SACYR, el Canal de Panamá y la modificación de los contratos públicos: un problema global

Por fin mi entorno sabe a qué dedico doce horas diarias. Hasta ahora, cuando alguien me preguntaba, y si la persona no estaba relacionada con el mundo del Derecho Administrativo o de la Administración, me veía en la obligación de explicar el objeto de mi tesis abusando de la imaginación de quién me escuchaba. Hoy me resulta más fácil. Mi tesis trata de estudiar exactamente lo que va camino de ocurrir con Sacyr Vallehermoso y el Canal de Panamá: una empresa ejecuta un contrato público con un coste varias veces mayor al que se había comprometido. La pequeña reflexión que ahora escribo no pretende entrar a estudiar el caso concreto; mucha tinta se ha vertido cuando ni siquiera conocemos los detalles del proyecto, del contrato, ni de lo ocurrido realmente. Lo escrito y dicho hasta ahora se basa en la experiencia que hemos ido acumulando en casos similares, lo cual no es un mal ejercicio, pero puede diluir las conclusiones, convirtiendo el debate en algo estéril repleto de tópicos.

En primer lugar, es necesario olvidarnos por un momento de la marca España. Es cierto que tenemos un problema con la modificación de los contratos públicos y que todavía no se ha dado en la tecla aunque algunos pregonasen el fin de la era de los modificados tras la reforma introducida por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible (en adelante, LES). En efecto, es un problema que debemos solucionar no por la “marca España”, sino por ser una exigencia de una sociedad avanzada, que debe sancionar legal y moralmente a quién no cumple las reglas del juego y usa el dinero de todos por el camino. Entre otras cosas, los modificados de obra no tienen nada que ver con la marca España en tanto que es un problema global al que se enfrentan todos los sistemas de contratación. Es curioso leer que la actuación de Sacyr es un ejemplo de la decadencia española y que si hubiese ganado el concurso Bechtel eso no hubiese pasado, dando a entender que en Estados Unidos este tipo de cosas no ocurre. Invito a teclear Betchel en Google; o a leer acerca del llamado “Big Dig” de Bostón, del Getty Centert Art Museum de Los Ángeles, o la polémica adjudicación de los aviones cisternas a Boeing en lugar de Airbus. Aquí en Reino Unido no hace mucho se anunciaba que los sobrecostes que acarrea el proyecto de construcción de dos portaviones alcanzaban ya los 3.500 millones de libras, lo que supone doblar el presupuesto inicial del proyecto; por no hablar del famoso caso del Metro de Londres. Reconozco que es difícil convencer a nadie de que esto no tiene nada que ver con la marca España cuando el Gobierno no ha tardado ni tres días en acudir a negociar las mejores condiciones para Sacyr. Pero lo cierto es que la Unión Europea ha tomado cartas en el asunto de los modificados, una muestra más de que estamos ante una problemática común a la que ningún ordenamiento ha sabido dar solución definitiva. Las nuevas Directivas de contratación que serán aprobadas próximamente regulan por vez primera la modificación de los contratos, en términos similares a nuestra actual regulación por cierto (basándose ambos casos en la jurisprudencia europea; léase la Sentencia en el asunto Pressetex,  el leading case en la materia).

Ahora bien, no podemos escudarnos en el argumento de que se trata de una problemática global. Es necesario hacer autocrítica. Uno de los mayores problemas es la estrecha relación que existe entre la modificación y el contrato mismo. Estudiando los textos normativos del siglo XIX se observa como los orígenes de la modificación en España van de la mano del nacimiento del propio contrato administrativo. En apenas un siglo se pasa de la ortodoxa aplicación del riesgo y ventura a la paulatina aparición de mecanismos que lo matizan, como la revisión de precios o los porcentajes a partir de los cuales el contratista puede rescindir el contrato al sufrir un perjuicio considerable e insoportable (ver los pliegos generales de 1861). Como puso de manifiesto MONTERDE en 1875 en la Revista de Obras Públicas, “en lugar de encerrarse la Administración en el estrecho círculo del Derecho estricto admitía la discusión de los hechos y de los razonamientos en el terreno de la equidad y de la justicia. Y en este terreno ya fue más fácil que se accediera a ciertas reclamaciones de los contratistas”. En paralelo a este proceso, el tanto alzado se abandona en favor del novedoso sistema de unidades de obra, que si bien era más flexible, también allanó el camino a los modificados de obra.

Otro de los comentarios habituales que se han leído a raíz del caso Sacyr-Panamá es el que asocia modificados con corrupción. Es entendible que el momento en qué vivimos no es el más idóneo para afirmar esto, pero hay que subrayar que no toda modificación se produce corrupción mediante. No se puede vilipendiar de forma tan simplona a la institución de la modificación, que es un instrumento vital si no se quiere dar varios pasos hacia atrás en nuestro sistema de contratación. No es raro el supuesto en que la Administración acaba siendo empujada a la negociación del reformado so pena de incurrir en gastos mayores si no lo hace. Ahora bien, y en eso coincidimos todos, la modificación, por ser un instrumento que per se supone un cambio de condiciones del contrato adjudicado, debe interpretarse de manera restrictiva y a la luz del principio de igualdad de trato y de libre competencia. No olvidemos que la empresa que acude al modificado de obra ha ganado un concurso en virtud de su oferta. Si el modificado, como es el caso de Sacyr en el Canal, supone un incremento del 50% en el presupuesto de licitación, los objetivos del procedimiento de contratación y los esfuerzos invertidos en éste acaban siendo inútiles. Pero pretender acabar con eso no pasa por suprimir la posibilidad de los modificados.

En España, tras los cambios introducidos por la LES, podemos decir que tenemos una buena norma, si bien hay aspectos mejorables. Se trata de una regulación que limita los supuestos habilitantes Por un lado, el artículo 92.bis del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece que “sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 92 quáter”; en cualquier otro caso, deberá acudirse a la celebración de otro contrato. Dicho artículo 92 quáter se refiere a (a) errores u omisiones del proyecto, (b) circunstancias imprevisibles de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, siempre que se haya procedido con la adecuada diligencia profesional al elaborar el proyecto, (c) fuerza mayor o caso fortuito, (d) incorporación de mejoras técnicas no disponibles cuando se adjudicó el contrato, y (e) necesidad de ajustarse a normativa técnica, medioambiental, urbanística, de seguridad o de accesibilidad posteriormente aprobada. Y, en todo caso, tal como señala el párrafo segundo, en ningún caso se podrán alterar las condiciones esenciales de la adjudicación. Encaminado a reducir la discrecionalidad administrativa, y en línea con la jurisprudencia europea en la materia, el artículo 92 quáter párrafo tercero, establece qué debe entenderse como alteración de las condiciones esenciales de la licitación: cuando se altere la función y características de la prestación, se altere el equilibrio del contrato, cuando fuese necesaria distinta solvencia técnica o habilitación profesional a la contenida en la adjudicación, cuando se exceda del 10% del contrato, y cuando de haberse conocido la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento otros interesados o se hubiesen presentado ofertas sustancialmente diferentes.

Una de las críticas achacables a nuestra norma es precisamente la cantidad de conceptos jurídicos indeterminados que contiene. Ello enlaza directamente con el debate de la discrecionalidad administrativa en la contratación, un tema recurrente en la literatura anglosajona, que suele afrontarse partiendo de la Teoría de la Agencia, que nace de la mano del economista americano Stephen Ross en 1973. Aplicada a la contratación viene a decirnos que los objetivos de un sistema de contratación pueden verse afectados por los intereses de las partes que intervienen. El debate entre normas más rígidas versus discrecionalidad dio lugar a una interesante discusión entre Schooner y Kelman en la reforma de la FAR, la densa legislación americana en la materia (para quienes quieran profundizar en este debate, enlazo un artículo verdaderamente interesante de Christopher R. Yukins “A Versatile Prism: Assessing Procurement Law Through the Principal-Agent Model”).

De cara a mejorar la regulación de la modificación se han puesto otras soluciones interesantes, desde informar de las modificaciones a los candidatos para que puedan ejercer de mecanismo de control, hasta penalizar a la empresa que recurre al modificado. No falta quien considera que la mejor solución pasa por prohibir toda modificación y sólo aceptar aquellas que tengan respaldo en cláusulas revisoras del contrato incluidas a tal efecto. Ahora bien, como en otros ámbitos del Derecho Administrativo, quizá la solución no es tanto modificar la norma y reducir al máximo la discrecionalidad sino fortalecer mecanismos transversales de control, como la transparencia y la responsabilidad (¿para cuándo la aplicación del mecanismo de repetición por responsabilidad de autoridades y personal al servicio de la Administración que recoge la legislación administrativa?) lo cual llevaría a reducir los incentivos que conducen al modificado. El mayor de todos ellos es la sensación de inmunidad que perciben contratista y Administración. Un buen primer paso pasaría por superar la situación actual en la que los licitadores se han convertido de facto en únicos supervisores del proceso de contratación. Supervisores que, además, en pocas ocasiones consideran rentable (tanto económica como comercialmente) litigar las decisiones del contrato en cualquiera de sus fases: es caro, lento y complicado, y en la mayor parte de los casos el contrato está más que terminado. Tampoco parece sensato litigar contra uno de sus clientes más importantes: la Administración.

Todo ello facilita que el tándem contratista-Administración vea despejado el camino hacia el modificado, cuyo uso abusivo está poniendo al sistema contra las cuerdas. Ahora bien, y con esto concluyo, el debate jurídico debe afrontarse a través de realidades jurídicas. No sirve de nada empañarlo con acusaciones de corrupción generalizada o con la obsesiva recurrencia a la marca España, fruto quizá del momento en que vivimos. Los modificados han sido y son un problema no resuelto. Lo que ha ocurrido en Panamá no es excepcional. Lo singular del caso es que estamos ante una de las pocas ocasiones en que (inconscientemente, o quizá no) contratista y ente adjudicador han decidido solventar sus diferencias delante de todos. Aprovechémos y discutamos.

La acusación popular tras la doctrina Atutxa

Mucho se está escribiendo estos días sobre hipótesis acerca del caso Noos, fundamentalmente dando por sentado que la única acusación que se formulará contra alguna persona lo será por un sindicato de funcionarios. Se pueden consultar, a título ejemplificativo, un conocido periodista y un para mí muy razonable abogado, quienes sostienen en sus respectivos blogs la imposibilidad de que se abra juicio oral en nuestro país contra alguien que únicamente sea objeto de una acusación popular.

Según mi experiencia, lo cierto es que las acusaciones populares han sido vistas con mucho recelo, habiéndose cercenado por el Tribunal Supremo la posibilidad de que entes de Derecho Público, por ejemplo Ayuntamientos, se constituyan en acusación popular si acusa el Fiscal (véase STS 1007/2013, de 26-II, Rec. 907/2012). Sería el ejemplo de un Ayuntamiento que se persona en un caso de violencia de género, acusando también el Fiscal, ya que aquel no es perjudicado directo, personación que de todos modos no sería acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El caso en que ahora se piensa es el de un sindicato de funcionarios que hipotéticamente va a sostener en solitario acusación contra una determinada persona.

Todas las tesis contrarias a la intervención en solitario de una acusación popular derivan de la consabida STS 1045/2007, de 17-XII (popularmente conocida como “Caso Botín”), en la que el Tribunal Supremo inadmitió a propuesta del catedrático y abogado del conocido banquero, Horacio Oliva, la posibilidad de que se abriese juicio oral con la sola petición de una acusación popular, basándose en el art. 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El citado precepto soslaya las acusaciones populares y viene a señalar que tiene que haberse constituido acusación particular o Fiscal como acusador para abrir juicio oral contra alguien. En mi opinión, reitero, estamos ante un simple olvido del legislador respecto a la acusación popular.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en otra sentencia de 3-VI-2008, conocida como “Caso Atutxa”, revocó la sentencia absolutoria del TSJ del País Vasco contra tres aforados bajo la sola petición del mismo sindicato de funcionarios. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 205/2013, de 5-XII, da carta de naturaleza a esta doctrina, al no considerar que haya infracción del derecho constitucional a la igualdad. Bien es cierto que no se pronuncia sobre si la doctrina es válida o errónea, sino solo sobre que la interpretación dada por el Tribunal Supremo no es contraria al principio de igualdad, por haber motivado el cambio de posición jurisprudencial.

Quiero creer que, en realidad, el “Caso Botín” fue un simple traspiés del Tribunal Supremo ante una cuestión realmente novedosa en 2007, puesto que es absolutamente raro en la práctica, si bien evidentemente puede suceder que acusación popular y Fiscalía no vayan de la mano.

Otra reciente sentencia, la STS 1918/2013, de 23-IV, “Caso Camps”, ha sido resuelta al señalar en el Fundamento de Derecho “Antecedente” que “En la acción popular que se contempla en el art. 125 CE, el particular actúa en interés de la sociedad, viniendo a asumir dentro del proceso un papel similar al Ministerio Fiscal” y “el problema no es si la acusación popular puede mantener una posición acusatoria autonomía respecto a las acusaciones pública y privada, lo que ha sido resuelto en la doctrina expuesta por esta Sala en sus sentencias 1045/2007 de 17.12 y 54/2008, que además de complementar la anterior, admite la posibilidad de aperturar el enjuiciamiento de una causa seguida por las normas de procedimiento abreviado con la única actuación postulante de la acusación popular, y ello porque en la presente causa el Tribunal del Jurado, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación popular de los hoy recurrentes formularon escrito de acusación, acordándose la apertura del juicio oral por auto de 15.7.2011, e incluso constituido el jurado y celebrado el juicio oral con la practica de las pruebas, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas siguió manteniendo sus pretensiones acusatorias al igual que la acusación popular que como tal fue parte legitima y compareció a las sesiones del juicio oral”, dando, por fin, carta de naturaleza a que la acusación popular pueda recurrir en casación no haciéndolo el Fiscal.

Otro tema que en mi opinión se orilla frecuentemente es que la acusación popular tiene raigambre constitucional (125 CE), mientras que la acusación particular por el directamente perjudicado tiene su base en la simple norma legal (LECRIM en nuestro caso), siendo tan legal que se prevea la existencia de la misma como que un día el legislador la haga desaparecer (como ocurre, por ejemplo, en los países del Common Law, donde se ejercitan las acciones civiles en los tribunales civiles, siendo la acción penal monopolio del Estado). Es decir que, puestos a criticar instituciones, más abolengo tiene la acusación popular que la particular, tanto por su origen constitucional como porque suele buscar con más ahínco el ejercicio de la acción penal que la particular, generalmente orientada al resarcimiento indemnizatorio. Tampoco se puede establecer una preeminencia del Ministerio Fiscal sobre la acusación popular, puesto que ambas son instituciones constitucionales y la Carta Magna no establece preferencia por ninguna. El TC ha declarado inconstitucional en su sentencia de 17-X-2012 el que el Fiscal monopolice la custodia compartida, con lo que creo que los argumentos de 2007 de la Doctrina Botín hoy no son constitucionalmente admisibles.

Por último, para quien le pueda interesar, dejo un enlace a mi blog, donde estudio el fenómeno de la acusación popular en el Anteproyecto de Código Procesal Penal y cómo el actual Ministro de Justicia va a darle el golpe de gracia a esta tan necesaria institución, haciéndola impracticable precisamente por las trabas que se le pretende imponer.