La expulsión de las cajas de ahorros de su paraíso financiero

Las cajas de ahorros han pasado de ser actores protagonistas de nuestro sistema financiero a quedar relegadas a un papel secundario. Del centenar de entidades existentes en los años ochenta del siglo XX, se pasó, en los primeros años del milenio, a cerca de la cincuentena. En la actualidad quedan media docena, de las que las más relevantes, las que son «sistémicas», se transformarán a lo largo de 2014 en fundaciones bancarias. La suerte de todas las cajas no ha sido pareja: una parte sustancial ha sido barrida de la escena, pero otras luchan, hoy día, por salir adelante, y algunas se encuentran plenamente consolidadas en el sector financiero.

Las cajas, en atención a su naturaleza jurídica fundacional, tenían dificultades para reforzar su capital, lo que, en una etapa de expansión exacerbada del crédito, les llevó a recurrir, excesivamente, a los mercados mayoristas, y a comercializar entre sus clientes, no siempre de forma correcta, instrumentos computables como recursos propios. Siendo «entidades sin dueño», las debilidades de su gobierno corporativo eran notorias, lo que se agravó con la presencia desmedida del sector público en sus órganos de administración. En numerosos casos, también fue palpable la falta de la suficiente capacitación y experiencia de sus gestores.

Ahora bien, uno de los puntos positivos de las cajas era la existencia, en el propio seno de las entidades, de la Obra Social. Los beneficios generados que no pasaban a reservas regresaban a la sociedad en forma de gasto destinado a cultura, sanidad, educación, asistencia a colectivos y personas desfavorecidas, investigación, defensa del patrimonio histórico, protección del medio ambiente, etcétera.

Según Titos Martínez («La Obra Social de las Cajas de Ahorros y sus perspectivas de futuro», Extoikos, núm. 8, 2012), en el período 1947-2010 las cajas lograron unos beneficios totales de 138.623 millones de euros, de los que destinaron a la Obra Social 34.908 millones de euros, es decir, exactamente el 25 por ciento de la totalidad de sus beneficios antes de impuestos (valores actualizados a 1 de enero de 2012).

Como se expone en el preámbulo de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de Cajas de Ahorros y Fundaciones Bancarias, en los años 30 del siglo XIX «las cajas de ahorros se configuraron como entidades de beneficencia, orientadas al fomento y protección del ahorro y a la generalización del acceso al crédito de las clases sociales más desfavorecidas». La consolidación de las cajas se basó en estos caracteres «primigenios de carácter social, simplicidad del negocio y apego territorial, donde radicó históricamente gran parte de su general aceptación y su éxito como instituciones bancarias singulares».

Paulatinamente, las cajas fueron creciendo en tamaño y ampliando los servicios ofrecidos a la clientela, pero fue el preconstitucional Real Decreto 2290/1977, de 27 de agosto (el «Decreto Fuentes Quintana») el que permitió a las cajas realizar las mismas operaciones que las autorizadas a la banca privada.

Sería con la Constitución de 1978 cuando la configuración de las cajas se alteró por completo, al permitir a las incipientes Comunidades Autónomas regular la materia, sobre la base de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, e incidir en la gestión de las mismas. Pocos apostaron por las cajas durante la elaboración de nuestra vigente Constitución, motivo por el cual se permitió, bien por descuido, bien por decisión voluntaria y consciente, que su regulación fuera materia competencial atribuida a las Comunidades Autónomas. El modelo de las cajas, de forma preconcebida o no, con mayor o con menor aceptación y agrado, se ajustó como un guante, transcurrido el tiempo, a la estructura política y territorial de nuestro país.

Años más tarde, el Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, implantó el ejercicio indirecto de la actividad financiera de las cajas a través de bancos instrumentales, para facilitar el acceso a recursos de máxima categoría, en igualdad de condiciones que los bancos. La opción para aplicar este régimen era voluntaria, aunque prácticamente todas las cajas de magnitud se acogieron a él, con varias salidas a Bolsa incluidas.

Hasta ese momento, una parte sustancial del sistema financiero español, la integrada por las cajas de ahorros, estaba aislada e «inmunizada» ante el vendaval de los mercados. Careciendo de «dueños», no podían lanzarse operaciones de adquisición de cajas, aunque esto también era un inconveniente a la hora de captar capital y recursos propios de máxima calidad, al despertar las renuencias de posibles inversores, que no podían ejercer un control «desde dentro». Durante algunos años, este obstáculo fue salvado mediante el recurso a la emisión de deuda, más barata y carente de derechos políticos.

El Real Decreto-ley 11/2010 abrió la espita del sometimiento de las cajas (o de sus bancos instrumentales) a los mercados, para bien y para mal, poniendo fin a esta «Arcadia» en la que las cajas habían desarrollado felizmente su centenaria actividad financiera y social.

Algún autor calificó este proceso de reforma de las cajas como «la tercera desamortización» (por ejemplo, Vallès, «Cajas, ¿la desamortización del siglo XXI?», El País, 26 de enero de 2011), por entregar su suerte al capital privado. Realmente, la desastrosa situación financiera del Estado no ofrecía muchas más opciones.

La Ley 26/2013 regirá para las dos pequeñas cajas que se han mantenido fieles a la tradición y para las cajas que se puedan crear en un futuro, siempre dentro de los rigurosos límites concernientes a la actividad desarrollada (minorista), territoriales (una Comunidad Autónoma o diez provincias limítrofes) y de volumen de negocio (el activo total consolidado no podrá superar los 10.000 millones de euros, ni su cuota en el mercado de depósitos de su ámbito territorial de actuación el 35 por ciento del total de depósitos).

Las cajas subsistentes más importantes se transformarán, dentro de 2014, en fundaciones bancarias, si mantienen una participación en una entidad de crédito que alcance, de forma directa o indirecta, al menos, un 10 por ciento del capital o de los derechos de voto de la entidad, o que les permita nombrar o destituir algún miembro de su órgano de administración. De no concurrir estos requisitos, la transformación será en fundaciones ordinarias.

El extinto modelo de las cajas fue, durante varias décadas, «amable» y funcionó razonablemente bien, en un mercado bien acotado territorial y operativamente, sin pretensiones de grandeza, ni por parte de las cajas ni de su clientela. Los problemas comenzaron, quizás, cuando se superaron las tradicionales fronteras operativas y territoriales, trascendiendo de la banca al por menor, bien apegada al municipio o, como mucho, a la provincia. Este «salto» implicó, asimismo, una mutación no siempre solicitada por el cliente, que de depositante con nómina o pensión domiciliada transitó a inversor, presumiéndosele una capacitación y unas necesidades de las que realmente carecía.  En otras crisis financieras anteriores, las dificultades alcanzaron, primordialmente, a entidades bancarias, pero a nadie se le ocurrió terminar con el modelo de los bancos con forma de sociedad de capital para su sustitución por otro patrón organizativo alternativo.

Esto nos permite reflexionar acerca de si los modelos de las cajas y de los bancos se han de reputar necesariamente como antagonistas; es más, ¿era posible, incluso deseable, una ordenada convivencia de ambos tipos de entidades?

Las cajas españolas desplegaron una relevante función social y tuvieron sus «quince minutos de fama» durante tres siglos, pero puede que lo que más duela haya sido que la extirpación de los problemas se haya tenido que impulsar desde el exterior, lo que muestra, en otra faceta, la minoría de edad de nuestro país.

 

Escrache y educación (a propósito del escrache en el domicilio de la vicepresidente del Gobierno)

La semana pasada se conoció el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 29 de enero de 2014, por el que se desestima el recurso de apelación de la Fiscalía contra un Auto previo del Juez de Instrucción nº 4 de Madrid, de 10 de mayo de 2013, por el que se archivó la denuncia por el escrache realizado en abril de 2013 frente al domicilio particular de la Vicepresidente del Gobierno.
Sobre el carácter delictivo o no de los escraches se han suscitado opiniones jurídicas y políticas opuestas. En este mismo blog, se publicó hace poco menos de un año un vibrante post cuya lectura -y comentarios- recomiendo porque nos permite recordar los antecedentes del problema y el lenguaje amenazante de la plataforma que organizó el mencionado escrache y que, entre otras cosas, se proponía que políticos como la Vicepresidente del Gobierno “no puedan vivir de forma impune y sientan la incomodidad en sus actos cotidianos”.
Lo cierto es que tanto el Juez de Instrucción nº 4 de Madrid como posteriormente la Audiencia Provincial consideran que los hechos enjuiciados no tienen carácter delictivo. No constituyen delito o falta de amenazas, ni de coacciones, ni de desórdenes públicos, ni de desobediencia a la autoridad, como tampoco delito de reunión o manifestación ilícita.
El Juez de Instrucción entendió que no existen coacciones porque “no se ejerció directa ni indirectamente sobre el denunciante ni violencia física ni fuerza en las cosas”. La Audiencia, invocando lo dicho por el Juez, arguye que tampoco puede considerarse delito de coacciones “el efecto persuasivo que pueda provocar una protesta en las personas a quien va dirigida puesto que no se exterioriza que la finalidad perseguida fuera la de quebrantar la voluntad política de la Vicepresidente, salvo que todo legítimo intento o deseo de influir en la voluntad de otro sea calificado como tal”, sin que “las intervenciones verbales de los intervinientes” (que “no portaban armas”) fueran un “medio violento apto y dirigido a conseguirlo”.
En definitiva –entiende la Audiencia- que “las manifestaciones y concentraciones que cotidianamente se llevan a cabo por toda la geografía española -y particularmente en Madrid (…)- se producen como medio de protesta por las decisiones tomadas o que se va a tomar por los responsables políticos o económicos -y en ocasiones también por los jueces y tribunales-, constituyendo un mecanismo ordinario de participación democrática de la sociedad civil y expresión del pluralismo de los ciudadanos. Y lo mismo puede decirse del presente caso, sin que la particularidad de haberse producido frente al domicilio de la vicepresidente del Gobierno le confiera otro carácter”.
Esta afirmación que subrayo se vierte en el Auto de manera gratuita y sin esgrimir razón alguna que la fundamente. Me parece especialmente desafortunada porque precisamente el hecho de que un grupo de personas se presenten y griten en la puerta de tu domicilio particular contiene ya en sí mismo un componente de violencia (no física, pero sí verbal y ambiental) y de intimidación para la persona que lo padece. “The right to be left alone” a que se refería un famoso artículo de Warren y Brandeis (“The right to privacy”) forma parte del derecho a la intimidad domiciliaria, reconocido en el artículo 18 de la Constitución.
El Auto, sin embargo, viene a asimilar de forma indistinta cualquier concentración de protesta como un mecanismo “ordinario” de participación democrática, sea cual sea el lugar donde se celebre. Resulta sorprendente que el Auto no se detenga ni una línea a motivar por qué es irrelevante el lugar donde se celebra la concentración, como si fuera lo mismo la sede de un ministerio o del partido en la calle Génova o Ferraz que la puerta del domicilio particular de un político. Por el contrario, considero que el lugar de la concentración será uno de los datos decisivos para poder diferenciar lo que es un mecanismo “ordinario” de participación democrática de lo que puede ser un atentando a los derechos y libertades de los demás, también dignos de respeto.
Se da la circunstancia de que la ponente del citado Auto no es magistrada de carrera (ni por oposición ni por el llamado “cuarto turno”) sino que ejerce funciones jurisdiccionales de manera interina, como suplente, tras haber pasado muchos años como asesora de varios ministros socialistas (años en los cuales se manifestó, paradójicamente, en contra del escrache que sufrió la ministra Aído ante su domicilio familiar, calificándolo de “acoso antidemocrático”) y del grupo parlamentario socialista en el Congreso. A pesar de ello, no parece que nadie la recusara. Pero es evidente que si ella se hubiera abstenido de conocer el asunto habría prestado un gran servicio a la independencia judicial. Habría preservado la apariencia de alienità, de desinterés objetivo y subjetivo sobre el asunto. Absteniéndose, el contenido del Auto podría haber sido idéntico (probablemente), pero con ello se habría evitado que buena parte de la opinión pública lo atribuyera a un sesgo ideológico pro socialista o antigubernamental en la magistrada ponente. Y en ello habría ganado la imagen de la justicia, que una vez más ha vuelto a salir maltrecha.
Dicho esto, hay que señalar que otros juristas coinciden con el criterio de que los hechos no constituyen una conducta delictiva. En primer lugar, el Juez de Instrucción nº 4 de Madrid, así como los otros dos magistrados que suscriben el Auto de la Audiencia de Madrid. También el Juez de Instrucción nº 2 de Teruel respecto al escrache a otro diputado del PP en abril de 2013.
En la misma línea, un colaborador de este blog, el Prof. Presno ha publicado un artículo doctrinal (cuya lectura recomiendo) defendiendo la legalidad de los escraches. Entiende que son una manifestación colectiva de la libertad de expresión frente a un cargo público representativo, y que para mantenerse en el ámbito de la protección constitucional deben tener una duración limitada (20 minutos, como en el caso de la Vicepresidente, sería aceptable; 3 horas no, según la sentencia 219/2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ PVasco, con la que parece estar de acuerdo); el objeto de la concentración debe ser lícito, sin ambiente de presión o acoso, y cuidando de no sobrepasar los niveles de ruido permitidos por la ley.
El punto más endeble de la argumentación de Presno vuelve a ser, como en el Auto de la Audiencia, el referido al lugar de la celebración de la concentración, con la diferencia de que él sí trata de razonar su postura. Reconoce Presno que el aspecto más característico de los escraches” es hacerlos en “las inmediaciones del domicilio de los políticos”. A este respecto, cita, por una parte, la STJPVasco 219/2013, según la cual en todo caso se vulnera la inviolabilidad del domicilio y la intimidad personal por la realización de un escrache ante un domicilio particular, puesto que existen lugares alternativos y de igual repercusión en la opinión pública, tratándose por tanto de una intromisión que no se revela ni necesaria ni proporcionada para alcanzar el fin legítimo de la concentración”.
Por otra, entiende Presno que “el ejercicio del derecho de reunión (escrache) puede vincularse a su realización en un lugar determinado como condición necesaria para que las reivindicaciones lleguen a sus destinatarios principales”. Siguiendo ese razonamiento, como la concentración ante la casa de la Vicepresidente estaba motivada por el problema de la vivienda “tiene sentido que la reivindicación de quienes han perdido su casa (…) pueda manifestarse, de manera transitoria y pacífica, ante la vivienda de personas con capacidad para decidir sobre las leyes y políticas en dicho ámbito”. A sensu contrario, y con el mismo razonamiento, podríamos entender que no habría tenido justificación un escrache ante la casa de la Vicepresidente si las reivindicaciones, en vez de por la política de vivienda, hubieran estado motivadas por la política exterior o por la política sanitaria o por la política pesquera del Gobierno. Con todo el respeto al Prof. Presno, me parece un argumento poco consistente.
No creo que pueda afirmarse, a priori, el carácter delictivo de todos los escraches: dependerá de las circunstancias del caso concreto, y la casuística nos llevará a más decisiones judiciales controvertidas. Pero lo que me parece importante rechazar es la idea de que constituya un “mecanismo ordinario de participación democrática”.
Conviene además desterrar la idea de que lo que no es delito se puede hacer alegremente, o es incluso digno de imitación. En absoluto es así. Por eso se impone hacer un esfuerzo de pedagogía tanto a los políticos como a quienes realizan escraches. A los primeros, para que piensen que su escasa representatividad en un sistema partitocrático dominado por las cúpulas de los partidos impide que funcionen debidamente los cauces ordinarios de participación ciudadana en la toma de decisiones. Y hay que tener voluntad política para corregir ese fallo del sistema. Y a los ciudadanos que se manifiestan, para que lo hagan con sentido de la responsabilidad y respeto a los derechos fundamentales de los demás.
Cada vez se tolera más en este país la protesta que se extralimita, la protesta no cívica, la que pisa o traspasa  la raya de la ley. Vemos gente asaltando plenos municipales, mujeres desnudas pintadas con sangre increpando a un cardenal a la puerta de una iglesia, ciudadanos asaltando supermercados sin que ello tenga consecuencia legal alguna. Y eso es, como dice Aurelio Arteta, una “patología de la tolerancia” que también debe corregirse.
Sobran leyes, sobran sentencias contradictorias o sesgadas por intereses diversos, y falta responsabilidad individual y buenas reglas de Derecho, como aquella de Ulpiano: vivir honestamente, no hacer daño a otro y dar a cada uno lo suyo. Un ciudadano responsable, sea político o manifestante, debería tener suficiente criterio y conciencia cívica para saber discernir lo que debe hacer  o no en la vida social, aunque no sea delito ni un juez se lo prohíba.  Porque unos y otros contribuyen, con su ejemplo, al nivel del debate político. O a la pobreza de ese nivel.