Otra forma de hacer políticas públicas: el sistema público norteamericano

En Estados Unidos desde hace más de 30 años se ha desarrollado una profesión denominada “policy analyst”. Básicamente los analistas de políticas públicas investigan los complejos problemas a los que se enfrenta la sociedad, recomiendan políticas públicas para hacerles frente y evalúan sus resultados. Trabajan tanto en la administración, como en el sector privado y, principalmente, en los denominados “think tanks”. El “Bureau of Labor Statistics” publicó hace unos años un buen resumen sobre esta consolidada profesión. Son cientos las universidades americanas que ofrecen programas de “policy analysis” y hay miles de profesionales dedicados a esta tarea. Básicamente dan un enfoque científico (o al menos todo lo científico que las ciencias sociales permiten) a las políticas públicas. Para ello usan análisis cualitativos, pero sobre todo cuantitativos, para analizar los problemas, las posibles soluciones, su coste-beneficio y la evaluación de su impacto.

Se preguntarán ustedes por qué les cuento esto. He trabajado durante 10 años en/para la administración española y poco había oído hablar del concepto de análisis de políticas públicas. Frente a ello, en el año y medio que llevo viviendo en Washington he descubierto que en EEUU el análisis de las políticas públicas es un elemento clave del sistema público.  ¿Por qué existe esta gran diferencia? Les cuento cuales son las razones más importantes.

El sistema público americano tiene, como todos los sistemas públicos, algunas miserias, entre las que destacaría la intromisión de los grandes agentes económicos en la cosa pública, la falta de equidad en muchas de sus actuaciones y la deficiencia de algunos servicios públicos esenciales como la sanidad. Pero no cabe duda que la cultura de la “acountability”, o rendición de cuentas, está infinitamente más extendida que en nuestro país. Y esa cultura es, en gran medida, la que ha promovido ese enfoque científico en la definición de las políticas. La sociedad americana es muy crítica con la gestión pública y exige justificaciones rigurosas de las políticas y evaluaciones de sus resultados. Aunque las políticas están en muchos casos condicionadas por razones ajenas a los intereses generales, las decisiones se analizan, se critican y se evalúan.  Y ese papel de Pepito Grillo lo juega, en primer lugar, la propia administración a través de la “Government Accountability Office” y el “Congressional Budget Office”.

Ustedes me dirán que aquí tenemos la IGAE, el tribunal de cuentas y demás. Pero no hay más que darse una vuelta por la página web de la US GAO para darse cuenta de que aquello es otra historia. Además, los grandes pensadores y analizadores de las políticas públicas no solo están en la administración sino también en los “think tank”. Eso tiene mucho sentido por 2 razones: la administración es en gran medida juez y parte y sus análisis no son todo lo imparciales que deberían (los “think tank” actúan como contrapoder)  y la administración muchas veces carece de las capacidades y de los perfiles requeridos para ese tipo de análisis. De eso se dieron cuenta hace mucho tiempo las democracias más avanzadas y promovieron con fuerza la creación de los “think tanks”. Aunque los “think tank” también pueden estar sesgados por sus afiliaciones y por sus patronos, su papel es fundamental en el análisis y evaluación de las políticas públicas. En general se considera que emiten informes y evaluaciones rigurosas, transparentes y contrastables. Además, hay tantos y de tantos colores que se pueden comparar informes y sacar conclusiones más que valiosas. En este proceso la academia también juega un papel importante por su neutralidad y por proporcionar métodos, herramientas y conocimientos que facilitan la investigación.

En España, por desgracia, los pocos “think tanks” que tenemos no pasan de ser extensiones de nuestros desacreditados partidos políticos (FAES o la extinta IDEAS) o herramientas pseudo-comerciales de los grandes grupos empresariales y bancarios que no cuentan entre sus prioridades el criticar abiertamente a su principal cliente/valedor. Miren el informe de referencia de los “think tanks” de la Universidad de Pensilvania o simplemente la página de wikipedia sobre el tema para darse cuenta de la situación de España, 55 “think tanks” frente a los 1.823 de EEUU.  Y no solo es la cantidad. El primer “think tank” español en el ranking global está en la posición 60 (FAES para más señas). De la academia española, ni hablo.

Y por último me quiero centrar en un punto que es fundamental para el desarrollo de esa nueva forma de hacer política científica y crítica: la existencia de datos transparentes y confiables con los que analizar las políticas públicas. Sin datos no se puede conocer, no se puede analizar, no se puede evaluar y no se puede mejorar. Y en España no hay datos y si los hay, no se conocen. Les invito a que visiten unas cuantas webs públicas americanas con infinidad de datos detalladísimos sobre educación, sanidad o empleo. Esto es solo una muestra porque hay decenas de sitios donde se publican datos de libre acceso y directamente explotables por paquetes estadísticos comerciales. Esos datos son el combustible que necesitan los “think tanks” y la academia para analizar las políticas públicas. Intenten buscar algo mínimamente parecido en España. Ni está, ni se le espera. Y sin eso, poco o nada podemos hacer. ¿Quién debería garantizar la existencia de esos datos? Principalmente la administración central que podría recopilar datos sobre educación, sanidad, empleo, innovación, etc. que nos permitiera analizar la eficiencia y la equidad de las políticas desarrolladas. Para aprender y para mejorar. Pero no, claro, ¿cómo va a osar nuestra acomplejada administración central pedir datos a nuestros celosos de lo suyo gobiernos autonómicos? Si es que las comparaciones son odiosas.

Pues en EEUU lo hacen. Miren por ejemplo lo que hizo el departamento de educación americano con una de sus actuaciones estrellas, “no child left behind”.  Básicamente establecer test estandarizados para evaluar el rendimiento de los diferentes sistemas educativos. Mientras, nuestro Ministerio de Educación se dedica a discutir si tenemos que incluir o no la educación para la ciudadanía o si la religión es computable. Asuntos ciertamente sustanciales para la mejora del sistema educativo. Al final, en España, para conseguir datos fiables y comparables de nuestro país tenemos que acudir a organismos internacionales como eurostat o la ocde (informe PISA por ejemplo).

Se nos hace la boca agua hablando de evaluaciones, de transparencia y de gobierno abierto cuando la administración española es extraordinariamente opaca y poco amiga de evaluar sus resultados. Yo me lo guiso, yo me lo como. Y como muestra, vean el informe 2012 de la Aeval. Mucha comunicación, mucha estrategia y mucha promoción pero poca evaluación. Resulta francamente sorprendente (por no decir tristísimo) que solo se hayan hecho ¡cuatro! evaluaciones en 2012 (como se pueden imaginar todas ellas de enorme relevancia). Todo lo demás son charlas, acuerdos, cursos y supongo que viajes. Un despropósito. Hay más consejeros que evaluaciones han hecho. ¿Cómo podemos mejorar si no tenemos ni idea de lo que funciona o no funciona?

Esperemos que poco a poco podamos cambiar esta situación y que en unos años el análisis riguroso de las políticas públicas en España sea una realidad. Fácil no va a ser, porque no se trata de profesionales o metodologías, sino sobre todo de un profundo y complejo cambio cultural en la que numerosos intereses creados irán a la contra.  Con tenacidad y empeño seguro que lo conseguimos.

El letrado común para los dos cónyuges en los pleitos matrimoniales

El fundamental derecho de defensa formulado en el art 24 C.E. se hace efectivo a través de la asistencia letrada por abogado colegiado. Tratándose de partes en conflicto, es natural al derecho de defensa que cada una de ellas cuente con su propio abogado. En Derecho de Familia existe una especialidad procesal por la cual dos partes con intereses contrapuestos pueden alcanzar una resolución jurisdiccional de eficacia plena a través de un proceso en que las dos han sido asistidas y representadas por un mismo abogado y procurador. Está recogida en el art 750.2 LEC para las separaciones y divorcios de común acuerdo, y es aplicable aunque concurran menores e incapacitados o se liquide a la vez el régimen económico matrimonial. Como norma procesal, de competencia exclusiva estatal, es aplicable en toda España.
La norma procede de D.A. 6ª, IX, de la ley del divorcio de 1981. Se justificó entonces, como norma provisional “en tanto no se modificara la LEC”, en la simplificación y ahorro de costes, pensando también en que la ley estaba llamada a aplicarse al principio en muchos casos a separaciones de hecho antiguas y de efectos jurídicos ya asentados, en que la separación o el divorcio pretendía esencialmente regularizar el verdadero estado civil de las partes o permitir ulteriores matrimonios. Se insistió entonces, además, que el asesoramiento letrado era indispensable en todo caso para salvaguardar el equilibrio negocial entre los cónyuges, en relación a la facultad del juez de rechazar cualquier pacto “gravemente perjudicial” para cualquiera de ellos.
La vigente L.E.C. confirmó la figura, si bien su excepcionalidad ha planteado varias cuestiones, siendo la más delicada y frecuente la relativa al conflicto de intereses sobrevenido. Los divorcios amistosos encubren en muchas ocasiones conflictos latentes, en que una de las partes -o las dos- aceptan inicialmente por distintos motivos unas consecuencias personales y económicas con las que están en radical desacuerdo; además, generalmente el acuerdo inicial implica obligaciones de tracto sucesivo o aplazadas en el tiempo durante décadas o incluso vitalicias, lo que ocasiona durante su vigencia incumplimientos y pretensiones de modificaciones, muchas de las cuales tienen que ventilarse judicialmente. En todos estos casos el abogado inicialmente único puede incurrir en conflicto de intereses si pasa a defender a una cualquiera de las partes contra la otra. Algunos datos ilustran la situación:
– Las reformas procesales posteriores a la ley del 81 han recogido la desconfianza del legislador hacia la figura. La LEC del año 2000 consolidó una norma introducida casi veinte años antes con carácter provisional, pero lo limitó mediante el párrafo 2º del art. 750.2, al establecer que si el juez rechazaba “alguno de los pactos propuestos por los cónyuges” bajo letrado único, el procedimiento debía paralizarse para ofrecer a las dos partes un plazo de 5 días a fin de deliberar acerca de la modificación de lo rechazado, a través del mismo letrado común o bien cada uno con el suyo propio. Parece que, salvo consentimiento de las partes, la incompatibilidad podría afectar al letrado respecto de los dos clientes originarios. La situación del juez de familia es delicada, sobre todo teniendo en cuenta lo reducido del ámbito de los operadores jurídicos especializados, pues el rechazo de cualquier cláusula, aunque haya sido redactada con arreglo a las instrucciones de las partes, puede implicar que el abogado pierda a uno o a los dos clientes.
La reforma procesal del 2009 ha limitado aún más el supuesto, estableciendo  en el art 750.2 i.f. LEC que en todo procedimiento de ejecución del convenio regulador, el Secretario debe obligatoriamente requerir a la parte ejecutada para que nombre a su propio abogado, aunque el título ejecutivo se hubiera alcanzado en procedimiento de mutuo acuerdo y bajo abogado único.  La norma no resuelve si la parte ejecutante puede seguir representada por el letrado originariamente común, pese al posible conflicto de intereses, y el eventual vicio de nulidad de actuaciones no suele ser apreciado de oficio por el Juez.
– En Cataluña, los pactos de regulación de la crisis familiar adoptados tras la separación de cuerpos sin asistencia letrada independiente para cada cónyuge pueden anularse unilateralmente sin alegación de causa alguna (art 233-5-2 CCCat).
– la Junta de gobierno del ICAM alcanzó un acuerdo en la reunión de 17 de Julio de 1986, elaborando una norma interpretativa del concepto de conflicto de intereses aplicado a este supuesto: “En los casos en que el abogado haya iniciado su intervención como letrado de los dos cónyuges o bien haya llegado a tener una actuación procesalmente relevante en interés de ambos, debe considerarse como un indefectible indicio de haber sido, en algún momento, letrado de los dos cónyuges, en el que ambos han tenido depositada su confianza, y por ello, no podrá continuar su intervención posterior en contra de cualquiera de las partes”. Esta recomendación no ha trascendido expresamente a las normas deontológicas básicas de la abogacía.  (Estatuto General R.D. 658/2001 de 22 de Junio, Código Deontológico -Plenos CGAE de 27-11-2002 y 10-XII-2002 – y Código Deontológico Europeo 6-XII-2002.)
– El incumplimiento de la norma procesal que restringe la intervención del abogado común puede dar lugar a nulidad de actuaciones, a instancia de cualquiera de las partes por no ser plenamente aplicable la doctrina de los actos propios, y tanto de cualquiera como del Fiscal si el convenio aprobado afecta a menores. La jurisprudencia y la doctrina constitucional son restrictivas acerca de la nulidad procesal, pero esta cuestión afecta al derecho fundamental de defensa. La SAP Barcelona (Sección 12ª) de 5 de Abril de 2012 (rec. 460/2011) declara dicha nulidad de actuaciones por no haber emplazado la juez a las partes a designar abogado propio en un caso de no aprobación del convenio regulador.
En relación a las recientes reformas legales en materia de familia, la figura del letrado común suscita algunas cuestiones.
En cuanto a la mediación familiar, regulada con carácter general en la Ley 5/2012 de 6 de Julio, se plantea el problema del abogado-mediador, cuyo posible ámbito de actuación coincidiría sustancialmente con el del letrado “procesal” común. Está fuera de duda que el abogado, cumpliendo en su caso los requisitos  reglamentarios de especialización, titulación, registro y seguro, puede actuar como mediador. La cuestión es si, alcanzado el consenso a través de su actuación mediadora tramitada con arreglo a la Ley, puede el mediador-abogado, ahora en su condición de asesor letrado, redactar el documento jurídico en el que se plasma el acuerdo de mediación, a efectos de obtener un título ejecutivo mediante su elevación a escritura pública (art.25) o su homologación judicial. El principal inconveniente no está en la configuración de la mediación como facilitativa o como evaluativa: la ley no distingue. Se encuentra en el posible conflicto de intereses contemplado en el art 13.5.b de la Ley, que prohíbe actuar como mediador a quien tenga “cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación”. La norma impediría al letrado de una de las partes actuar como mediador entre su cliente y la otra. Pero el art 750.2 LEC dispensa del conflicto de intereses respecto al letrado aceptado desde el inicio por los dos, y se trata de una norma que opera en un ámbito, como el jurisdiccional, con más rigurosas exigencias de garantía de imparcialidad. Quizá el problema debe ser enfocado desde otro punto de vista: el relativo a si la mediación incluye como ingrediente institucional el asesoramiento sobre la materia mediada, y como consecuencia, si el mediador, abogado o no, puede redactar el acuerdo de mediación del art. 23, separadamente del acta final de la mediación del art 22.  La Ley catalana 15/2009 de 22 de julio, de mediación intenta evitarlo en su art. 15.3, pero será la práctica la que termine fijando criterio.
El Anteproyecto de Ley de Jurisdicción voluntaria de 31 de Octubre de 2013 atribuye a los notarios la función de formalizar en escritura pública las separaciones y divorcios, y la totalidad de sus efectos, siempre que exista mutuo acuerdo y no concurran menores ni incapacitados (art. 82 y 87 CC).  De las 110.000 rupturas anuales, cerca de dos tercios son amistosas, y en aproximadamente la mitad hay hijos menores: el campo de aplicación de la reforma comprendería menos de 35.000 casos al año. El fundamento no parece estar por tanto en descongestionar los juzgados, sino en razones de economía, eficacia y ampliación de opciones, tras lo que se encuentra la configuración normativa del matrimonio como contrato y no como institución.
El ámbito de la competencia compartida entre juzgados y notarías vuelve aquí a ser coincidente con el de actuación del abogado único. La formalización notarial no excluye el asesoramiento letrado, con abogado común o distinto para cada parte, sino que el Proyecto recoge expresamente la posibilidad de concurrencia en el art. 82. La Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA) considera que el notario no puede asesorar a los dos cónyuges, ni a uno solo de ellos, ni a nadie, porque la AEAFA opina que el asesoramiento jurídico no forma parte de la función notarial (aquí).  Los vientos legislativos parecen de momento soplar en otra dirección, concretamente en la de suprimir la obligatoriedad de la asistencia letrada justo en el ámbito de actuación del abogado común, y en la línea expresada por representantes de la judicatura (aquí, párrafo último) y por la opinión pública (aquí)
El asesoramiento notarial, caso de optarse por el divorcio extrajudicial, no es potestativo, sino inherente a la función, debiendo ser extensivo a las dos partes, o a todas ellas si también otorgan el convenio hijos mayores dependientes de sus padres. Ese asesoramiento ha de ser imperativamente neutral y equilibrador. Art. 147.4 Reglamento Notarial: “Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas (…) propuestas por la otra, (…) y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes.”  Por lo mismo, no habrá conflicto de intereses, sino, al revés, estricto cumplimiento de la función, en que el mismo notario asesore a todas las partes del convenio (igual que en el art. 231.20.3 CCCat).  Tampoco lo habrá respecto a posteriores actos notariales de una de las partes respecto a la otra u otras, aunque vayan dirigidas a su modificación. Lo confirma la redacción actual del Anteproyecto al ampliar al margen de autonomía de la voluntad de las partes en las notarías respecto a los juzgados. Caso de apreciarse un aspecto del convenio que pudiera resultar lesivo, el juez puede imponer a las partes su modificación; el notario no: debe respetar su capacidad de autorregulación como manifestación de la libertad civil, exigiéndosele en ese caso un deber de asesoramiento reforzado. Art 90.2.3 CC en el APL: “solo procederá el otorgamiento de la escritura pública si, tras advertir a los cónyuges o a los hijos mayores de edad o menores emancipados que comparecieran sobre aquéllos acuerdos que pudieran ser dañosos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges o para los hijos afectados, expresamente los consintieran”.
El anterior intento de regular la jurisdicción voluntaria fracasó de manera deplorable.  Veremos qué pasa esta vez.