Caja Segovia, el increíble caso de la caja menguante (III): la Gran Belleza… a la española

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En la segunda entrega de esta novela dejamos a nuestros ocho amigos exhaustos, pero contentos. Después de mucho laborar y trajinar, es cierto que no habían conseguido evitar el colapso de la Caja  (tampoco se les pueden pedir milagros, oye) pero al menos sí solucionar sus necesidades personales (y seguramente las de sus nietos). Y todo por el módico precio de 33 millones de euros.
Pero, mientras ellos picaban duro en la mina, ¿qué hacían los consejeros de la Caja? ¿A qué se dedicaban los miembros de la Comisión de Retribuciones y de la Comisión de Control? En realidad, ¿qué controlaban exactamente? Lo veremos en este capítulo.
La Gran Belleza: saber vivir no es tan fácil
Donde se cuenta cómo los consejeros no podían controlar a sus directivos porque estaban ocupados en intentar convertir sus vidas en sendas obras de arte
La búsqueda de la propia realización personal no es sólo algo legítimo, sino absolutamente imperativo, al menos si queremos llevar una vida humana digna de ese nombre. Todos los filósofos, desde Aristóteles a Sartre, están de acuerdo en esta idea capital. No es de extrañar, por tanto, que los miembros del Consejo de Administración y de la Comisión de Control de la Caja dedicasen gran parte de su esfuerzo a esta imprescindible tarea. La Caja (es decir, la caja) les había dado los medios para ello, por lo que hubiera sido un pecado mortal contra la filosofía no apurar el cáliz hasta las heces.
Durante algún tiempo, sus ansias de aprendizaje se encauzaron por caminos remotos (eso siempre, faltaría más) pero no especialmente civilizados.

Pueden comprobarlo gracias a esta simpática instantánea del consejero Pedro Arahuetes (actual alcalde de Segovia por el PSOE), tomada en el glaciar Perito Moreno, siempre por gentileza de la Caja, claro.
Afortunadamente (nos atrevemos a afirmar) llegó un momento en que estos viajes anuales pagados por la entidad no llenaban ya a los consejeros, lo que dice mucho de sus inquietudes espirituales. Esas escapadas terminaron convirtiéndose en algo insípido y reiterativo, que no podía colmar sus ansias de superación estética. Si no era posible que los cuerpos llegasen más lejos (ellos mismos se lo habían puesto bastante difícil) al menos las almas deberían elevarse más alto.
Con ese objetivo, en el año 2008, cuando Lehman ya es historia, el Consejo de Administración comisiona a dos propios -entre ellos al director de la obra social, Malaquías del Pozo, lo que en el fondo tiene todo el sentido- para que se desplacen a Venecia (¡ah, Venezia, la più bella!) y preparen una visita en condiciones dignas para, tirando por lo bajo, medio centenar de personas. Los comisionados cumplen su encargo a la perfección, como vamos a demostrarles a continuación, más que con palabras, con imágenes.

En esta interesante fotografía podemos identificar, pese a su inútil intento de ocultar el rostro, al entonces consejero de la Caja, Javier Santamaría, hoy ilustre senador por el PP.

En esta otra identificamos, de nuevo pese a la sospechosa utilización de una careta, a la actual diputada del PP, Beatriz Escudero. Para entonces había dejado de ser consejera de la Caja, pero hay inercias que cuesta desterrar (especialmente si te las financian).

Por último, el ínclito Arahuetes, queriendo también pasar desapercibido.
En realidad, el uso generalizado de las caretas constituye todavía hoy un misterio. Quizás algún lector, de manera un tanto precipitada, haya podido confundirlas con máscaras venecianas (que cuestan un Congo, por cierto). Craso error, estamos en pleno mes de junio y el carnaval ha pasado hace tiempo. (Aunque bien mirado, como ocurre en Narnia, que siempre es invierno y nunca Navidad, en las Cajas españolas siempre era carnaval y nunca Cuaresma, verdaderamente). Pero, por otra parte, si los consejeros querían pasar desapercibidos, ¿por qué decidieron alquilar un palacio veneciano para ellos solos? ¿Por qué llegaron en góndolas fletadas por el hotel de cinco estrellas en que se alojaron y divididos en equipos nacionales (PP, PSOE, etc)? ¿Por qué les recibieron con trompetas? Sí, han leído bien, con trompetas. ¿Por qué había ristras de collares de Murano esperando a las señoras?
Efectivamente, han acertado, por encima de todo está el verdadero sentido de su misión: la búsqueda de la belleza, aunque sea un poco hortera (que esto es una Caja española, señores).
Pero, a todo esto, ¿qué hacía el presidente, Atilano Soto, prohombre del PP de la región y Presidente de la Caja? ¿Es que acaso se había negado a ir a Venecia en un arranque de austeridad y compromiso con los fines sociales de la entidad?

Ummm, va a ser que no. Aquí está, sin duda, pero no es fácil localizarle. Vamos a ver si es más sencillo en esta otra:

Si hay una foto que constituya una perfecta alegoría del fin de la Caja es, sin duda, ésta última. Aquí tenemos al Presidente de la entidad, Atilano Soto, y al Director General, Manuel Escribano, un viejo conocido (sí, el jefe de los esforzados mineros) cortando una pizza al alimón en un restaurante veneciano. Si se fijan un poco, verán que en la pizza hay unas letras: “SEGOVIA”. Parece que la “CAJA” ya se la han comido. Y a SEGOVIA le queda poco, indeed. Ellos son los que la cortan, pero esperando ansiosos con su plato en ristre hay unos cuantos: además de los citados, el vicepresidente, Manuel Agudiez, ex senador por el PSOE; el alcalde de Bernardos por el PSOE y miembro de la Comisión de Control, Jesús Pastor; el presidente de la Cámara de Comercio y actual miembro de la directiva de la CEOE, el consejero Pedro Palomo; el consejero De la Puente, del PSOE; el consejero Eduardo Aguado, de CCOO, que no se perdía un viaje ni loco, etc., etc. En total, quince miembros del Consejo de Administración, todos los de la Comisión de Control y casi todos los de la Comisión de Retribuciones. En una palabra: las fuerzas vivas de la partitocracia segoviana, disfrutando juntos de lo lindo (por cierto, ¿y por qué en privado no se pelean?).
Aparte de ir a estos saraos, ¿esta gente hacía algo más? En interés de la Caja desde luego no parece. No se molestaron en fiscalizar lo más mínimo la actuación de los directivos. Aprobaron los acuerdos que facilitaron el expolio de la caja. Pero es más, es que ni siquiera colaboraron cuando, tras la denuncia presentada en el Juzgado nº 2 de Segovia por UPyD, se les solicitó información al respecto.
Al final, ante lo infructuoso de los intentos, el Fiscal del caso tiene que solicitar que se tome declaración, como imputados, a todos los integrantes del Consejo y del Comité de Retribuciones, junto con el Director general Manuel Escribano. Pueden consultar el escrito del fiscal aquí. Esta misma mañana comparecen en el Juzgado nº 2 de Segovia Atilano y Agudiez, Presidente y Vicepresidente, PP y PSOE.
¿Pero es que eso es todo?, preguntarán algunos lectores un tanto alicaídos. ¿Se acaba aquí esta apasionante novela por entregas? Noooo, ni hablar, ¡si no ha hecho más que empezar! Queda narrar precisamente lo más importante. Si ustedes piensan que los consejeros cerraban los ojos simplemente porque la caja les financiaba su propia formación espiritual están muy equivocados. Todo lo que hemos visto hasta ahora es una simple anécdota. Este es un tema de business, señores. Esa pizza que cortan, se reparten y se comen, no representa simplemente a la caja de la Caja –en forma de viajes y regalos- sino a la Caja misma, es decir, al propio negocio financiero de la entidad. Esto es precisamente lo que los consejeros, especialmente los hombres fuertes de los respectivos partidos –lo que nuestros regeneracionistas llamaban antaño caciques- se están repartiendo. Para los empresarios como Pedro Palomo, en forma de créditos preferentes, y para los partidos, negocios lucrativos: Segovia 21 para el PP y Navicoas para el PSOE. Esperen, esperen y verán…. ¿Acaso se creían ustedes que las Cajas se habían hundido por una decena de viajes de nada?
 

Otra forma de hacer políticas públicas: el sistema público norteamericano

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En Estados Unidos desde hace más de 30 años se ha desarrollado una profesión denominada “policy analyst”. Básicamente los analistas de políticas públicas investigan los complejos problemas a los que se enfrenta la sociedad, recomiendan políticas públicas para hacerles frente y evalúan sus resultados. Trabajan tanto en la administración, como en el sector privado y, principalmente, en los denominados “think tanks”. El “Bureau of Labor Statistics” publicó hace unos años un buen resumen sobre esta consolidada profesión. Son cientos las universidades americanas que ofrecen programas de “policy analysis” y hay miles de profesionales dedicados a esta tarea. Básicamente dan un enfoque científico (o al menos todo lo científico que las ciencias sociales permiten) a las políticas públicas. Para ello usan análisis cualitativos, pero sobre todo cuantitativos, para analizar los problemas, las posibles soluciones, su coste-beneficio y la evaluación de su impacto.
Se preguntarán ustedes por qué les cuento esto. He trabajado durante 10 años en/para la administración española y poco había oído hablar del concepto de análisis de políticas públicas. Frente a ello, en el año y medio que llevo viviendo en Washington he descubierto que en EEUU el análisis de las políticas públicas es un elemento clave del sistema público.  ¿Por qué existe esta gran diferencia? Les cuento cuales son las razones más importantes.
El sistema público americano tiene, como todos los sistemas públicos, algunas miserias, entre las que destacaría la intromisión de los grandes agentes económicos en la cosa pública, la falta de equidad en muchas de sus actuaciones y la deficiencia de algunos servicios públicos esenciales como la sanidad. Pero no cabe duda que la cultura de la “acountability”, o rendición de cuentas, está infinitamente más extendida que en nuestro país. Y esa cultura es, en gran medida, la que ha promovido ese enfoque científico en la definición de las políticas. La sociedad americana es muy crítica con la gestión pública y exige justificaciones rigurosas de las políticas y evaluaciones de sus resultados. Aunque las políticas están en muchos casos condicionadas por razones ajenas a los intereses generales, las decisiones se analizan, se critican y se evalúan.  Y ese papel de Pepito Grillo lo juega, en primer lugar, la propia administración a través de la “Government Accountability Office” y el “Congressional Budget Office”.
Ustedes me dirán que aquí tenemos la IGAE, el tribunal de cuentas y demás. Pero no hay más que darse una vuelta por la página web de la US GAO para darse cuenta de que aquello es otra historia. Además, los grandes pensadores y analizadores de las políticas públicas no solo están en la administración sino también en los “think tank”. Eso tiene mucho sentido por 2 razones: la administración es en gran medida juez y parte y sus análisis no son todo lo imparciales que deberían (los “think tank” actúan como contrapoder)  y la administración muchas veces carece de las capacidades y de los perfiles requeridos para ese tipo de análisis. De eso se dieron cuenta hace mucho tiempo las democracias más avanzadas y promovieron con fuerza la creación de los “think tanks”. Aunque los “think tank” también pueden estar sesgados por sus afiliaciones y por sus patronos, su papel es fundamental en el análisis y evaluación de las políticas públicas. En general se considera que emiten informes y evaluaciones rigurosas, transparentes y contrastables. Además, hay tantos y de tantos colores que se pueden comparar informes y sacar conclusiones más que valiosas. En este proceso la academia también juega un papel importante por su neutralidad y por proporcionar métodos, herramientas y conocimientos que facilitan la investigación.
En España, por desgracia, los pocos “think tanks” que tenemos no pasan de ser extensiones de nuestros desacreditados partidos políticos (FAES o la extinta IDEAS) o herramientas pseudo-comerciales de los grandes grupos empresariales y bancarios que no cuentan entre sus prioridades el criticar abiertamente a su principal cliente/valedor. Miren el informe de referencia de los “think tanks” de la Universidad de Pensilvania o simplemente la página de wikipedia sobre el tema para darse cuenta de la situación de España, 55 “think tanks” frente a los 1.823 de EEUU.  Y no solo es la cantidad. El primer “think tank” español en el ranking global está en la posición 60 (FAES para más señas). De la academia española, ni hablo.
Y por último me quiero centrar en un punto que es fundamental para el desarrollo de esa nueva forma de hacer política científica y crítica: la existencia de datos transparentes y confiables con los que analizar las políticas públicas. Sin datos no se puede conocer, no se puede analizar, no se puede evaluar y no se puede mejorar. Y en España no hay datos y si los hay, no se conocen. Les invito a que visiten unas cuantas webs públicas americanas con infinidad de datos detalladísimos sobre educación, sanidad o empleo. Esto es solo una muestra porque hay decenas de sitios donde se publican datos de libre acceso y directamente explotables por paquetes estadísticos comerciales. Esos datos son el combustible que necesitan los “think tanks” y la academia para analizar las políticas públicas. Intenten buscar algo mínimamente parecido en España. Ni está, ni se le espera. Y sin eso, poco o nada podemos hacer. ¿Quién debería garantizar la existencia de esos datos? Principalmente la administración central que podría recopilar datos sobre educación, sanidad, empleo, innovación, etc. que nos permitiera analizar la eficiencia y la equidad de las políticas desarrolladas. Para aprender y para mejorar. Pero no, claro, ¿cómo va a osar nuestra acomplejada administración central pedir datos a nuestros celosos de lo suyo gobiernos autonómicos? Si es que las comparaciones son odiosas.
Pues en EEUU lo hacen. Miren por ejemplo lo que hizo el departamento de educación americano con una de sus actuaciones estrellas, “no child left behind”.  Básicamente establecer test estandarizados para evaluar el rendimiento de los diferentes sistemas educativos. Mientras, nuestro Ministerio de Educación se dedica a discutir si tenemos que incluir o no la educación para la ciudadanía o si la religión es computable. Asuntos ciertamente sustanciales para la mejora del sistema educativo. Al final, en España, para conseguir datos fiables y comparables de nuestro país tenemos que acudir a organismos internacionales como eurostat o la ocde (informe PISA por ejemplo).
Se nos hace la boca agua hablando de evaluaciones, de transparencia y de gobierno abierto cuando la administración española es extraordinariamente opaca y poco amiga de evaluar sus resultados. Yo me lo guiso, yo me lo como. Y como muestra, vean el informe 2012 de la Aeval. Mucha comunicación, mucha estrategia y mucha promoción pero poca evaluación. Resulta francamente sorprendente (por no decir tristísimo) que solo se hayan hecho ¡cuatro! evaluaciones en 2012 (como se pueden imaginar todas ellas de enorme relevancia). Todo lo demás son charlas, acuerdos, cursos y supongo que viajes. Un despropósito. Hay más consejeros que evaluaciones han hecho. ¿Cómo podemos mejorar si no tenemos ni idea de lo que funciona o no funciona?
Esperemos que poco a poco podamos cambiar esta situación y que en unos años el análisis riguroso de las políticas públicas en España sea una realidad. Fácil no va a ser, porque no se trata de profesionales o metodologías, sino sobre todo de un profundo y complejo cambio cultural en la que numerosos intereses creados irán a la contra.  Con tenacidad y empeño seguro que lo conseguimos.

El letrado común para los dos cónyuges en los pleitos matrimoniales

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El fundamental derecho de defensa formulado en el art 24 C.E. se hace efectivo a través de la asistencia letrada por abogado colegiado. Tratándose de partes en conflicto, es natural al derecho de defensa que cada una de ellas cuente con su propio abogado. En Derecho de Familia existe una especialidad procesal por la cual dos partes con intereses contrapuestos pueden alcanzar una resolución jurisdiccional de eficacia plena a través de un proceso en que las dos han sido asistidas y representadas por un mismo abogado y procurador. Está recogida en el art 750.2 LEC para las separaciones y divorcios de común acuerdo, y es aplicable aunque concurran menores e incapacitados o se liquide a la vez el régimen económico matrimonial. Como norma procesal, de competencia exclusiva estatal, es aplicable en toda España.
La norma procede de D.A. 6ª, IX, de la ley del divorcio de 1981. Se justificó entonces, como norma provisional “en tanto no se modificara la LEC”, en la simplificación y ahorro de costes, pensando también en que la ley estaba llamada a aplicarse al principio en muchos casos a separaciones de hecho antiguas y de efectos jurídicos ya asentados, en que la separación o el divorcio pretendía esencialmente regularizar el verdadero estado civil de las partes o permitir ulteriores matrimonios. Se insistió entonces, además, que el asesoramiento letrado era indispensable en todo caso para salvaguardar el equilibrio negocial entre los cónyuges, en relación a la facultad del juez de rechazar cualquier pacto “gravemente perjudicial” para cualquiera de ellos.
La vigente L.E.C. confirmó la figura, si bien su excepcionalidad ha planteado varias cuestiones, siendo la más delicada y frecuente la relativa al conflicto de intereses sobrevenido. Los divorcios amistosos encubren en muchas ocasiones conflictos latentes, en que una de las partes -o las dos- aceptan inicialmente por distintos motivos unas consecuencias personales y económicas con las que están en radical desacuerdo; además, generalmente el acuerdo inicial implica obligaciones de tracto sucesivo o aplazadas en el tiempo durante décadas o incluso vitalicias, lo que ocasiona durante su vigencia incumplimientos y pretensiones de modificaciones, muchas de las cuales tienen que ventilarse judicialmente. En todos estos casos el abogado inicialmente único puede incurrir en conflicto de intereses si pasa a defender a una cualquiera de las partes contra la otra. Algunos datos ilustran la situación:
– Las reformas procesales posteriores a la ley del 81 han recogido la desconfianza del legislador hacia la figura. La LEC del año 2000 consolidó una norma introducida casi veinte años antes con carácter provisional, pero lo limitó mediante el párrafo 2º del art. 750.2, al establecer que si el juez rechazaba “alguno de los pactos propuestos por los cónyuges” bajo letrado único, el procedimiento debía paralizarse para ofrecer a las dos partes un plazo de 5 días a fin de deliberar acerca de la modificación de lo rechazado, a través del mismo letrado común o bien cada uno con el suyo propio. Parece que, salvo consentimiento de las partes, la incompatibilidad podría afectar al letrado respecto de los dos clientes originarios. La situación del juez de familia es delicada, sobre todo teniendo en cuenta lo reducido del ámbito de los operadores jurídicos especializados, pues el rechazo de cualquier cláusula, aunque haya sido redactada con arreglo a las instrucciones de las partes, puede implicar que el abogado pierda a uno o a los dos clientes.
La reforma procesal del 2009 ha limitado aún más el supuesto, estableciendo  en el art 750.2 i.f. LEC que en todo procedimiento de ejecución del convenio regulador, el Secretario debe obligatoriamente requerir a la parte ejecutada para que nombre a su propio abogado, aunque el título ejecutivo se hubiera alcanzado en procedimiento de mutuo acuerdo y bajo abogado único.  La norma no resuelve si la parte ejecutante puede seguir representada por el letrado originariamente común, pese al posible conflicto de intereses, y el eventual vicio de nulidad de actuaciones no suele ser apreciado de oficio por el Juez.
– En Cataluña, los pactos de regulación de la crisis familiar adoptados tras la separación de cuerpos sin asistencia letrada independiente para cada cónyuge pueden anularse unilateralmente sin alegación de causa alguna (art 233-5-2 CCCat).
– la Junta de gobierno del ICAM alcanzó un acuerdo en la reunión de 17 de Julio de 1986, elaborando una norma interpretativa del concepto de conflicto de intereses aplicado a este supuesto: “En los casos en que el abogado haya iniciado su intervención como letrado de los dos cónyuges o bien haya llegado a tener una actuación procesalmente relevante en interés de ambos, debe considerarse como un indefectible indicio de haber sido, en algún momento, letrado de los dos cónyuges, en el que ambos han tenido depositada su confianza, y por ello, no podrá continuar su intervención posterior en contra de cualquiera de las partes”. Esta recomendación no ha trascendido expresamente a las normas deontológicas básicas de la abogacía.  (Estatuto General R.D. 658/2001 de 22 de Junio, Código Deontológico -Plenos CGAE de 27-11-2002 y 10-XII-2002 – y Código Deontológico Europeo 6-XII-2002.)
– El incumplimiento de la norma procesal que restringe la intervención del abogado común puede dar lugar a nulidad de actuaciones, a instancia de cualquiera de las partes por no ser plenamente aplicable la doctrina de los actos propios, y tanto de cualquiera como del Fiscal si el convenio aprobado afecta a menores. La jurisprudencia y la doctrina constitucional son restrictivas acerca de la nulidad procesal, pero esta cuestión afecta al derecho fundamental de defensa. La SAP Barcelona (Sección 12ª) de 5 de Abril de 2012 (rec. 460/2011) declara dicha nulidad de actuaciones por no haber emplazado la juez a las partes a designar abogado propio en un caso de no aprobación del convenio regulador.
En relación a las recientes reformas legales en materia de familia, la figura del letrado común suscita algunas cuestiones.
En cuanto a la mediación familiar, regulada con carácter general en la Ley 5/2012 de 6 de Julio, se plantea el problema del abogado-mediador, cuyo posible ámbito de actuación coincidiría sustancialmente con el del letrado “procesal” común. Está fuera de duda que el abogado, cumpliendo en su caso los requisitos  reglamentarios de especialización, titulación, registro y seguro, puede actuar como mediador. La cuestión es si, alcanzado el consenso a través de su actuación mediadora tramitada con arreglo a la Ley, puede el mediador-abogado, ahora en su condición de asesor letrado, redactar el documento jurídico en el que se plasma el acuerdo de mediación, a efectos de obtener un título ejecutivo mediante su elevación a escritura pública (art.25) o su homologación judicial. El principal inconveniente no está en la configuración de la mediación como facilitativa o como evaluativa: la ley no distingue. Se encuentra en el posible conflicto de intereses contemplado en el art 13.5.b de la Ley, que prohíbe actuar como mediador a quien tenga “cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación”. La norma impediría al letrado de una de las partes actuar como mediador entre su cliente y la otra. Pero el art 750.2 LEC dispensa del conflicto de intereses respecto al letrado aceptado desde el inicio por los dos, y se trata de una norma que opera en un ámbito, como el jurisdiccional, con más rigurosas exigencias de garantía de imparcialidad. Quizá el problema debe ser enfocado desde otro punto de vista: el relativo a si la mediación incluye como ingrediente institucional el asesoramiento sobre la materia mediada, y como consecuencia, si el mediador, abogado o no, puede redactar el acuerdo de mediación del art. 23, separadamente del acta final de la mediación del art 22.  La Ley catalana 15/2009 de 22 de julio, de mediación intenta evitarlo en su art. 15.3, pero será la práctica la que termine fijando criterio.
El Anteproyecto de Ley de Jurisdicción voluntaria de 31 de Octubre de 2013 atribuye a los notarios la función de formalizar en escritura pública las separaciones y divorcios, y la totalidad de sus efectos, siempre que exista mutuo acuerdo y no concurran menores ni incapacitados (art. 82 y 87 CC).  De las 110.000 rupturas anuales, cerca de dos tercios son amistosas, y en aproximadamente la mitad hay hijos menores: el campo de aplicación de la reforma comprendería menos de 35.000 casos al año. El fundamento no parece estar por tanto en descongestionar los juzgados, sino en razones de economía, eficacia y ampliación de opciones, tras lo que se encuentra la configuración normativa del matrimonio como contrato y no como institución.
El ámbito de la competencia compartida entre juzgados y notarías vuelve aquí a ser coincidente con el de actuación del abogado único. La formalización notarial no excluye el asesoramiento letrado, con abogado común o distinto para cada parte, sino que el Proyecto recoge expresamente la posibilidad de concurrencia en el art. 82. La Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA) considera que el notario no puede asesorar a los dos cónyuges, ni a uno solo de ellos, ni a nadie, porque la AEAFA opina que el asesoramiento jurídico no forma parte de la función notarial (aquí).  Los vientos legislativos parecen de momento soplar en otra dirección, concretamente en la de suprimir la obligatoriedad de la asistencia letrada justo en el ámbito de actuación del abogado común, y en la línea expresada por representantes de la judicatura (aquí, párrafo último) y por la opinión pública (aquí)
El asesoramiento notarial, caso de optarse por el divorcio extrajudicial, no es potestativo, sino inherente a la función, debiendo ser extensivo a las dos partes, o a todas ellas si también otorgan el convenio hijos mayores dependientes de sus padres. Ese asesoramiento ha de ser imperativamente neutral y equilibrador. Art. 147.4 Reglamento Notarial: “Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas (…) propuestas por la otra, (…) y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes.”  Por lo mismo, no habrá conflicto de intereses, sino, al revés, estricto cumplimiento de la función, en que el mismo notario asesore a todas las partes del convenio (igual que en el art. 231.20.3 CCCat).  Tampoco lo habrá respecto a posteriores actos notariales de una de las partes respecto a la otra u otras, aunque vayan dirigidas a su modificación. Lo confirma la redacción actual del Anteproyecto al ampliar al margen de autonomía de la voluntad de las partes en las notarías respecto a los juzgados. Caso de apreciarse un aspecto del convenio que pudiera resultar lesivo, el juez puede imponer a las partes su modificación; el notario no: debe respetar su capacidad de autorregulación como manifestación de la libertad civil, exigiéndosele en ese caso un deber de asesoramiento reforzado. Art 90.2.3 CC en el APL: “solo procederá el otorgamiento de la escritura pública si, tras advertir a los cónyuges o a los hijos mayores de edad o menores emancipados que comparecieran sobre aquéllos acuerdos que pudieran ser dañosos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges o para los hijos afectados, expresamente los consintieran”.
El anterior intento de regular la jurisdicción voluntaria fracasó de manera deplorable.  Veremos qué pasa esta vez.
 

Algunas reflexiones sobre el caso Sacyr

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Hace unos días hemos tenido noticia del órdago de la empresa Sacyr, que se ha plantado reclamando un sobreprecio en relación a las obras que está realizando en el canal de Panamá. Resulta tremendamente llamativa por lo abrupto de la comunicación, por la envergadura de la obra y porque está ya ejecutada en un 70%. Por esas razones el comunicado ha tenido una  enorme repercusión mediática, centrándose el debate en la dicotomía “poyaque”-“tradición española contratación pública”  es decir, si nos encontramos en el caso de un reajuste de precio debido a que durante la ejecución de la obra al propietario de la misma se le ocurre una mejora en la misma no prevista (“pues ya que está usted aquí”) o de si más bien se trata de la técnica frecuente y lamentablemente utilizada en la contratación pública española consistente en hacer una oferta temeraria a la baja para superar a los competidores, confiando en que ya se recuperará el dinero con reajustes de precio durante la ejecución de la obra, previsiblemente en connivencia con los mandatarios públicos que han adjudicado la misma.
Aunque este tipo de contratos internacionales tienen sus propias características, quizá convendría recordar los fundamentos últimos iusprivatistas del contrato, a modo de reflexión. De lo que estamos hablando en el fondo  es de un contrato de arrendamiento de obra regulado en el 1588 y siguientes del Cc, en virtud del cual una persona se obliga a ejecutar una obra por precio determinado, ya sea proporcionando los materiales o no. Ese es el elemento definitivo, el precio determinado  que no se puede alterar. No obstante, es evidente que como la obra puede durar mucho tiempo, es posible que haya una importante variación de costes. Nuestro Código civil, en el art. 1593 establece que “el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido por el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzcan aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario”.  En definitiva, estamos ante el tradicional principio de nuestra contratación (pública y privada) según el cual el contrato se ejecuta “a riesgo y ventura” del contratista de forma que los riesgos de la ejecución del proyecto corren en principio de su cuenta, sin perjuicio, por supuesto de los casos de dificultad extraordinaria o imposibilidad sobrevenida de la prestación, o cualquier otra circunstancia excepcional que pueda concurrir y que normalmente estará prevista, máxime en un proyecto de esta envergadura .
No sabemos cuales son las normas que se aplican en este caso, ni lo que ha sucedido exactamente, aunque algo debía  barruntarse cuando algunas voces ya señalaban el peligro de que pasara algo parecido hace algunos meses  (Juan Ballester, en el Diario de Tarragona) o hasta hace algunos años (Alberto Artero en el Confidencial)  Por otro lado, la situación de la propia empresa constructora y las características de su anterior Presidente, Luis del Rivero, dan lugar inevitablemente a especulaciones dadas sus  dificultades financieras tras la explosión de la burbuja inmobiliaria y sus vinculaciones con los partidos políticos,  particularmente con el PSOE en la época de Rodriguez Zapatero,  tal y como se ha denunciado en diversos medios. En fin, un cóctel explosivo.
En definitiva ¿Estamos ante un nuevo caso de capitalismo castizo, leáse connivencia entre empresa pública constructora privada y Poder político? Cada uno puede formarse su opinión, pero aquí nos centraremos en el aval (o garantía) prestada por CESCE que respaldó  al Consorcio del que forma parte  Sacyr facilitando a su fiador, la aseguradora Zurich,  un contraaval o garantía de 150 millones de euros, en contra del criterio mantenido por los servicios técnicos y saltándose el procedimiento administrativo. CESCE es una empresa pública dado que la mayoría de su capital es del Estado (50,25%) aunque tiene también participación de bancos (45,85%) y compañías privadas de seguros españolas (3,9%). Fue creada nada menos que en 1970 para gestionar el Seguro de Crédito a la Exportación por cuenta del Estado y proporcionar una herramienta de financiación de la expansión internacional de las empresas españolas.  Por lo que se ve,  también se ha convertido en un instrumento muy oportuno al servicio de las empresas cercanas a los partidos políticos. Según su propia web, los servicios que ofrece esta empresa son el Seguro por Cuenta Propia en que se presta un servicio integral de asesoramiento en la gestión del riesgo comercial mediante soluciones de crédito y de caución, aseguramiento frente al riesgo de impago por ventas de productos y servicios, garantía de responsabilidades económicas por incumplimiento de obligaciones garantizadas y la gestión de la Cuenta del Estado o gestión de la cobertura por cuenta del Estado español de los riesgos comerciales, políticos y extraordinarios asociados a la internacionalización de las empresas españolas.  En esta última línea se encuadra la garantía o contraaval prestado al fiador del Consorcio GUPC (Grupo Unidos por el Canal) del que forma parte  Sacyr (el denominado seguro a fiadores por riesgo de ejecución de fianzas). Sin esta fianza, no se podía acudir a la licitación, a la que por cierto acudían también otras empresas españolas.
Pues bien, parece que CESCE –cuyo Presidente  se nombra por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Economía- ha realizado una operación inusual saltándose los procedimientos previstos para ello , o por lo menos eso es lo que dice el Tribunal de Cuentas en su informe sobre el tema que pueden consultar aquí,  básicamente en las pags. 26 a 28. Informe que por supuesto llega con unos años de retraso, como es costumbre en este órgano de fiscalización y control que tan poco fiscaliza y controla. No parece que estemos ante una simple irregularidad administrativa, como opina David Taguas, ex director de la Oficina Económica del Gobierno de Rodriguez Zapatero cuando afirma que “el aval de la obra lo aportó el grupo asegurador ZURICH y el Estado español participó en el contra aval en la misma proporción que lo hizo el ‘Cesce italiano’; es una operación completamente normal, otra cosa es que luego hubiera alguna irregularidad administrativa”. Por su parte, la Ministra Ana Pastor que se ha apresurado a viajar a Panamá a mediar en el conflicto señala simplemente que esas irregularidades administrativas deberán discutirse en el Parlamento.
En resumen, aunque el lenguaje es muy técnico, la conclusión de la lectura del informe del Tribunal de Cuentas es sencillamente la siguiente: CESCE se saltó la normativa vigente en cuanto a los procedimientos previstos  para otorgar el contraaval al Grupo Zurich, fiador del  GUPC . El fiador. como es habitual en estas operaciones,  exigía una garantía para prestar su fianza, y por razones que desconocemos, esta garantía no la aportan las empresas del propio Consorcio sino CESCE. CESCE puede hacer este tipo de operaciones, sí, pero no de cualquier manera, sino siguiendo unos procedimientos que permiten comprobar que se otorga la garantía de acuerdo con la normativa vigente y que CESCE no asuma riesgos que no debe.   En particular, la Comisión que decidió conceder la garantía no tenía competencias para hacerlo. Es decir, en este caso, el procedimiento no se respeta. ¿Simples irregularidades administrativas sin importancia? Hombre, en último término nombrar a un sobrino para un cargo público sin procedimiento previo de selección o adjudicar un contrato a dedo también puede decirse que también lo son. Lo que es importante destacar es que los procedimientos administrativos son un medio para conseguir un fin. Si te los saltas, ya no puedes estar seguro de nada. ¿Hubiera conseguido otra empresa u otro consorcio esta garantía también de no tratarse de SACYR y Luis del Rivero? Pues lo cierto es que este tipo de garantías no se da todos los días y que había más empresas españolas que licitaban en el mismo concurso y cuyas ofertas económicas eran bastante más “ortodoxas” por así decirlo . Saquen ustedes sus conclusiones.
Lo que es indudable es que el Estado español a través de CESCE está ahora mismo asumiendo unos riesgos por dicho contraaval o garantía prestado al fiador que, si se hubieran respetado las reglas del juego, a lo mejor no hubiera podido asumir, al menos en la forma en que lo hizo. Sí, es verdad que según los acuerdos (privados) alcanzados el Consorcio y SACYR tendrían que responder ante CESCE del pago de la prima y del importe de la indemnización que pague CESCE si al final se ejecuta la garantía, pero de aquí a entonces pueden pasar muchas cosas.  Tampoco les extrañará a estas alturas saber que la Comisión de Riesgos por cuenta del Estado que es la que tomó la decisión está integrada por el Presidente de CESCE, los Vocales nombrados en representación del Estado y un solo vocal en representación de las entidades privadas.
Todo esto por no hablar del modelo un tanto curioso que permite que el Estado contraavale en casos como el que nos ocupa. No cabe duda de que si Sacyr obtiene beneficios éstos serán privados, pero si la cosa pinta mal, resulta que es el Estado el que puede terminar pagando, es decir, todos los españoles. Bueno, es un poco más complejo técnica y formalmente en el caso de Sacyr, pero digamos que al final es lo que puede pasar si las cosas se tuercen. En definitiva, parece que el ciudadano tiene que soportar que el Estado ayude de diversas maneras a empresas y entidades financieras “afines” o “estratégicas”  sin tener muy en cuenta los criterios técnicos habituales para autorizar este tipo de operaciones, cuyos beneficios –de existir- serán privados pero cuyas pérdidas se convierten en públicas sin ningún problema como por arte de birlibirloque…o de contraaval. Lo que está claro es que al ciudadano desahuciado… a ese no le rescata ni avala nadie aunque es el que paga con sus impuestos todos estas aventuras.
Dicho esto, sin duda conseguir la ampliación de la obra del canal de Panamá, es todo un logro y un auténtico reto, mérito de las empresas adjudicatarias, pero quizá tan magna obra habría requerido una empresa más solvente financieramente por si acaso. En fin, ya veremos cómo se resuelve el problema y quién tiene razón al final.  Por ahora el culebrón sigue y la famosa  “marca España” se ha visto dañada una vez más, lo que no es bueno en los tiempos que corren, sobre todo porque muchas empresas españolas  pueden injustamente padecer las consecuencias.
 

Uso de la vivienda familiar y convivencia extramatrimonial con un tercero

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La atribución del uso de la vivienda familiar es una de las cuestiones más conflictivas en los procesos de crisis matrimoniales, sobre todo en el contexto actual de crisis económica.
Al margen de quien sea el cónyuge propietario del inmueble, el art. 96 del Código Civil (Cc), dispone que el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario “corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”. Puede con ello suceder que siendo la vivienda privativa de uno de ellos o común, el uso de inmueble se atribuya al cónyuge al que se le conceda la custodia de los hijos menores. Y además tal uso es “gratuito” por lo que, independientemente de su capacidad económica, el cónyuge custodio, podrá vivir “gratis” en el inmueble. Si, como suele ser habitual, el cónyuge propietario hubiera solicitado un préstamo hipotecario para adquirir la vivienda, deberá ocuparse de abonarlo, así como los gastos de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI). Se trata de cargas derivadas de la propiedad y sólo el dueño deberá abonarlos, tal y como ha aclarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que ya analicé aquí.   Si la vivienda es común, tales cargas deberán se abonadas por ambos cónyuges.
Son muchos los problemas que esta norma plantea y que, obviamente, no pueden ser tratados en su integridad aquí[1].  El hecho de que el uso de la vivienda pueda atribuirse a uno de los progenitores al margen de la titularidad real del misma, sin que exista ningún tipo de compensación para el propietario, conduce a resultados injustos. De hecho,  peleas por la custodia en realidad encubren disputas por el uso de la vivienda. En otros ordenamientos, como el caso de Francia, el juez puede atribuir el uso al cónyuge no propietario, pero a cambio de una contraprestación (arrendamiento forzoso), atendida la situación financiera de cada uno de los esposos.
También en Valencia  expresamente se prevé una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso.
Por el contrario, en la regulación contenida en el Código Civil es irrelevante que el cónyuge usuario tenga o no capacidad económica. Puede tener importantes ingresos y, sin embargo, no abonar ninguna contraprestación al cónyuge propietario que, además de hacerse cargo de todos los gastos de la propiedad, debe financiarse un nuevo alojamiento. La situación de desequilibrio es evidente y constituye un estímulo negativo a la salida convencional de la crisis. De nada vale postular la mediación como mecanismo de resolución de conflictos, si el acudir a un procedimiento judicial le supone a uno de los cónyuges indudables ventajas.
En el Anteproyecto de Ley sobre ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, se modifica el art. 96 del Código Civil en su totalidad ( no solo para los supuestos de custodia compartida),   y sólo introduce la posibilidad de que la atribución del uso de la vivienda se pueda tener en cuenta para fijar, en su caso, la pensión compensatoria del cónyuge que haya padecido un desequilibrio económico y la pensión de alimentos a favor de los menores. También los gastos de comunidad los deberá abonar el cónyuge usuario. La regulación proyectada es, a mi juicio, insuficiente: debe concederse al juez la posibilidad de fijar una compensación patrimonial para el cónyuge no titular, en función de la capacidad económica del usuario.
Hasta que el texto (espero que con oportunos cambios) se convierta en ley, el sistema actualmente vigente en materia de uso de vivienda plantea serios problemas cuando el progenitor custodio convive maritalmente con un tercero ¿Tiene esta situación alguna repercusión en las medidas adoptadas en el proceso de divorcio? Si, por ejemplo, la vivienda fuera privativa del ex marido, ¿debe éste abonar el pago del préstamo hipotecario, los gastos derivados de la propiedad mientras un tercero vive gratis en su vivienda con su ex mujer y sus hijos? Siendo el derecho de ocupación gratuito de la vivienda una medida de protección de los menores ¿puede beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, propietario o cotitular de la vivienda? Pues parece que según lo dispuesto en el art. 96 CC, sí. La situación es humillante y puede despertar “instintos” nada deseables en el cónyuge titular.
El problema que planteo no es infrecuente y ha recibido una respuesta parcial en algunas normativas autonómicas. Así, el Código Civil catalán, prevé la extinción del derecho de uso en caso de inexistencia de hijos comunes, “por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona”. En el Código Civil la convivencia marital no es causa de extinción del uso sobre la vivienda ni siquiera si no hay hijos comunes. Solo está prevista para la extinción de la pensión compensatoria (art. 97 CC).
Configurado el derecho de uso de la vivienda familiar en el Código Civil como una medida de protección de los menores, la mera convivencia marital del progenitor custodio con un tercero en la vivienda no justificaría, según la jurisprudencia mayoritaria, una modificación de las medidas acordadas en el proceso de divorcio. Por lo tanto, el menor no tiene que abandonar la vivienda por el mero hecho de que su madre haya rehecho su vida.
No han faltado algunas resoluciones judiciales contrarias a este planteamiento[2] que han permitido la extinción del derecho de uso por entender que sobre la base de la protección del menor “no debe beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando”.
A mi juicio, la forma óptima de cohonestar todos los intereses en juego en materia de vivienda familiar es que el cónyuge al que se le atribuya el uso de la vivienda familiar compense económicamente al que se ve privado del derecho a ocupar una vivienda que es total o parcialmente suya. Sólo en supuestos de incapacidad económica del cónyuge usuario el juez debería exonerarle de pagar tal compensación que puede traducirse en el pago de una renta (como sucede en Valencia) o que tal uso sea valorado, en caso de que rigiera la sociedad de gananciales, en su liquidación como activo que se adjudica a uno de los cónyuges.
El “gratis total” actualmente existente genera situaciones conflictivas entre los progenitores que son las que realmente perjudican al menor y convierte la pelea por el uso de la vivienda (y en ocasiones de la custodia de los menores al que va vinculado) en el centro de los pleitos matrimoniales. De esta forma, si el progenitor custodio rehace su vida (algo a lo que también tiene derecho) conviviendo maritalmente con un tercero en la vivienda, al menos el propietario habrá recibido alguna compensación económica.
Lo que, a mi juicio, no es admisible es que al amparo de una norma (art. 96 CC) que pretende proteger a los menores, puedan terceros enriquecerse a costa del propietario de la vivienda, solo por haber iniciado una relación con una persona separada o divorciada que tenga la custodia de sus hijos. Si se genera una nueva unidad familiar, o bien se procede a una desafectación de la vivienda familiar o se compensa económicamente al propietario.
 


[1] Los trato más extensamente en mi trabajo, “Régimen jurídico de la vivienda familiar”, Tratado de Derecho de la familia (t. III).
[2] Destaca en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 19 de marzo de 2007.

La ejecución hipotecaria bajo sospecha (de inconstitucionalidad y contrariedad al Derecho europeo)

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El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 7 de Avilés,  ha promovido cuestión de inconstitucionalidad del artículo 695.4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estimar desigualitario y discriminatorio –contrario a los artículos 14 y 24 de la Constitución– el diverso tratamiento de los recursos procedentes frente al auto que resuelve la oposición a la ejecución hipotecaria fundada en la existencia de cláusulas abusivas (Auto de 14 de noviembre de 2013). En apoyo de la vulneración del principio de igualdad procesal, el juez proponente aporta, en síntesis, un doble parámetro de comparación: de un lado, el sentido del auto resolutorio (secundum eventum litis), por cuanto el legislador concede apelación frente al auto que acuerda el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de la cláusula abusiva, en tanto que, frente al auto desestimatorio no cabe recurso alguno; y de otro lado, por cuanto el régimen de recursos en esta ejecución especial –sobre bienes hipotecados o pignorados– difiere del propio de la ejecución ordinaria, en la que la ley concede apelación, en todo caso, frente al auto resolutorio de la oposición planteada por el ejecutado. Veamos, de forma sucinta, el alcance de estos términos comparativos:
Respecto de la previsión legal sobre recursos, nos aprestamos a clarificar que nada hay de discriminatorio en la diferenciación de los recursos procedentes frente a una resolución judicial según el sentido favorable o adverso a la pretensión ejercitada, ya sea ésta principal, incidental o impugnatoria. Tan es así, que nuestro ordenamiento cuenta con otras tantas previsiones diferenciadoras que no han suscitado debate ni tacha alguna de discriminación. Por citar algunos ejemplos que atañen al proceso de ejecución, tal es la previsión sobre recursos que dispone la ley respecto del auto que deniega –o despacha– la ejecución, ya provisional (art. 527.4 LEC), ya definitiva (arts. 551.4 y 552.2 LEC); o también, respecto de los autos que se pronuncian sobre la jurisdicción o la competencia (art. 66 LEC) o la suspensión del proceso por prejudicialidad penal (art. 41 LEC), entre otros. Y por que atañe al proceso penal, sabido es que nuestro ordenamiento comparte con otros la procedencia de la revisión –medio de impugnación excepcional de la cosa juzgada– solo respecto de las sentencias condenatorias (art. 954 LECrim). Diferente de estos supuestos, es aquel otro de restricción a una parte procesal de la posibilidad de recurrir una resolución que le genera un perjuicio, frente a la posibilidad de hacerlo que se concede a otra parte procesal (SSTC 76/1982; 52/1985; 139/1985).
Por su parte, respecto de la apelación que procede frente al auto resolutorio de la oposición a la ejecución ordinaria, repárese en que la previsión de este recurso en modo alguno podría enervar la consecuencia que depara la desestimación de la oposición en la ejecución hipotecaria –realización del bien–, ya que el legislador le ha privado del efecto suspensivo (art. 561.3 I LEC).
Así las cosas, aunque la cuestión de inconstitucionalidad se suscita respecto de la privación del recurso de apelación al deudor hipotecario –único agraviado por la desestimación de las cláusulas abusivas–, el trasunto de la cuestión –de la que se hace eco el juez proponente– es la perniciosa consecuencia –por inevitable– que arrastra la desestimación de la oposición, que aboca al ejecutado a la pérdida de un bien que, comúnmente, constituye su vivienda habitual. Y como quiera que en el estado actual de nuestra legislación, ni siquiera la incoación de un proceso declarativo en el que se pretenda la nulidad del contrato de préstamo serviría a la suspensión de la venta –so pena de incurrir en fraude procesal–, estimamos que la controversia de mayor calado no es tanto la imposibilidad de recurrir cuanto la existencia misma de esta ejecución especial; y ello, porque para atajar tan gravosa consecuencia es inconducente la extensión del régimen de recursos propio de la ejecución ordinaria, y solo cabe una de estas dos opciones: o atribuir al juez ejecutor el enjuiciamiento pleno sobre las cláusulas abusivas y la nulidad del negocio jurídico (cosa juzgada) –con la consiguiente desvirtuación de la ejecución especial–, o facultar al juez que conozca del declarativo posterior para acordar la suspensión del apremio si estimare abonado el fumus boni iuris de nulidad negocial.
Ni una cosa, ni la otra, son exigencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión (Sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz; Auto de 14 de noviembre de 2013, Banco Popular Español y Banco de Valencia); pero son variables posibles para una protección real de los deudores hipotecarios, frente a la más cicatera de las que podrían haber sido adoptadas en acatamiento de aquella jurisprudencia, que es, precisamente, la que incorpora la Ley 1/2013.
A la duda de inconstitucionalidad ya descrita se añaden las cuestiones prejudiciales promovidas ante el Tribunal de Justicia sobre la conformidad a la Directiva 93/13/CEE, de la moderación judicial de los intereses moratorios (Auto JPIeI Nº 2 de Marchena, de 16 de agosto de 2013; Auto JPI Nº 2 de Santander, de 19 de noviembre de 2013). En definitiva, que la ejecución hipotecaria, en Derecho español, continua bajo sospecha.
 

Convocatoria para una copa bloguera en “Taj Mahal”

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Los editores convocamos a todos los colaboradores y lectores del blog que vivan en Madrid y/o tengan ganas de conocernos y conocerse entre sí a una copa bloguera el día 14 de enero, martes, en el bar Taj Mahal, que está en la calle Alcantara 64  a partir de las ocho y media de la noche. Para poder calcular bien el aforo, nos vendría muy bien que confirmaseis la asistencia, o bien a alguno de los editores o bien directamente a través del blog (“contacto”) antes del martes que viene.
No queremos poner el listón demasiado alto y decir que esto va a ser un acontecimiento histórico, o el equivalente castizo del Juramento del Jeu de Paume, pero podemos prometer y prometemos que el ambientillo será regeneracionista, optimista y nos echaremos unas risas, además de contaros nuestros (ambiciosos) proyectos en este nuevo año. El acto propiamente dicho comenzará a las nueve y media de la noche.  Además, y como especial concesión de los editores, dejaremos hablar también a los espontáneos que lo deseen (speech, speech). Ah, y pese a la avanzada mediana edad de los editores, las nuevas generaciones de colaboradores y lectores son especialmente bienvenidas, aunque avisamos que no les podemos garantizar ningún cargo público, sino solo mucho curre bloguero a cambio de un país mejor.
Eso sí, como nadie nos patrocina, avisamos desde ya que cada uno se tiene que pagar su (s) propia(s) copa(s). Es lo que tiene ser independiente.
¡Animaos, que nos lo vamos a pasar bien!
 

Caja Segovia: el increíble caso de la caja menguante (II): nuevas aventuras de los ocho amigos

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En la primera entrega de esta novela conocimos a un buen número (no a todos) de nuestros personajes principales. Quizás el lector ya se haya encariñado con alguno. Haciendo gala de una fraternidad y compañerismo casi heroicos, los integrantes del Consejo de Administración y del Comité de Retribuciones de la Caja, presididos por Atilano Soto, adoptaron los acuerdos necesarios para permitir que los ocho amigos desamparados del Comité de Dirección, situados  al borde de la inanición, pudiesen dar una mínima continuidad a sus paupérrimos sueldos por la doble vía, por una parte, de suscribir una póliza de prejubilación con una aseguradora (sorteando así el pequeño riesgo de la Caja se quedase sin caja) y, por otra, de aportar a esa póliza 17 millones de euros del dinero de la entidad. De esta manera el problema de las prejubilaciones se había salvado in extremis, cuando todo parecía perdido; pero, amigos lectores, esta novela es un tobogán de emociones. Al final de la primera entrega les habíamos dejado en una nueva encrucijada crítica, en un sinvivir desasosegante ante la incertidumbre en la que el inexorable fin de la Caja (doom, dicen los anglosajones) colocaba a sus merecidas pensiones de jubilación.
Ocho personajes en busca de un futuro (un poco más lejano)
Donde se cuenta cómo ocho amigos encontraron otra gran solución para otro grave problema gracias a una nueva ayudita de más  amigos (y van….)
Corren los primeros meses del año 2011. La Caja forma parte ya del grupo BFA y pese al Gordo de las prejubilaciones del año anterior, el desánimo se palpa en los enmoquetados despachos de nuestros amigos. El tema de la jubilación está sin resolver. En los años 2000 y 2001 el Consejo de Administración había autorizado a los directivos a suscribir unas pólizas de seguro para atender a sus jubilaciones. Hasta ahí, todo normal. En realidad, demasiado normal, porque solamente se había consolidado un millón y medio de euros. Una auténtica M. Así que, en un nuevo brainstorming colectivo, surge la genial idea de ampliar estos derechos: “sí, podemos”, se oyó desde el pool de las secretarias.
Para entonces, y como ya sabemos, Escribano, el anterior Director General, había solicitado la prejubilación,  que se hace efectiva con fecha 31 de enero de 2011. Como los líderes de las grandes bandas (musicales) al final comprende que siempre llega un momento en que uno debe buscar su propio camino. Así que, el 3 de enero de 2011, aporta a su póliza individual la cantidad de 5.953.709,39 euros, elevándola a un total por primas pagadas de 8.241.287,65 euros y, ese mismo día, contrata también un incremento de la renta anual vitalicia garantizada del 20,78%. Si uno va a dejar huella, que sea indeleble.
El resto de la banda permanece unida, bajo el liderazgo del Director General Adjunto, Miguel Ángel Sánchez (hasta su sustitución por el nuevo Director General, Fernando Tapias Domínguez, el 1 de enero de 2012) y, naturalmente, no quieren quedarse atrás. Entre el 3 de enero y 4 de mayo de 2011 aportan casi 6 millones de euros a su póliza de jubilación. Concretamente, el 4 de mayo amplia derechos Antonio Tapias Domínguez por importe de 781.998 euros. Pero… ¡un momento!, ¿no habíamos dicho en el capítulo anterior que Antonio, el Secretario General, había solicitado también la prejubilación? Si es así, ¿por qué seguía trabajando en la Caja? Oye, y se apellida igual que el nuevo Director General, qué causalidad… Pero qué causalidad ni que ocho cuartos, ¡es que son hermanos!
Sí, efectivamente, los famosos hermanos Tapia se habían reunido de nuevo. Y esta vez su objetivo era la Caja.
En realidad, donde se habían reunido al fin era en la dirección, porque de hecho nunca estuvieron muy separados, que digamos. Sabemos que Antonio era el Secretario General desde tiempos inmemoriales, pero Fernando también llevaba 17 años vinculado a la Caja…  entre otros puestos como Director de “Caja Segovia Operador de Banca Seguros Vinculados, S.A.” y miembro fundador de AMAEF, entidad que agrupa a los principales mediadores de seguros del sistema financiero español. Está claro, a los hermanos Tapia no hay Caja ni seguros que se les resista.
El nuevo Director General no dura mucho en el puesto. Quizás podíamos decir que dura lo suficiente. Fernando Tapia solicita la rescisión de su contrato con la entidad por “motivos personales” en noviembre de 2012. En la reunión en la que acepta su renuncia, el Consejo de Administración le agradece el trabajo que ha desarrollado en la entidad, pero, a la vez –en un giro retórico al que no se hubiese atrevido ni el propio Groucho Marx- el Consejo decide personarse en las diligencias previas que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Segovia, en calidad de “posible” perjudicada, por las cantidades cobradas por antiguos directivos. Y ello en base a un acuerdo del mismo Consejo del mes anterior en el que solicita la devolución de esas retribuciones millonarias, apelando a la “buena voluntad” del anterior equipo (ver noticia).
Durante ese año en el cargo, su hermano Antonio continúa en la Caja cobrando su sueldo, que resultó además incrementado, pero no consta que la nómina se dedujera de su póliza de prejubilación. También durante ese año el Juzgado pide información  a la Caja, pero cuando se proporciona en julio de 2012, no se menciona para nada las ampliaciones de derechos realizados en las pólizas de jubilación. ¿Quizás una negligencia debida a que el nuevo Director General no sabía nada de seguros?
En fin, que entre jubilaciones y prejubilaciones de nuestros ocho amigos la Caja había desembolsado a mediados de 2011 en torno a los 33 millones de euros. No es de extrañar que algunos de ellos se jubilasen con 47 años. Normal, terminaron absolutamente estresados con tanta reunión dedicada a prever su futuro….
Pero, mientras esta gente trabajaba intensamente en los despachos, ¿qué hacían los Consejeros?, (entre los que abundaban los cargos políticos, por supuesto). ¿Qué les preocupaba? ¿Qué les divertía? ¿A qué dedicaban su tiempo libre? (como preguntaba el ínclito Perales). ¿Han visto ustedes “La Gran Belleza”? No se la pierdan, vayan, vayan a verla. A la vuelta continuaremos….

Consecuencias procesales de una irresponsable legislación pendular

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El sectarismo, la intransigencia, cuando no el adanismo más ingenuo de nuestra clase política, son algunas de las causas fundamentales de la pendular praxis legislativa que sufrimos en España desde hace décadas. La ausencia de consensos sobre materias o cuestiones legislables de carácter estructural –sanidad, educación, organización jurisdiccional…- provoca el lacerante efecto de la permanente provisionalidad entorno a materias que, por el contrario, deberían gozar de la mayor estabilidad posible, habida cuenta de la trascendencia de su objeto para la adecuada vertebración social. El Anteproyecto de Ley de Eficiencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es un buen ejemplo y en particular, las mejoras que se anuncian en la jurisprudencia como forma de elusión de la litigiosidad, para lo cual se diseña un nuevo recurso de casación, cuya estructura se sitúa en las antípodas de la reforma que, para el mismo fin, se efectuó por el último gobierno socialista a través de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.
Recuérdese cómo el Preámbulo de aquella disposición, alertaba, al igual que el Informe Explicativo y la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Eficiencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sobre el incremento exponencial de la litigiosidad, vinculándolo incluso en ambos textos, en “la creciente confianza que los ciudadanos depositan en nuestra Administración de Justicia como medio para resolver sus conflictos y pretensiones”. En aras de agilizar los distintos procedimientos sin merma de las garantías para el justiciable,  en el orden contencioso-administrativo, y en el ámbito de la casación,  la referida modificación legislativa se sustentó esencialmente en el incremento de los umbrales cuantitativos para acceder a la vía casacional, para lo cual, tanto en el Anteproyecto como en el Proyecto de Ley, se fijaron inicialmente cuantías habilitantes de 800.000 euros para el recurso de casación ordinario y 80.000 euros para la unificación de doctrina que, finalmente, fueron reducidas a las cuantías vigentes de 600.000 y 30.000 euros respectivamente.
Por el contrario, y a pesar de que el Proyecto de la Ley 37/2011  contemplaba en su artículo tercero, apartado seis, la modificación del artículo 93.2.e) LRJCA, añadiendo a la redacción original un tercer supuesto de inadmisión a los dos ya existentes: la carencia de interés casacional derivada del planteamiento de cuestiones reiteradamente resueltas por el Tribunal Supremo,  la Ley fue aprobada finalmente sin modificar ni epidérmicamente la causa de inadmisión del recurso de casación basada en el interés casacional,  por lo que las esperanzas de poder contar con un instrumento tan esencial para la dignificación de la función que constitucionalmente tiene encomendada la Sala Tercera del Tribunal Supremo, quedaron nuevamente frustradas al socaire de unas magras justificaciones que poco o nada tienen que ver con la verdadera función del recurso de casación y con la naturaleza del Tribunal Supremo, como intérprete del ordenamiento jurídico y acrisolador de las posturas doctrinales.
Pues bien, el actual gobierno ha elaborado un anteproyecto normativo, con la encomiable intención de racionalizar los recursos existentes en aras de mantener el mismo nivel de tutela judicial –y de control de legalidad de la Administración-, cohonestándolo con un gasto público estrictamente necesario. Para alcanzar este imprescindible objetivo, uno de los instrumentos que el prelegislador esgrime es, como dijimos, la mejora de la jurisprudencia como factor reductivo de la litigiosidad,  evitando el surgimiento del conflicto jurídico,  y en segundo lugar, disuadiendo del planteamiento o sostenimiento del litigio, porque la jurisprudencia  hace previsible cuál será el resultado final del proceso. Este amejoramiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se articula sobre tres soportes esenciales: en primer lugar, suprimiendo la delimitación objetiva de las sentencias recurribles, pasando a serlo potencialmente todas, y con independencia de su cuantía litigiosa; en segundo lugar, simplificando la actual tipología de recursos de casación, suprimiendo el de interés de ley y, finalmente, objetivando la naturaleza del recurso de casación, abandonando su finalidad  restauradora de intereses y derechos subjetivos, para mutar en un remedio básicamente dirigido a la creación de jurisprudencia. Para ello tal fin, la admisión del recurso ya no dependerá de que se cumplan una serie de requisitos formales -cuantía, materia, preparación- y de la identificación precisa de un vicio in procedendo o in iudicando en la sentencia impugnada. Con la nueva regulación, la admisión pasa a ser una decisión objetiva del Tribunal basada en la existencia de “interés casacional objetivo”, imponiéndole al recurrente la carga procesal de justificar que en su caso concurre alguna de ellas, sin que la correcta invocación formal de una de esas causas  determine la admisión del recurso, pues será en última instancia el Tribunal quien, según su propio criterio, seleccionaría los asuntos que objetivamente deben dar lugar a una sentencia casacional,  acogiendo de esta manera  nuestro sistema casacional, el venerable writ of certiorari de la Corte Suprema norteamericana o el leave to appeal del Alto Tribunal británico.  En otras palabras, y como naturalmente habrán advertido todos ustedes, reformas todas ellas en frontal contraposición con las directrices que guiaron  la Ley 37/2011 que, para alcanzar los mismos objetivos,  incrementaba sin embargo los umbrales cuantitativos, a la vez que despreciaba el criterio del interés casacional como mecanismo de inadmisión.
La perentoriedad de estas reformas es pues, ineludible. Ahora bien, ¿es razonable el coste económico y personal infringido a personas físicas y jurídicas cuyos recursos de casación fueron inadmitidos a limine por carecer de la cuantía litigiosa suficiente tras la reforma operada por la Ley 37/2011, cuando meses después se va a suprimir el filtro cuantitativo en materia casacional? ¿es equitativo que durante ese mismo periodo se hayan admitido y acumulado cientos de recursos carentes por completo de sustantividad casacional pero cuantitativamente viables, y que sin embargo, una vez se apruebe –sin vacatio legis por cierto- la Ley de Eficiencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, serán sistemáticamente inadmitidos por adolecer del referido interés?
El mayor peligro al que se enfrenta una Corte Suprema en general y el Tribunal Supremo de España en particular, es la expansión incontrolada del mecanismo de la casación. Si ello se verifica, la labor nomofiláctica de las Cortes Supremas sencillamente se volatiliza, convirtiéndose en una tercera instancia alejada por tanto de la naturaleza extraordinaria que la casación representa. Bienvenida sea por tanto esta reforma anhelada por todos. Ahora bien, de nada valdría este avance, si un nuevo ejecutivo, dentro de muy poco tiempo, tuviera a bien agilizar y racionalizar la casación en el orden contencioso administrativo restaurando los límites cuantitativos y jibarizando nuevamente el interés casacional. Oscilaciones legislativas de las que únicamente resultan perjudicados, como siempre, los ciudadanos.
 

¿Es posible según la Constitución la consulta del 9 de noviembre de 2014 en Cataluña?

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El jueves día 12 de diciembre de 2013 pasará a la historia de España por el siguiente acontecimiento histórico: la propuesta política de una consulta popular que postula la independencia de Cataluña. Al margen de cualquier crítica sobre la iniciativa,  una de las cuestiones que se plantean es si, en las actuales condiciones políticas y jurídicas, dicha consulta puede realizarse al amparo de la Constitución. De la respuesta a la presente cuestión dependerá directamente la legalidad o ilegalidad de la misma.
Para resolver el interrogante planteado, necesariamente se ha de partir de las siguientes circunstancias: En primer lugar, los partidos promotores de la consulta actualmente ocupan 87 de los 135 escaños del Parlamento de Cataluña. Si bien reúnen la mayoría absoluta de la Cámara (67’5 escaños), no llegan a alcanzar los dos tercios de la misma (90 escaños). Los principales partidos nacionales, PP y PSOE, se han posicionado, a día de hoy, en contra.
En segundo lugar, nuestra Constitución solo contempla tres tipos de consultas populares o referéndums: la consultiva (artículo 92), la de reforma constitucional (artículos 167 y 168) y la de reforma de los Estatutos de Autonomía que legalmente lo requieran (artículos 151 y 152).
En tercer lugar, la competencia para autorizar los referéndums es exclusiva del Estado (artículo 149) y la convocatoria solo pueda hacerla el Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno y por Real Decreto.
Con arreglo a lo expuesto, examinaré el encaje constitucional de la consulta popular planteada. Comenzando con la vía del artículo 92 de la Constitución, el precepto permite realizar consultas sobre cuestiones políticas de especial transcendencia pero a “todos” los ciudadanos. No admite, por tanto, una consulta un grupo limitado de electores. El artículo establece el instrumento esencial de la participación directa de los ciudadanos, reunidos en un cuerpo electoral, en los asuntos públicos (art. 23.1), contraponiéndolo al modo normal de participación, la indirecta, por medio de representantes en las Cortes Generales o en los Parlamentos Autonómicos. Queda la consulta popular exclusivamente para aquellos casos y aquellas condiciones de ejercicio, expresamente previstas en la Constitución (STC 103/2008, de 11 de septiembre, sobre el Plan Ibarretxe, Ley 9/2008, del Parlamento Vasco). A lo dicho hay que añadir la exigencia de autorización previa del Congreso de los Diputados por mayoría absoluta, requisito que no logran los partidos políticos promotores por sí solos, dada su representación parlamentaria a nivel nacional.
La segunda modalidad de referéndum viene a ser la prevista para la reforma de la Constitución en los artículos 167 y 168. Al proponerse que la consulta se realice exclusivamente a los ciudadanos de Cataluña se excluye todo encaje en ambos preceptos. Además, el procedimiento de reforma sería el del artículo 168, dado que, incide sustancialmente en la indivisibilidad de España, prevista en el Título Preliminar. Es necesario, por tanto, lograr el acuerdo de las dos terceras partes del Congreso y el Senado. Nuevamente, la aritmética juega en contra de la iniciativa de los diputados del Parlamento Autonómico.
La tercera y última posibilidad de llevar a cabo la consulta reside en iniciar una reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobado por Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, que regula el procedimiento en los artículos 222 y 223. En ambos preceptos se  establece que “la aprobación de la reforma requiere el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del Parlamento”. Esto conlleva que los cuatro partidos proponentes carecen de capacidad para aprobar por sí solos cualquier reforma del Estatuto de Autonomía, necesitando, inevitablemente, recabar mayores apoyos políticos entre otros partidos representados en el Parlamento Autonómico. Ahora bien, aun en este caso necesitan contar con el apoyo del partido que ostenta la mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados como premisa ineludible, pues se exige, con carácter previo a la celebración del referéndum entre los electores de Cataluña, la ratificación por el Congreso mediante Ley Orgánica.
Así, se puede concluir que no es constitucionalmente posible la consulta popular que CIU, ERC, IU-ICV y la CUP pretenden realizar el día 9 de noviembre de 2014 entre los ciudadanos de Cataluña. Ahora bien, en puridad, el examen técnico anterior podría haberse ahorrado si nos atenemos a los artículos 1.2  y 2 de la Constitución. El artículo 1.2 señala que la soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan todos los poderes del Estado. Ello supone que la soberanía es única, indivisible y la ostenta todo el pueblo español por igual, sin exclusiones ni parcelaciones. No hay un pueblo catalán soberano al margen del pueblo español, sino siempre en cuanto parte integrante del mismo.
Del mismo modo, el artículo 2 garantiza la indisoluble unidad de la Nación Española. Unidad que reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran. Ambos conceptos, unidad y autonomía, lejos de excluirse, se complementan. Por tanto, toda iniciativa política que, en esencia, conlleve la división de España, es necesariamente inconstitucional en tanto en cuanto no se reforme previamente la norma fundamental.
Los argumentos arriba recogidos son de sobra conocidos por nuestros políticos. No nos engañemos. De ahí que algún parlamentario haya manifestado públicamente diciendo que hay que dejar hacer a la política. Asusta sobremanera el desprecio de nuestros representantes hacia el Estado de Derecho. La subversión consciente de la norma jurídica, la utilización desvergonzada del fraude de ley. No hay nada más antidemocrático, y aterrador, que el consciente olvido de los políticos de su sujeción a la Constitución. La Constitución establece claramente los cauces, la invocación de instancias supranacionales es, además de un ejercicio de demagogia, un modo de elusión de las reglas que la propia sociedad se ha dado. Es hora de que la sociedad civil despierte para dejar de ser presa de la política y de sus políticos.