretativa del concepto de conflicto de intereses aplicado a este supuesto: “En los casos en que el abogado haya iniciado su intervención como letrado de los dos cónyuges o bien haya llegado a tener una actuación procesalmente relevante en interés de ambos, debe considerarse como un indefectible indicio de haber sido, en algún momento, letrado de los dos cónyuges, en el que ambos han tenido depositada su confianza, y por ello, no podrá continuar su intervención posterior en contra de cualquiera de las partes”. Esta recomendación no ha trascendido expresamente a las normas deontológicas básicas de la abogacía.  (Estatuto General R.D. 658/2001 de 22 de Junio, Código Deontológico -Plenos CGAE de 27-11-2002 y 10-XII-2002 – y Código Deontológico Europeo 6-XII-2002.)

– El incumplimiento de la norma procesal que restringe la intervención del abogado común puede dar lugar a nulidad de actuaciones, a instancia de cualquiera de las partes por no ser plenamente aplicable la doctrina de los actos propios, y tanto de cualquiera como del Fiscal si el convenio aprobado afecta a menores. La jurisprudencia y la doctrina constitucional son restrictivas acerca de la nulidad procesal, pero esta cuestión afecta al derecho fundamental de defensa. La SAP Barcelona (Sección 12ª) de 5 de Abril de 2012 (rec. 460/2011) declara dicha nulidad de actuaciones por no haber emplazado la juez a las partes a designar abogado propio en un caso de no aprobación del convenio regulador.

En relación a las recientes reformas legales en materia de familia, la figura del letrado común suscita algunas cuestiones.

En cuanto a la mediación familiar, regulada con carácter general en la Ley 5/2012 de 6 de Julio, se plantea el problema del abogado-mediador, cuyo posible ámbito de actuación coincidiría sustancialmente con el del letrado “procesal” común. Está fuera de duda que el abogado, cumpliendo en su caso los requisitos  reglamentarios de especialización, titulación, registro y seguro, puede actuar como mediador. La cuestión es si, alcanzado el consenso a través de su actuación mediadora tramitada con arreglo a la Ley, puede el mediador-abogado, ahora en su condición de asesor letrado, redactar el documento jurídico en el que se plasma el acuerdo de mediación, a efectos de obtener un título ejecutivo mediante su elevación a escritura pública (art.25) o su homologación judicial. El principal inconveniente no está en la configuración de la mediación como facilitativa o como evaluativa: la ley no distingue. Se encuentra en el posible conflicto de intereses contemplado en el art 13.5.b de la Ley, que prohíbe actuar como mediador a quien tenga “cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación”. La norma impediría al letrado de una de las partes actuar como mediador entre su cliente y la otra. Pero el art 750.2 LEC dispensa del conflicto de intereses respecto al letrado aceptado desde el inicio por los dos, y se trata de una norma que opera en un ámbito, como el jurisdiccional, con más rigurosas exigencias de garantía de imparcialidad. Quizá el problema debe ser enfocado desde otro punto de vista: el relativo a si la mediación incluye como ingrediente institucional el asesoramiento sobre la materia mediada, y como consecuencia, si el mediador, abogado o no, puede redactar el acuerdo de mediación del art. 23, separadamente del acta final de la mediación del art 22.  La Ley catalana 15/2009 de 22 de julio, de mediación intenta evitarlo en su art. 15.3, pero será la práctica la que termine fijando criterio.

El Anteproyecto de Ley de Jurisdicción voluntaria de 31 de Octubre de 2013 atribuye a los notarios la función de formalizar en escritura pública las separaciones y divorcios, y la totalidad de sus efectos, siempre que exista mutuo acuerdo y no concurran menores ni incapacitados (art. 82 y 87 CC).  De las 110.000 rupturas anuales, cerca de dos tercios son amistosas, y en aproximadamente la mitad hay hijos menores: el campo de aplicación de la reforma comprendería menos de 35.000 casos al año. El fundamento no parece estar por tanto en descongestionar los juzgados, sino en razones de economía, eficacia y ampliación de opciones, tras lo que se encuentra la configuración normativa del matrimonio como contrato y no como institución.

El ámbito de la competencia compartida entre juzgados y notarías vuelve aquí a ser coincidente con el de actuación del abogado único. La formalización notarial no excluye el asesoramiento letrado, con abogado común o distinto para cada parte, sino que el Proyecto recoge expresamente la posibilidad de concurrencia en el art. 82. La Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA) considera que el notario no puede asesorar a los dos cónyuges, ni a uno solo de ellos, ni a nadie, porque la AEAFA opina que el asesoramiento jurídico no forma parte de la función notarial (aquí).  Los vientos legislativos parecen de momento soplar en otra dirección, concretamente en la de suprimir la obligatoriedad de la asistencia letrada justo en el ámbito de actuación del abogado común, y en la línea expresada por representantes de la judicatura (aquí, párrafo último) y por la opinión pública (aquí)

El asesoramiento notarial, caso de optarse por el divorcio extrajudicial, no es potestativo, sino inherente a la función, debiendo ser extensivo a las dos partes, o a todas ellas si también otorgan el convenio hijos mayores dependientes de sus padres. Ese asesoramiento ha de ser imperativamente neutral y equilibrador. Art. 147.4 Reglamento Notarial: “Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas (…) propuestas por la otra, (…) y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes.”  Por lo mismo, no habrá conflicto de intereses, sino, al revés, estricto cumplimiento de la función, en que el mismo notario asesore a todas las partes del convenio (igual que en el art. 231.20.3 CCCat).  Tampoco lo habrá respecto a posteriores actos notariales de una de las partes respecto a la otra u otras, aunque vayan dirigidas a su modificación. Lo confirma la redacción actual del Anteproyecto al ampliar al margen de autonomía de la voluntad de las partes en las notarías respecto a los juzgados. Caso de apreciarse un aspecto del convenio que pudiera resultar lesivo, el juez puede imponer a las partes su modificación; el notario no: debe respetar su capacidad de autorregulación como manifestación de la libertad civil, exigiéndosele en ese caso un deber de asesoramiento reforzado. Art 90.2.3 CC en el APL: “solo procederá el otorgamiento de la escritura pública si, tras advertir a los cónyuges o a los hijos mayores de edad o menores emancipados que comparecieran sobre aquéllos acuerdos que pudieran ser dañosos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges o para los hijos afectados, expresamente los consintieran”.

El anterior intento de regular la jurisdicción voluntaria fracasó de manera deplorable.  Veremos qué pasa esta vez.

 

Algunas reflexiones sobre el caso Sacyr

Hace unos días hemos tenido noticia del órdago de la empresa Sacyr, que se ha plantado reclamando un sobreprecio en relación a las obras que está realizando en el canal de Panamá. Resulta tremendamente llamativa por lo abrupto de la comunicación, por la envergadura de la obra y porque está ya ejecutada en un 70%. Por esas razones el comunicado ha tenido una  enorme repercusión mediática, centrándose el debate en la dicotomía “poyaque”-“tradición española contratación pública”  es decir, si nos encontramos en el caso de un reajuste de precio debido a que durante la ejecución de la obra al propietario de la misma se le ocurre una mejora en la misma no prevista (“pues ya que está usted aquí”) o de si más bien se trata de la técnica frecuente y lamentablemente utilizada en la contratación pública española consistente en hacer una oferta temeraria a la baja para superar a los competidores, confiando en que ya se recuperará el dinero con reajustes de precio durante la ejecución de la obra, previsiblemente en connivencia con los mandatarios públicos que han adjudicado la misma.
Aunque este tipo de contratos internacionales tienen sus propias características, quizá convendría recordar los fundamentos últimos iusprivatistas del contrato, a modo de reflexión. De lo que estamos hablando en el fondo  es de un contrato de arrendamiento de obra regulado en el 1588 y siguientes del Cc, en virtud del cual una persona se obliga a ejecutar una obra por precio determinado, ya sea proporcionando los materiales o no. Ese es el elemento definitivo, el precio determinado  que no se puede alterar. No obstante, es evidente que como la obra puede durar mucho tiempo, es posible que haya una importante variación de costes. Nuestro Código civil, en el art. 1593 establece que “el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido por el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzcan aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario”.  En definitiva, estamos ante el tradicional principio de nuestra contratación (pública y privada) según el cual el contrato se ejecuta “a riesgo y ventura” del contratista de forma que los riesgos de la ejecución del proyecto corren en principio de su cuenta, sin perjuicio, por supuesto de los casos de dificultad extraordinaria o imposibilidad sobrevenida de la prestación, o cualquier otra circunstancia excepcional que pueda concurrir y que normalmente estará prevista, máxime en un proyecto de esta envergadura .
No sabemos cuales son las normas que se aplican en este caso, ni lo que ha sucedido exactamente, aunque algo debía  barruntarse cuando algunas voces ya señalaban el peligro de que pasara algo parecido hace algunos meses  (Juan Ballester, en el Diario de Tarragona) o hasta hace algunos años (Alberto Artero en el Confidencial)  Por otro lado, la situación de la propia empresa constructora y las características de su anterior Presidente, Luis del Rivero, dan lugar inevitablemente a especulaciones dadas sus  dificultades financieras tras la explosión de la burbuja inmobiliaria y sus vinculaciones con los partidos políticos,  particularmente con el PSOE en la época de Rodriguez Zapatero,  tal y como se ha denunciado en diversos medios. En fin, un cóctel explosivo.
En definitiva ¿Estamos ante un nuevo caso de capitalismo castizo, leáse connivencia entre empresa pública constructora privada y Poder político? Cada uno puede formarse su opinión, pero aquí nos centraremos en el aval (o garantía) prestada por CESCE que respaldó  al Consorcio del que forma parte  Sacyr facilitando a su fiador, la aseguradora Zurich,  un contraaval o garantía de 150 millones de euros, en contra del criterio mantenido por los servicios técnicos y saltándose el procedimiento administrativo. CESCE es una empresa pública dado que la mayoría de su capital es del Estado (50,25%) aunque tiene también participación de bancos (45,85%) y compañías privadas de seguros españolas (3,9%). Fue creada nada menos que en 1970 para gestionar el Seguro de Crédito a la Exportación por cuenta del Estado y proporcionar una herramienta de financiación de la expansión internacional de las empresas españolas.  Por lo que se ve,  también se ha convertido en un instrumento muy oportuno al servicio de las empresas cercanas a los partidos políticos. Según su propia web, los servicios que ofrece esta empresa son el Seguro por Cuenta Propia en que se presta un servicio integral de asesoramiento en la gestión del riesgo comercial mediante soluciones de crédito y de caución, aseguramiento frente al riesgo de impago por ventas de productos y servicios, garantía de responsabilidades económicas por incumplimiento de obligaciones garantizadas y la gestión de la Cuenta del Estado o gestión de la cobertura por cuenta del Estado español de los riesgos comerciales, políticos y extraordinarios asociados a la internacionalización de las empresas españolas.  En esta última línea se encuadra la garantía o contraaval prestado al fiador del Consorcio GUPC (Grupo Unidos por el Canal) del que forma parte  Sacyr (el denominado seguro a fiadores por riesgo de ejecución de fianzas). Sin esta fianza, no se podía acudir a la licitación, a la que por cierto acudían también otras empresas españolas.
Pues bien, parece que CESCE –cuyo Presidente  se nombra por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Economía- ha realizado una operación inusual saltándose los procedimientos previstos para ello , o por lo menos eso es lo que dice el Tribunal de Cuentas en su informe sobre el tema que pueden consultar aquí,  básicamente en las pags. 26 a 28. Informe que por supuesto llega con unos años de retraso, como es costumbre en este órgano de fiscalización y control que tan poco fiscaliza y controla. No parece que estemos ante una simple irregularidad administrativa, como opina David Taguas, ex director de la Oficina Económica del Gobierno de Rodriguez Zapatero cuando afirma que “el aval de la obra lo aportó el grupo asegurador ZURICH y el Estado español participó en el contra aval en la misma proporción que lo hizo el ‘Cesce italiano’; es una operación completamente normal, otra cosa es que luego hubiera alguna irregularidad administrativa”. Por su parte, la Ministra Ana Pastor que se ha apresurado a viajar a Panamá a mediar en el conflicto señala simplemente que esas irregularidades administrativas deberán discutirse en el Parlamento.
En resumen, aunque el lenguaje es muy técnico, la conclusión de la lectura del informe del Tribunal de Cuentas es sencillamente la siguiente: CESCE se saltó la normativa vigente en cuanto a los procedimientos previstos  para otorgar el contraaval al Grupo Zurich, fiador del  GUPC . El fiador. como es habitual en estas operaciones,  exigía una garantía para prestar su fianza, y por razones que desconocemos, esta garantía no la aportan las empresas del propio Consorcio sino CESCE. CESCE puede hacer este tipo de operaciones, sí, pero no de cualquier manera, sino siguiendo unos procedimientos que permiten comprobar que se otorga la garantía de acuerdo con la normativa vigente y que CESCE no asuma riesgos que no debe.   En particular, la Comisión que decidió conceder la garantía no tenía competencias para hacerlo. Es decir, en este caso, el procedimiento no se respeta. ¿Simples irregularidades administrativas sin importancia? Hombre, en último término nombrar a un sobrino para un cargo público sin procedimiento previo de selección o adjudicar un contrato a dedo también puede decirse que también lo son. Lo que es importante destacar es que los procedimientos administrativos son un medio para conseguir un fin. Si te los saltas, ya no puedes estar seguro de nada. ¿Hubiera conseguido otra empresa u otro consorcio esta garantía también de no tratarse de SACYR y Luis del Rivero? Pues lo cierto es que este tipo de garantías no se da todos los días y que había más empresas españolas que licitaban en el mismo concurso y cuyas ofertas económicas eran bastante más “ortodoxas” por así decirlo . Saquen ustedes sus conclusiones.
Lo que es indudable es que el Estado español a través de CESCE está ahora mismo asumiendo unos riesgos por dicho contraaval o garantía prestado al fiador que, si se hubieran respetado las reglas del juego, a lo mejor no hubiera podido asumir, al menos en la forma en que lo hizo. Sí, es verdad que según los acuerdos (privados) alcanzados el Consorcio y SACYR tendrían que responder ante CESCE del pago de la prima y del importe de la indemnización que pague CESCE si al final se ejecuta la garantía, pero de aquí a entonces pueden pasar muchas cosas.  Tampoco les extrañará a estas alturas saber que la Comisión de Riesgos por cuenta del Estado que es la que tomó la decisión está integrada por el Presidente de CESCE, los Vocales nombrados en representación del Estado y un solo vocal en representación de las entidades privadas.
Todo esto por no hablar del modelo un tanto curioso que permite que el Estado contraavale en casos como el que nos ocupa. No cabe duda de que si Sacyr obtiene beneficios éstos serán privados, pero si la cosa pinta mal, resulta que es el Estado el que puede terminar pagando, es decir, todos los españoles. Bueno, es un poco más complejo técnica y formalmente en el caso de Sacyr, pero digamos que al final es lo que puede pasar si las cosas se tuercen. En definitiva, parece que el ciudadano tiene que soportar que el Estado ayude de diversas maneras a empresas y entidades financieras “afines” o “estratégicas”  sin tener muy en cuenta los criterios técnicos habituales para autorizar este tipo de operaciones, cuyos beneficios –de existir- serán privados pero cuyas pérdidas se convierten en públicas sin ningún problema como por arte de birlibirloque…o de contraaval. Lo que está claro es que al ciudadano desahuciado… a ese no le rescata ni avala nadie aunque es el que paga con sus impuestos todos estas aventuras.
Dicho esto, sin duda conseguir la ampliación de la obra del canal de Panamá, es todo un logro y un auténtico reto, mérito de las empresas adjudicatarias, pero quizá tan magna obra habría requerido una empresa más solvente financieramente por si acaso. En fin, ya veremos cómo se resuelve el problema y quién tiene razón al final.  Por ahora el culebrón sigue y la famosa  “marca España” se ha visto dañada una vez más, lo que no es bueno en los tiempos que corren, sobre todo porque muchas empresas españolas  pueden injustamente padecer las consecuencias.