Caja Segovia, el increíble caso de la caja menguante (IV): Agudíez y los nudos gordianos

En todo gran relato de tipo coral, siempre llega un momento en el que el narrador debe fijar su atención en las peripecias de uno o dos personajes principales. Es precisamente a través de esas experiencias concretas como el lector puede tomar verdadero pulso a la época de que se trata y comprobar, así, la forma en la que la naturaleza humana (con sus inevitables luces y sombras) se desenvuelve en una atmósfera determinada (en nuestro caso en la de la burbuja y su pinchazo).

En las dos primeras entregas de esta novela de no ficción (aquí y aquí) narramos las tribulaciones de los ocho directivos que, afortunadamente para ellos (y sólo para ellos), terminaron con gran éxito. En la tercera (aquí) nos centramos en las festivas aventuras por el ancho mundo de los consejeros y de los miembros de la comisión de control. Pero ahora la serie adquiere un tono más sombrío, más oscuro: nos internamos en las profundidades de la Caja, en su turbia intrahistoria. Como ocurre con las novelas de Harry Potter, todo es mucho más siniestro de lo que parecía en un principio. Amigos, esto no es un juego de niños.

 

Agudíez y los nudos gordianos: si no puedes desatarlos… endósalos.

En donde se narran las peripecias del vicepresidente Agudíez y de cómo logró solucionar varios graves problemas traspasándoselos siempre a la Caja.

Estamos en 2006, el último año de la Gran Burbuja. Los negocios se hacen rápido y dejan mucho dinero, especialmente si son inmobiliarios. A Manuel Agudíez, (vicepresidente primero de la Caja, ex alcalde de Cantalejo, ex Senador, y portavoz del Grupo Socialista en la Diputación Provincial de Segovia) le han ofrecido uno de ellos y quiere estar ahí. Se trata –sí, lo han adivinado- del típico pelotazo inmobiliario (tampoco hay que romperse la cabeza, oye). Utiliza a tal fin una sociedad (Promociones Regle) que la Caja tenía al 50% con unos socios andaluces (grupo Navicoas) que se dedican a la construcción.

A Agudíez le explican que la operación es muy sencilla. Consiste en comprar a una sociedad dedicada a los prefabricados (Rubiera Prefabricados) los 83.000 m2 donde está situada su fábrica a las afueras de Gijón, con el objeto de construir nada menos que 1.200 viviendas. A ese fin se constituye la sociedad compradora –Navicoas Asturias SL (en adelante “Navicoas”)- en la que como titulares últimos (directamente o a través de Regle) participan los andaluces, la Caja y posteriormente un grupo de empresarios asturianos (entre ellos la familia Cosmen). El vicepresidente del primer Consejo de Administración es Manuel Agudíez, a título personal y con cargo retribuido, claro. Se cierra la operación de compra de los terrenos por 101 millones de euros (aunque una parte del precio, en torno a los 27 millones, queda aplazado) y se concierta un préstamo sindicado de 80 millones para financiarlo. De la gestión se ocupan los andaluces y se firman los contratos de gestión correspondientes.

Pero al poco tiempo surgen problemas. Es necesario trasladar la fábrica a otro lado y no hay acuerdo entre las partes. Va pasando el tiempo y en 2008 estalla la burbuja. En 2010, cuando la burbuja es absoluta historia y el suelo en España sólo sirve para plantar patatas, los andaluces (que además son los que gestionan la operación) quieren salir como sea de Navicoas (normal). Nadie daría un duro porque lo consigan, pero… esperen un momento… ¡aparece un caballero blanco al rescate! Increíble, ¿qué es?, ¿un pájaro?, ¿un avión? ¡No! ¡Es la propia Caja Segovia!

Efectivamente, como lo leen: en julio de 2010, en el erial que es España y su sector inmobiliario y financiero, Caja Segovia compra un buen porcentaje de una sociedad completamente endeudada (ver cuentas), titular de 83.000 m2 de terrenos inviables (jurídica y económicamente) en Gijón (localidad situada a 402 Km de Segovia). La compra la realiza por varias vías. Primero, comprando la participación (50%) que los andaluces tenían en la sociedad instrumental (Regle, luego denominada “Inversiones y Desarrollos 2069 Madrid”). Segundo, esta sociedad compra  a su vez la participación directa que tenían los andaluces en Navicoas. Tercero, se les indemniza por la resolución de los contratos de gestión (¡menuda gestión!) con 560.000 euros. Y cuarto, se les libera de las garantías prestadas al sindicato de bancos financiadores.

No hemos podido averiguar exactamente el precio pagado por esas dos compraventas, pero no debió de estar nada mal (cualquiera hubiera sido mucho, porque recordemos que la sociedad vendida todavía debe parte del precio de unos terrenos que apenas valen ya nada y que el pagado ha sido financiado con un préstamo sindicado del que la esa sociedad es, lógicamente, deudora). En cualquier caso el precio fue tan bueno que la familia Cosmen (los otros socios) quiere también que el caballero les compre en las mismas condiciones, aunque no lo logran para su enorme disgusto e interponen a tal fin una demanda arbitral.

¿Cómo consiguieron salir los andaluces de esta operación ruinosa limpios de polvo y paja? ¿Cómo convencieron a ese caballero blanco? Por mucho que le hemos dado vueltas no lo sabemos. ¿Cómo se lo agradecerían al que facilitó la negociación? Por mucho que seguimos dándole vueltas, tampoco, pero seguro que muy efusivamente.

Bueno, pensará alguno de ustedes, a lo mejor Caja Segovia hizo al final un buen negocio, con estas cosas nunca se sabe. Pues va a ser que no, claro, pero no sólo por lo que ustedes imaginan (es difícil hacer un buen negocio comprando una cosa que no vale nada), ¡sino por algo todavía mucho peor!

Sí, efectivamente, todo es susceptible de empeorar, y mucho. Para comprenderlo adecuadamente hay que precisar que Navicoas no compró en 2006 directamente los terrenos, sino que compra las participaciones de la dueña (la sociedad Rubiera Prefabricados). Se supone que por razones fiscales. Pues bien, en una operación digna de un auténtico genio, el 26 de febrero de 2007, se acuerda la disolución de Rubiera Prefabricados con cesión global de su activo y su pasivo (los terrenos) a su dueña Navicoas. De esta manera, esta última sociedad pasa a ser así la dueña directa del suelo. Todo muy brillante, salvo por un pequeño inconveniente. Hacienda niega la aplicación a esta operación del régimen fiscal especial (recordemos que esto es un pelotazo inmobiliario y no una fusión de empresas) y gira a Navicoas una liquidación de 40 millones de euros, más 24 de sanción: 64 millones de euros del ala. Lo que se ahorró en su momento a la vendedora, se lo traga ahora multiplicado la compradora.

Imagínense el nivel de pánico reinante entre los consejeros de Navicoas, entre los cuales sigue estando Manuel Agudíez. Se negocia duramente con Hacienda y ésta accede a reconocer que en 2007, cuando se hace la operación, los terrenos ya no valen los 100 millones de euros que costaron un año antes, sino 18 (se comprenden ahora las prisas de los andaluces por abandonar el barco) por lo que baja la liquidación a 6.864.611,04 euros. Qué alivio: apenas un poco más de mil millones de las antiguas pesetas.

Pero los consejeros –entre los que sigue estando Manuel Agudíez- no están tranquilos, naturalmente. Navicoas está en concurso desde el 10 de noviembre de 2011, no puede atender sus pagos, y menos aun uno de esta cantidad. Al haberse traspasado el negocio financiero a BFA y luego a Bankia (incluyendo las participaciones de Navicoas) se pretende que sea ésta última la que pague, pero Bankia dice que ni hablar, que pague la sociedad, que para eso es una sociedad con responsabilidad limitada, y si no puede… que se vayan preparando los consejeros.

Como pueden imaginar, esta respuesta deprime bastante a Manuel Agudíez. ¿Y por qué, se preguntarán ustedes? Pues muy sencillo, existe un interesante artículo en la Ley General Tributaria, que muchos de ustedes conocerán perfectamente (el 43) que declara responsables subsidiarios de la deuda tributaria a los administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica en determinadas situaciones que enumera, entre las que se encuentra la actuación negligente. Pónganse ustedes en su lugar: ¿qué les parecería ser consejero de una sociedad insolvente que debe a Hacienda casi siete millones de euros? Como para ponerse un poco nervioso, ¿no?

Agudíez comprende inmediatamente que para liberarse de ese riesgo personal necesita otro caballero blanco que acepte asumir la deuda porque sí. Nadie daría un duro porque lo consiga, pero… esperen un momento… ¡aparece un caballero blanco al rescate! Increíble, ¿qué es?, ¿un pájaro?, ¿un avión? ¡No! ¡Es Caja Segovia! ¡Qué asombrosa casualidad! ¡Y Agudíez sigue siendo vicepresidente de la Caja!

No es una broma. Hace mucho tiempo que esta novela ha dejado de ser humorística para convertirse en un relato de terror. Pero –preguntarán ustedes- ¿cómo lo consigue?, ¿cómo se las ingenia? Pues muy sencillo: pese a que Hacienda todavía no ha comunicado su intención de derivar la responsabilidad fiscal a nadie, se plantea en el Consejo de Administración de Caja Segovia de 17 de julio de 2012 que la entidad –como administrador “de hecho”- asuma el 100% de la deuda y la pague de inmediato, sin esperar ni un minuto, por la vía de pedir un préstamo a Bankia a ese fin e hipotecar en garantía, entre otros inmuebles históricos, el famoso Torreón de Lozoya, emblema de la ciudad de Segovia. El Consejo aprueba la propuesta por unanimidad.

¿Están con la boca abierta? No la cierren, porque seguimos. Caja Segovia no había sido nunca administradora de derecho ni de hecho de Navicoas, simplemente participó de forma minoritaria a través de otra sociedad interpuesta; no había actuado negligentemente en ningún momento, y menos todavía cuando se hace la operación en 2007 (aunque otra calificación puede merecer  la actuación en esa época de los consejeros de derecho); cuando decide pagar ya había transmitido la propiedad de las participaciones a Bankia junto con el resto del negocio bancario (por lo que si hubiera alguna responsabilidad pendiente debería ser de Bankia); compra a los andaluces su parte en 2010 por un pico y todavía quedan más socios (los Cosmen); y, por último, Hacienda no se había dirigido contra ella en ningún momento. Y pese a todo esto, “se decide” que debe pagar inmediatamente la deuda íntegra a Hacienda e hipotecar en garantía del préstamo algunos de los inmuebles históricos más importantes de Segovia, que (la actual Fundación Caja Segovia) va a perder irremisiblemente.

 

 

 

 

 

Bankia lo recorta y se lo lleva, sin duda

 

Pero, se preguntarán ustedes de nuevo, quizás aplastados en sus butacas, ¿cómo es posible que el resto de los consejeros aprobase semejante barbaridad? ¿Por qué razón? ¿Qué les iba en ello?

No sólo habría que preguntárselo a ellos sino que se lo hemos preguntado, efectivamente, y su respuesta ha sido (al menos la de diez de ellos) que… no habían aprobado tal cosa. Sí, a finales de 2012 diez ex consejeros denuncian al ya ex presidente Atilano y al ex secretario Fernando Tapias (sí, nuestros viejos conocidos), bajo la acusación de… ¡haber falsificado las actas! (aunque sorprendentemente su alegación se limita a la decisión de constituir las hipotecas, porque según parece el pedir el préstamo para pagar inmediatamente a Hacienda les debió parecer normal). El caso cae en el Juzgado nº 5 de Segovia y el juez, después de leer las actas y escuchar algunas grabaciones, no se cree nada de la falsificación. Al contrario, no sólo desestima lo de la falsedad, sino que imputa a todos los consejeros, incluidos los denunciantes, por posible delito societario del art. 295 del Código Penal. Están citados para el próximo 5 de febrero.

Entonces, si no nos creemos el engaño –en cualquier caso nadie engaña a Atilano y a Tapias- ¿por qué lo aprobaron?

Desgraciadamente, la respuesta no está flotando en el viento, como pensaba Dylan, sino que está… en la pizza. Sí, ¿recuerdan la pizza de la entrega anterior? ¿Recuerdan cómo se la repartían? Si preguntamos entonces por qué Atilano, el prohombre del PP, accede a salvar la cara y la cartera a su vicepresidente del PSOE, la respuesta es muy sencilla: está en Segovia 21, Sociedad Anónima.

 

La oportunidad del Derecho colaborativo

Es curioso, todos los operadores jurídicos recomendamos a nuestros clientes evitar los pleitos judiciales y llegar a acuerdos negociados extrajudicialmente. Sin embargo, la vía judicial sigue siendo el método estrella de resolución de disputas.

 A muchos se nos escucha cantando las alabanzas de los métodos no contenciosos y dialogados para la resolución de conflictos y a muy pocos se escucha defender las bondades de nuestro sistema judicial. Sin embargo, nuestros Tribunales están saturados de expedientes y ciudadanos con sus conflictos.
 En nuestros despachos de abogados se comienza con buenas palabras en torno al acuerdo y a la primera contrariedad se refugia uno en su ordenador a redactar ese burofax amenazador, prólogo de la demanda judicial.
 Nuestra formación universitaria y práctica se ha dirigido a la vertiente procesal de nuestra profesión. Somos especialistas en movernos por los pasillos del proceso judicial y por los vericuetos de la ley. Para eso nos han formado. Fuera del proceso judicial nos movemos más inseguros, y a la mínima oportunidad volvemos la mirada y los pasos a lo contencioso.
 Conscientes de esta situación y conocedores de los pasos que se han dado y están dado en otros países de Occidente unos compañeros alaveses crearon en junio del año pasado la Asociación de Derecho Colaborativo de Euskadi (ADCE).
 En palabras de la ACDE, el derecho colaborativo es un método alternativo de resolución de conflictos, innovador, colaborativo y amistoso, centrado pero sobre todo  es una nueva forma de entender la defensa jurídica y la justicia desde unos principios y valores. Un proceso centrado en las necesidades e intereses de las partes, muchas veces ocultos para ellas mismas, separando a la persona del problema, gestionando las emociones y las relaciones entre las partes, a las que se hace partícipes en la búsqueda y adopción de la solución acordada y realmente satisfactoria.
 A estas notas características compartidas con otros métodos de resolución de conflictos se añaden otras, en algunos casos singulares del derecho colaborativo, como son:
1.- Formación. Todos sus asociados habrán de pasar una formación adecuada en Negociación, siguiendo el Modelo Harvard, y en Derecho Colaborativo. Se salva así una de las debilidades del abogado tradicional que busca acuerdos extrajudiciales, dotando de conocimientos, técnicas y recursos a ese profesional a la hora de asesorar y acompañar al cliente en la búsqueda de soluciones.
 2.- Multidisciplinareidad. El derecho colaborativo no está cerrado al mundo de la abogacía. Economistas, arquitectos, ingenieros, mediadores, psicólogos, coachs, etc… formarán parte de la asociación tras haberse capacitado para ello. Esta variedad multidisciplinar permite que se pueda dar una negociación en equipo con profesionales de distintos ámbitos, con el valor añadido de que, además de conocimientos técnicos de su materia, tienen conocimientos en materia de negociación y derecho colaborativo, lo que habrá de suponer una ayuda en la consecución de acuerdos satisfactorios para las partes.
 3.- Compromiso. Sin duda la nota original, innovadora y, por qué no decirlo, arriesgada del derecho colaborativo. El abogado colaborativo se compromete a no llevar el asunto a Tribunales. En palabras de la ADCE:
 Los abogados colaborativos participantes en el proceso, se comprometen a que en el caso de no llegar a un acuerdo satisfactorio, NO PODRÁN REPRESENTAR a sus clientes en un futuro contencioso sobre la materia.
 Dos abogados defendiendo los intereses de sus clientes con una condición: si no consiguen alcanzar un acuerdo que satisfaga a sus clientes darán por terminada la negociación, se retirarán del caso y dejarán paso libre a otros abogados que lleven el conflicto a los tribunales. Es decir, cuando te sientas a la mesa de negociación “al modo colaborativo” sabremos que no acabaremos viéndonos las caras en tribunales y sabremos que existe una voluntad real por parte de los clientes y de todos los intervinientes de buscar soluciones y alcanzar acuerdos. Una manera radical de retratarse a favor del diálogo y el acuerdo.
 4.- Respaldo público. La Asociación de Derecho Colaborativo de Euskadi cuenta con apoyo y respaldo público a través de la Dirección de Justicia del Gobierno Vasco, y de la  Agencia Vasca de la Innovación INNOBASQUE conscientes de la oportunidad y necesidad de este método de resolución de conflictos y de su carácter innovador.
 5.- Demanda social. Existe, en mi opinión, una necesidad, un interés latente en nuestra sociedad de arreglar nuestros conflictos fuera de las luchas y contiendas judiciales, fuera del tatami, fuera del ring, y volver a la satisfacción de resolver nuestras problemas con el otro sin necesidad de llegar a las manos. Una necesidad de jugar, de colaborar con el otro, de no romper relaciones, de crear soluciones, de ser protagonistas de la creación de esas soluciones, en definitiva una necesidad de ser actores de sus propias vidas. Enlazo estas palabras con un post que escribí sobre colaboración y competición aprovechando un símil deportivo.
 6.- Integración internacional. Esta Asociación está dada de alta en la International Academy of Collaborative Professionals, (la asociación norteamericana IACP). La IACP, nacida en los años 90 es la promotora del derecho colaborativo y quien está encargada de su desarrollo. Es en este país donde el 85 % de las disputas se resuelven a través de métodos alternativos al sistema judicial, cifras que aunque están muy por encima a lo que ocurre en nuestro país, nos muestran el rumbo de los países occidentales. Rumbo al que se están sumando países de nuestro entorno europeo más cercano, y al que, no tengamos duda, nos sumaremos tarde o temprano.
 Quienes quieran conocer más de la Asociación y del Derecho colaborativo en Madrid, y de sus posibilidades, tienen oportunidad de acudir al acto de presentación, con diversos ponentes nacionales e internacionales, que tendrá lugar en el Salón de Actos del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid el viernes 24 de enero de 2014 a las 9.45. Las inscripciones pueden hacerse en [email protected]
Para terminar me permito traer unas palabras que escribí en un reciente post definiendo el derecho colaborativo como oportunidad:
 Una oportunidad para las mentes más despiertas, para los corazones más abiertos, para las manos más creativas, para los oídos más atentos, para las manos más limpias.
 ¡Salud!
 
 

La oportunidad del Derecho colaborativo

Es curioso, todos los operadores jurídicos recomendamos a nuestros clientes evitar los pleitos judiciales y llegar a acuerdos negociados extrajudicialmente. Sin embargo, la vía judicial sigue siendo el método estrella de resolución de disputas.

 A muchos se nos escucha cantando las alabanzas de los métodos no contenciosos y dialogados para la resolución de conflictos y a muy pocos se escucha defender las bondades de nuestro sistema judicial. Sin embargo, nuestros Tribunales están saturados de expedientes y ciudadanos con sus conflictos.

 En nuestros despachos de abogados se comienza con buenas palabras en torno al acuerdo y a la primera contrariedad se refugia uno en su ordenador a redactar ese burofax amenazador, prólogo de la demanda judicial.

 Nuestra formación universitaria y práctica se ha dirigido a la vertiente procesal de nuestra profesión. Somos especialistas en movernos por los pasillos del proceso judicial y por los vericuetos de la ley. Para eso nos han formado. Fuera del proceso judicial nos movemos más inseguros, y a la mínima oportunidad volvemos la mirada y los pasos a lo contencioso.

 Conscientes de esta situación y conocedores de los pasos que se han dado y están dado en otros países de Occidente unos compañeros alaveses crearon en junio del año pasado la Asociación de Derecho Colaborativo de Euskadi (ADCE).

 En palabras de la ACDE, el derecho colaborativo es un método alternativo de resolución de conflictos, innovador, colaborativo y amistoso, centrado pero sobre todo  es una nueva forma de entender la defensa jurídica y la justicia desde unos principios y valores. Un proceso centrado en las necesidades e intereses de las partes, muchas veces ocultos para ellas mismas, separando a la persona del problema, gestionando las emociones y las relaciones entre las partes, a las que se hace partícipes en la búsqueda y adopción de la solución acordada y realmente satisfactoria.

 A estas notas características compartidas con otros métodos de resolución de conflictos se añaden otras, en algunos casos singulares del derecho colaborativo, como son:

1.- Formación. Todos sus asociados habrán de pasar una formación adecuada en Negociación, siguiendo el Modelo Harvard, y en Derecho Colaborativo. Se salva así una de las debilidades del abogado tradicional que busca acuerdos extrajudiciales, dotando de conocimientos, técnicas y recursos a ese profesional a la hora de asesorar y acompañar al cliente en la búsqueda de soluciones.

 2.- Multidisciplinareidad. El derecho colaborativo no está cerrado al mundo de la abogacía. Economistas, arquitectos, ingenieros, mediadores, psicólogos, coachs, etc… formarán parte de la asociación tras haberse capacitado para ello. Esta variedad multidisciplinar permite que se pueda dar una negociación en equipo con profesionales de distintos ámbitos, con el valor añadido de que, además de conocimientos técnicos de su materia, tienen conocimientos en materia de negociación y derecho colaborativo, lo que habrá de suponer una ayuda en la consecución de acuerdos satisfactorios para las partes.

 3.- Compromiso. Sin duda la nota original, innovadora y, por qué no decirlo, arriesgada del derecho colaborativo. El abogado colaborativo se compromete a no llevar el asunto a Tribunales. En palabras de la ADCE:

 Los abogados colaborativos participantes en el proceso, se comprometen a que en el caso de no llegar a un acuerdo satisfactorio, NO PODRÁN REPRESENTAR a sus clientes en un futuro contencioso sobre la materia.

 Dos abogados defendiendo los intereses de sus clientes con una condición: si no consiguen alcanzar un acuerdo que satisfaga a sus clientes darán por terminada la negociación, se retirarán del caso y dejarán paso libre a otros abogados que lleven el conflicto a los tribunales. Es decir, cuando te sientas a la mesa de negociación “al modo colaborativo” sabremos que no acabaremos viéndonos las caras en tribunales y sabremos que existe una voluntad real por parte de los clientes y de todos los intervinientes de buscar soluciones y alcanzar acuerdos. Una manera radical de retratarse a favor del diálogo y el acuerdo.

 4.- Respaldo público. La Asociación de Derecho Colaborativo de Euskadi cuenta con apoyo y respaldo público a través de la Dirección de Justicia del Gobierno Vasco, y de la  Agencia Vasca de la Innovación INNOBASQUE conscientes de la oportunidad y necesidad de este método de resolución de conflictos y de su carácter innovador.

 5.- Demanda social. Existe, en mi opinión, una necesidad, un interés latente en nuestra sociedad de arreglar nuestros conflictos fuera de las luchas y contiendas judiciales, fuera del tatami, fuera del ring, y volver a la satisfacción de resolver nuestras problemas con el otro sin necesidad de llegar a las manos. Una necesidad de jugar, de colaborar con el otro, de no romper relaciones, de crear soluciones, de ser protagonistas de la creación de esas soluciones, en definitiva una necesidad de ser actores de sus propias vidas. Enlazo estas palabras con un post que escribí sobre colaboración y competición aprovechando un símil deportivo.

 6.- Integración internacional. Esta Asociación está dada de alta en la International Academy of Collaborative Professionals, (la asociación norteamericana IACP). La IACP, nacida en los años 90 es la promotora del derecho colaborativo y quien está encargada de su desarrollo. Es en este país donde el 85 % de las disputas se resuelven a través de métodos alternativos al sistema judicial, cifras que aunque están muy por encima a lo que ocurre en nuestro país, nos muestran el rumbo de los países occidentales. Rumbo al que se están sumando países de nuestro entorno europeo más cercano, y al que, no tengamos duda, nos sumaremos tarde o temprano.

 Quienes quieran conocer más de la Asociación y del Derecho colaborativo en Madrid, y de sus posibilidades, tienen oportunidad de acudir al acto de presentación, con diversos ponentes nacionales e internacionales, que tendrá lugar en el Salón de Actos del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid el viernes 24 de enero de 2014 a las 9.45. Las inscripciones pueden hacerse en [email protected]

Para terminar me permito traer unas palabras que escribí en un reciente post definiendo el derecho colaborativo como oportunidad:

 Una oportunidad para las mentes más despiertas, para los corazones más abiertos, para las manos más creativas, para los oídos más atentos, para las manos más limpias.

 ¡Salud!

 

 

SACYR, el Canal de Panamá y la modificación de los contratos públicos: un problema global

Por fin mi entorno sabe a qué dedico doce horas diarias. Hasta ahora, cuando alguien me preguntaba, y si la persona no estaba relacionada con el mundo del Derecho Administrativo o de la Administración, me veía en la obligación de explicar el objeto de mi tesis abusando de la imaginación de quién me escuchaba. Hoy me resulta más fácil. Mi tesis trata de estudiar exactamente lo que va camino de ocurrir con Sacyr Vallehermoso y el Canal de Panamá: una empresa ejecuta un contrato público con un coste varias veces mayor al que se había comprometido. La pequeña reflexión que ahora escribo no pretende entrar a estudiar el caso concreto; mucha tinta se ha vertido cuando ni siquiera conocemos los detalles del proyecto, del contrato, ni de lo ocurrido realmente. Lo escrito y dicho hasta ahora se basa en la experiencia que hemos ido acumulando en casos similares, lo cual no es un mal ejercicio, pero puede diluir las conclusiones, convirtiendo el debate en algo estéril repleto de tópicos.
En primer lugar, es necesario olvidarnos por un momento de la marca España. Es cierto que tenemos un problema con la modificación de los contratos públicos y que todavía no se ha dado en la tecla aunque algunos pregonasen el fin de la era de los modificados tras la reforma introducida por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible (en adelante, LES). En efecto, es un problema que debemos solucionar no por la “marca España”, sino por ser una exigencia de una sociedad avanzada, que debe sancionar legal y moralmente a quién no cumple las reglas del juego y usa el dinero de todos por el camino. Entre otras cosas, los modificados de obra no tienen nada que ver con la marca España en tanto que es un problema global al que se enfrentan todos los sistemas de contratación. Es curioso leer que la actuación de Sacyr es un ejemplo de la decadencia española y que si hubiese ganado el concurso Bechtel eso no hubiese pasado, dando a entender que en Estados Unidos este tipo de cosas no ocurre. Invito a teclear Betchel en Google; o a leer acerca del llamado “Big Dig” de Bostón, del Getty Centert Art Museum de Los Ángeles, o la polémica adjudicación de los aviones cisternas a Boeing en lugar de Airbus. Aquí en Reino Unido no hace mucho se anunciaba que los sobrecostes que acarrea el proyecto de construcción de dos portaviones alcanzaban ya los 3.500 millones de libras, lo que supone doblar el presupuesto inicial del proyecto; por no hablar del famoso caso del Metro de Londres. Reconozco que es difícil convencer a nadie de que esto no tiene nada que ver con la marca España cuando el Gobierno no ha tardado ni tres días en acudir a negociar las mejores condiciones para Sacyr. Pero lo cierto es que la Unión Europea ha tomado cartas en el asunto de los modificados, una muestra más de que estamos ante una problemática común a la que ningún ordenamiento ha sabido dar solución definitiva. Las nuevas Directivas de contratación que serán aprobadas próximamente regulan por vez primera la modificación de los contratos, en términos similares a nuestra actual regulación por cierto (basándose ambos casos en la jurisprudencia europea; léase la Sentencia en el asunto Pressetex,  el leading case en la materia).
Ahora bien, no podemos escudarnos en el argumento de que se trata de una problemática global. Es necesario hacer autocrítica. Uno de los mayores problemas es la estrecha relación que existe entre la modificación y el contrato mismo. Estudiando los textos normativos del siglo XIX se observa como los orígenes de la modificación en España van de la mano del nacimiento del propio contrato administrativo. En apenas un siglo se pasa de la ortodoxa aplicación del riesgo y ventura a la paulatina aparición de mecanismos que lo matizan, como la revisión de precios o los porcentajes a partir de los cuales el contratista puede rescindir el contrato al sufrir un perjuicio considerable e insoportable (ver los pliegos generales de 1861). Como puso de manifiesto MONTERDE en 1875 en la Revista de Obras Públicas, “en lugar de encerrarse la Administración en el estrecho círculo del Derecho estricto admitía la discusión de los hechos y de los razonamientos en el terreno de la equidad y de la justicia. Y en este terreno ya fue más fácil que se accediera a ciertas reclamaciones de los contratistas”. En paralelo a este proceso, el tanto alzado se abandona en favor del novedoso sistema de unidades de obra, que si bien era más flexible, también allanó el camino a los modificados de obra.
Otro de los comentarios habituales que se han leído a raíz del caso Sacyr-Panamá es el que asocia modificados con corrupción. Es entendible que el momento en qué vivimos no es el más idóneo para afirmar esto, pero hay que subrayar que no toda modificación se produce corrupción mediante. No se puede vilipendiar de forma tan simplona a la institución de la modificación, que es un instrumento vital si no se quiere dar varios pasos hacia atrás en nuestro sistema de contratación. No es raro el supuesto en que la Administración acaba siendo empujada a la negociación del reformado so pena de incurrir en gastos mayores si no lo hace. Ahora bien, y en eso coincidimos todos, la modificación, por ser un instrumento que per se supone un cambio de condiciones del contrato adjudicado, debe interpretarse de manera restrictiva y a la luz del principio de igualdad de trato y de libre competencia. No olvidemos que la empresa que acude al modificado de obra ha ganado un concurso en virtud de su oferta. Si el modificado, como es el caso de Sacyr en el Canal, supone un incremento del 50% en el presupuesto de licitación, los objetivos del procedimiento de contratación y los esfuerzos invertidos en éste acaban siendo inútiles. Pero pretender acabar con eso no pasa por suprimir la posibilidad de los modificados.
En España, tras los cambios introducidos por la LES, podemos decir que tenemos una buena norma, si bien hay aspectos mejorables. Se trata de una regulación que limita los supuestos habilitantes Por un lado, el artículo 92.bis del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece que “sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 92 quáter”; en cualquier otro caso, deberá acudirse a la celebración de otro contrato. Dicho artículo 92 quáter se refiere a (a) errores u omisiones del proyecto, (b) circunstancias imprevisibles de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, siempre que se haya procedido con la adecuada diligencia profesional al elaborar el proyecto, (c) fuerza mayor o caso fortuito, (d) incorporación de mejoras técnicas no disponibles cuando se adjudicó el contrato, y (e) necesidad de ajustarse a normativa técnica, medioambiental, urbanística, de seguridad o de accesibilidad posteriormente aprobada. Y, en todo caso, tal como señala el párrafo segundo, en ningún caso se podrán alterar las condiciones esenciales de la adjudicación. Encaminado a reducir la discrecionalidad administrativa, y en línea con la jurisprudencia europea en la materia, el artículo 92 quáter párrafo tercero, establece qué debe entenderse como alteración de las condiciones esenciales de la licitación: cuando se altere la función y características de la prestación, se altere el equilibrio del contrato, cuando fuese necesaria distinta solvencia técnica o habilitación profesional a la contenida en la adjudicación, cuando se exceda del 10% del contrato, y cuando de haberse conocido la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento otros interesados o se hubiesen presentado ofertas sustancialmente diferentes.
Una de las críticas achacables a nuestra norma es precisamente la cantidad de conceptos jurídicos indeterminados que contiene. Ello enlaza directamente con el debate de la discrecionalidad administrativa en la contratación, un tema recurrente en la literatura anglosajona, que suele afrontarse partiendo de la Teoría de la Agencia, que nace de la mano del economista americano Stephen Ross en 1973. Aplicada a la contratación viene a decirnos que los objetivos de un sistema de contratación pueden verse afectados por los intereses de las partes que intervienen. El debate entre normas más rígidas versus discrecionalidad dio lugar a una interesante discusión entre Schooner y Kelman en la reforma de la FAR, la densa legislación americana en la materia (para quienes quieran profundizar en este debate, enlazo un artículo verdaderamente interesante de Christopher R. Yukins “A Versatile Prism: Assessing Procurement Law Through the Principal-Agent Model”).
De cara a mejorar la regulación de la modificación se han puesto otras soluciones interesantes, desde informar de las modificaciones a los candidatos para que puedan ejercer de mecanismo de control, hasta penalizar a la empresa que recurre al modificado. No falta quien considera que la mejor solución pasa por prohibir toda modificación y sólo aceptar aquellas que tengan respaldo en cláusulas revisoras del contrato incluidas a tal efecto. Ahora bien, como en otros ámbitos del Derecho Administrativo, quizá la solución no es tanto modificar la norma y reducir al máximo la discrecionalidad sino fortalecer mecanismos transversales de control, como la transparencia y la responsabilidad (¿para cuándo la aplicación del mecanismo de repetición por responsabilidad de autoridades y personal al servicio de la Administración que recoge la legislación administrativa?) lo cual llevaría a reducir los incentivos que conducen al modificado. El mayor de todos ellos es la sensación de inmunidad que perciben contratista y Administración. Un buen primer paso pasaría por superar la situación actual en la que los licitadores se han convertido de facto en únicos supervisores del proceso de contratación. Supervisores que, además, en pocas ocasiones consideran rentable (tanto económica como comercialmente) litigar las decisiones del contrato en cualquiera de sus fases: es caro, lento y complicado, y en la mayor parte de los casos el contrato está más que terminado. Tampoco parece sensato litigar contra uno de sus clientes más importantes: la Administración.
Todo ello facilita que el tándem contratista-Administración vea despejado el camino hacia el modificado, cuyo uso abusivo está poniendo al sistema contra las cuerdas. Ahora bien, y con esto concluyo, el debate jurídico debe afrontarse a través de realidades jurídicas. No sirve de nada empañarlo con acusaciones de corrupción generalizada o con la obsesiva recurrencia a la marca España, fruto quizá del momento en que vivimos. Los modificados han sido y son un problema no resuelto. Lo que ha ocurrido en Panamá no es excepcional. Lo singular del caso es que estamos ante una de las pocas ocasiones en que (inconscientemente, o quizá no) contratista y ente adjudicador han decidido solventar sus diferencias delante de todos. Aprovechémos y discutamos.