Un posible fraude de ley en las subastas judiciales de inmuebles hipotecados

La figura del fraude de ley es una de las instituciones más conocidas del mundo del Derecho.  La famosa frase “hecha la ley, hecha la trampa” tiene uno de sus principales ejemplos en ella.  El fraude de ley consiste en la utilización de una norma para evitar las consecuencias jurídicas de otra imperativa que sería aplicable al caso.  No se trata sino de colocar un escudo que impida ver la realidad a través de la denominada “norma de cobertura”.  El ejemplo más típico, que es precisamente a través del cual se explica en las universidades el fraude de ley, es el de utilizar la figura de la venta con pacto de retro para ocultar un verdadero préstamo con garantía real.  Como en caso de impago del préstamo la ley no permite que el acreedor pueda retener la cosa sino únicamente solicitar su ejecución, se usa el contrato de compraventa haciendo suya la cosa hasta que es satisfecha la deuda, momento en el que la devuelve al deudor en virtud de ese pacto de retro.

La consecuencia jurídica del uso de una norma en fraude de ley es simple y consiste en sancionar a quien hace un uso indebido de la norma con las consecuencias que la ley prevé para aquélla que hubiera pretendido eludir.  En el ejemplo que hemos señalado, se aplicarían las normas reguladoras del préstamo y no las de la compraventa.

Los ámbitos donde quizá más se empleen tales normas de cobertura son el administrativo y fiscal pues la superproducción de normas en esas ramas del derecho facilita el poder encontrar disposiciones en las que ampararse para esquivar situaciones no deseadas para quien las usa.

Tal circunstancia hace que en los juzgados de primera instancia, dedicados a la materia civil, no sea una figura que suela apreciarse habitualmente.  Sin embargo, de un tiempo a esta parte, sí he podido observar en ellos una práctica que, desde mi punto de vista, cumple todos los requisitos de la figura del fraude de ley y que tiene consecuencias importantes en los desgraciadamente habituales procedimientos de ejecución hipotecaria.

En nuestro ordenamiento, el sistema de ejecución hipotecaria es tremendamente sencillo.  El acreedor que no ve satisfecha una deuda asegurada por medio de hipoteca plantea una demanda; se requiere de pago al deudor en el caso que no lo haya hecho previamente el propio acreedor y, para el caso que no hubiera pagado o no se oponga por algunas de las muy limitadas causas de oposición reguladas, el bien hipotecado sale a subasta con el fin de tratar de liquidar la deuda, o parte de ella, a través de su venta.

Llegado el momento de la subasta, la ley regula supuestos distintos partiendo de distinguir que existan o no postores.  Si los hay, a su vez existen varias opciones: que sea el propio deudor quien pueda hacerse con ella o presentar un tercero que la adquiera, que lo haga el ejecutante o que un tercero que acuda por libre se haga con ella.  Los precios son distintos según los casos.  Con carácter general y salvo contadísimas excepciones, mientras tanto el deudor como el tercero que él presente o el acreedor se pueden hacer con el bien por el setenta por ciento de su valor, el tercero que acude por libre puede hacerlo por el cincuenta por ciento.  Ahora bien, si a la subasta no concurre ningún postor –como ocurre en casi todos los casos tras el fin de la burbuja inmobiliaria- el ejecutante sólo puede hacerse con el bien por el sesenta por ciento de su valor o el setenta, si fuera vivienda habitual.  Como vemos, la situación más privilegiada, después de la del deudor que en el noventa y nueve por ciento de los casos no puede comprar el bien, es la del tercero.

Pues bien, como antes señalaba, de un tiempo a esta parte he observado la presencia en las subastas de empresas que intervenían como terceros en las mismas.  Tales empresas eran, casualmente, las inmobiliarias creadas por la entidad que ostentaba la posición acreedora en el procedimiento.  El resultado, obvio, la inmobiliaria de turno se hacía con el bien por el cincuenta por ciento del valor de subasta.  La consecuencia, el bien pasaba a formar parte del patrimonio de una sociedad que pertenecía al grupo de empresas de la entidad ejecutante.  Es decir, el acreedor finalmente se hacía con la casa por el cincuenta por ciento del valor de subasta eludiendo el pago del sesenta o setenta por ciento al que vendría obligado en caso de que no hubieran existido postores.  El deudor, que podía haber visto reducida su deuda en una importante cantidad, sufre un gravísimo perjuicio.  Por ejemplo, si el valor de subasta de una finca era de 120.000 euros, el deudor obtendría, si la subasta se hubiera desarrollado por los cauces normales, 84.000 euros mientras que si aparece la inmobiliaria que se hace con ella, no obtendría más que 60.000.  El perjuicio es fácilmente cuantificable.

Acreditar la identidad subjetiva entre ejecutante e inmobiliaria es relativamente sencillo requiriendo a la segunda para que aporte las escrituras de su constitución y posteriores modificaciones.  Generalmente, existe sometimiento a un mismo régimen de consolidación fiscal, misma sede, similar imagen corporativa, etc; extremos que permiten apreciar tal identidad y, por tanto, la ausencia de un verdadero tercero en la subasta.

En tales casos entiendo que, al concurrir un claro fraude de ley, no se debería permitir que sociedades pertenecientes al grupo de empresas de la parte ejecutante (generalmente las inmobiliarias creadas por los bancos) participaran en las subastas hipotecarias por no tener la verdadera condición de tercero y, para el caso que ya se hubiera celebrado y existieran indicios de tal situación, se diera cuenta por parte del Secretario Judicial –al ser quien se ocupa de tales materias- al Juez para que, tras analizar la cuestión, pudiera declarar el fraude de ley y exigir la aplicación de la norma supuestamente burlada; es decir, la que regula la figura de la subasta sin postores y que obligaría al ejecutante a pagar el sesenta o setenta por ciento del valor de subasta so riesgo de ver archivado el procedimiento.

Conferencia en el Club de la Constitución de Granada de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

Para que vean que la sociedad civil se mueve incluso físicamente les comunicamos que mañana nuestra coeditora Elisa de la Nuez dará una conferencia sobre “Transparencia de la acción de gobierno y corrupción politica” en el Club de la Constitución de Granada.
Para los lectores puede ser también una ocasión de conocer este interesante proyecto  de la sociedad civil. Aquí tienen su web.
 
 

Conferencia en el Club de la Constitución de Granada de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

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Historias de la delegación especial de Cataluña de la AEAT: la caja negra de los ingresos excesivos o duplicados

El ingreso excesivo o duplicado es aquel importe que no se ha podido aplicar por circunstancias varias a una liquidación de un contribuyente. Estas cuantías, que corresponden a personas físicas o jurídicas, quedan “colgadas” pendientes de aplicación hasta que la Administración (Agencia Estatal de la Administración Tributaria) las analiza y decide qué procede hacer en cada caso. En resumen y con carácter general, puede decidir aplicarlas a una deuda viva del contribuyente mediante la compensación (se genera la devolución pero no se devuelve la cantidad si el interesado tuviera deuda pendiente por otro motivo con la Hacienda Pública porque se compensa) o, caso de que no hubiera deuda o aquella fuera inferior a la cantidad del ingreso excesivo, se le debería devolver de oficio al contribuyente, según el mandato de la Ley General Tributaria
Las Dependencias de Recaudación de las Delegaciones y Administraciones de la AEAT tienen encomendada la depuración y tramitación de estas cantidades pendientes de su destino procedente. El gran problema que tiene esta bolsa de importes ligados a un NIF de un deudor (o, lo que también es posible, de un NIF de un tercero que realiza el ingreso ligado a una liquidación de un deudor) es que son opacos para los contribuyentes ya que estos no pueden verificarlos en sede electrónica de la AEAT ni pueden consultarlos de ninguna manera. Es decir, desconocen si se da o no el supuesto del ingreso excesivo o duplicado que les favorecería.
La consecuencia más grave de este sistema es que el contribuyente se debe fiar de la Administración y de que, atendiendo al principio de buena fe y de confianza depositada en la misma; esto es, en el supuesto de que tenga una cantidad a su favor, tiene que esperar que sea la AEAT la que se la devuelva correctamente de oficio en un plazo que impida la prescripción de la devolución.
Ahora bien, si la Administración no actúa correctamente y no devuelve estos ingresos pendientes antes de que transcurra el plazo de prescripción, el interesado es difícil que se entere al no poder acceder a esta información obrante en las bases de datos de la AEAT por lo que la indefensión que le ocasiona es manifiesta e irremediable.
Los listados de ingresos excesivos pendientes deben verificarse uno a uno y determinar la procedencia, la liquidación a aplicar si la hubiera, el importe correcto, la compensación si el contribuyente tuviera en ese momento deudas pendientes de pago o proceder a la devolución de oficio si se constatara que la cantidad está en poder de la Hacienda Pública de forma improcedente. Como hemos señalado, pocos interesados pueden pedir la devolución puesto que desconocen que la Hacienda Pública les debe dinero. Por eso debería establecerse un sistema por el que cada uno de los contribuyentes pudiera saber si tiene pendientes de depurar ingresos excesivos y en qué importe.
Esta sistema de caja negra de ingresos es lo que propició que el entonces Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de Cataluña (hoy Delegado Especial, nada menos)    Gonzalo David García de Castro con el auxilio de la entonces jefa adjunta de la dependencia regional de recaudación, Marta María Contreras Cabezas  dictara una Instrucción dirigida a los funcionarios del ámbito de la comunidad autónoma de Cataluña prohibiendo expresamente devolver de oficio estos ingresos a los contribuyentes. Es decir, conforme al texto de la Instrucción sólo se podía devolver este dinero de los contribuyentes si el interesado lo solicitaba expresamente (pero claro, el contribuyente no podía solicitarlo porque no tenía ni idea de que se le debía dinero). Esta conducta fue denunciada por una funcionaria de la AEAT que consiguió una sentencia favorable que pueden consultar aqui, que considera hecho probado tal afirmación y además califica la conducta de D. Gonzalo García de Castro de desviación de poder.
Lo peor del caso es que esta sentencia no ha tenido consecuencia negativa alguna para este funcionario, ni en su carrera ni en su patrimonio. Sólo favorables, ya que de Jefe de Dependencia de Recaudación ha sido ascendido por el PP a Delegado Especial de la AEAT en Cataluña: ahora es el jefe de personal de todos los funcionarios de la AEAT de esta Comunidad autónoma, les puede abrir expediente disciplinario (a él no se lo han abierto), sancionarles, determinar qué expedientes se remiten al fiscal por delito, denegar aplazamientos, compensaciones, adopta medidas cautelares o preventivas sobre el patrimonio de los contribuyentes, acepta hipotecas unilaterales para garantizar deudas en los Tribunales y dirige todas las Dependencias de su ámbito territorial. Este mismo funcionario es el que que una sentencia declara que ha obrado con temeridad probada, que ha perjudicado a los contribuyentes y a la funcionaria que le denunció y que por todo ello debe de pagar las costas a la funcionaria demandante. Costas que, lo habrán adivinado, vamos a pagar todos los contribuyentes.
Pero es que, más allá de esta historia, todavía hay unidades en la Dependencia de Recaudación en que siguen sin devolver los ingresos excesivos que corresponden a los interesados de oficio. Únicamente se devuelven aquellos importes que los contribuyentes piden expresamente mediante la presentación de una solicitud durante el periodo de prescripción.
Esta situación que se da en Cataluña así en concreto en la Unidad de menor cuantía de la Dependencia Regional de Recaudación y parece que también en las unidades de Recaudación de las Delegaciones/Administraciones de AEAT.
Son medidas de carácter urgente aquellas que blanqueen estos ingresos para que cualquier persona pueda acceder a consultarlos y pedirlos si no se los devuelven de oficio, habida cuenta de que la Administración no puede dar cobertura a conductas que vayan en contra de lo establecido en las leyes y normativa de aplicación. Tampoco puede dilatar la tramitación de cualquier devolución (fallecidos y otros) e incumplir con su obligación de dictar el acto administrativo expreso después de realizar las comprobaciones oportunas para que el destinatario tenga la seguridad jurídica de que se está aplicando la normativa en toda su extensión. Además, si la tendencia actual es tender a la transparencia y favorecer el acceso de los ciudadanos a los trámites con la Administración, qué menos que poder acceder a aquellas cantidades pendientes de aplicar/devolver para evitar el riesgo de la prescripción y los posibles abusos o perjuicios económicos derivados de conductas impropias de puestos de libre designación que incumplen los deberes y funciones propias de su cargo.
Junto a esta medida preventiva de poder conocer las cantidades pendientes de devolver o con incidencias a verificar debería establecerse un protocolo rápido de actuación para responsabilizar y apartar de sus funciones a los cargos o dirigentes que actúan al margen de legalidad o con desviación de poder frente a la costumbre institucionalizada y general de protegerles. Resulta primordial para la tutela de los funcionarios honrados y el colectivo de ciudadanos controlar de forma estricta el cumplimiento de la legalidad de los puestos directivos y realizar la comprobación directa en los sectores o áreas donde se ha puesto de manifiesto el problema.
Es curioso que en el caso destapado por la sentencia, del que se ha hecho eco hasta la prensa,  ni el Servicio de Auditoría Interno de la AEAT, primero, ni la Intervención General, después, han sido parte activa de la denuncia que puso la funcionaria de la AEAT sobre esta situación. El SAI se ha lavado las manosy la Intervención ha dicho (sin ningún decoro) que le pediría Informe al Delegado Especial (es decir, el mismo autor del acto).
Y ahora vienen las preguntas:  ¿Cómo alguien al que un Tribunal condena por desviación de poder puede ser mantenido en su puesto por la Dirección de la AEAT? ¿Es deseable que pueda iniciar expediente disciplinario a algún funcionario si a él no se lo han abierto por conductas seguramente más graves? ¿Puede admitirse que alguien que ha violado la buena fe de los contribuyentes pretendiéndose quedar con sus ingresos o pagos duplicados o indebidos sea el máximo responsable en denegar aplazamientos, realizar compensaciones, la imposición de sanciones o la remisión de los expedientes para tramitar delitos fiscales y remitirlos a la Fiscalía? ¿Cuáles son las razones de la AEAT para mantener en un puesto de libre designación de tal importancia a este funcionario después de conocer y estar probado que ha incurrido en desviación de poder a sabiendas? ¿Por qué el Servicio Jurídico de la AEAT ha defendido a costa del bolsillo de los contribuyentes a este funcionario por razón de su cargo y no en función de la legalidad e su actuación? Y ¿Por qué las costas de su actuación calificada como temeraria por el Tribunal tienen que pagarlas todos los contribuyentes?

¿Qué actuaciones inicia la AEAT para recuperar este dinero o es que no realiza ninguna y este tipo de conductas no tiene ninguna incidencia ni disciplinaria ni económica para su autor? ¿Qué decisión o instrucción verbal o escrita respalda esta manera de actuar?  ¿Pudiera pensarse que la Dirección de la AEAT pretende que prescriba la posibilidad de incoación de expediente disciplinario a este cargo, el Delegado Especial de Cataluña,  tan obediente en la emisión de informes de la Infanta y remisión de datos al Tribunal del caso Urdangarín ya que eso sucedería en mayo de 2014 si conforme a la sentencia se califica de muy graves? ¿Hay derecho?