La semana pasada se conoció el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 29 de enero de 2014, por el que se desestima el recurso de apelación de la Fiscalía contra un Auto previo del Juez de Instrucción nº 4 de Madrid, de 10 de mayo de 2013, por el que se archivó la denuncia por el escrache realizado en abril de 2013 frente al domicilio particular de la Vicepresidente del Gobierno.
Sobre el carácter delictivo o no de los escraches se han suscitado opiniones jurídicas y políticas opuestas. En este mismo blog, se publicó hace poco menos de un año un vibrante post cuya lectura -y comentarios- recomiendo porque nos permite recordar los antecedentes del problema y el lenguaje amenazante de la plataforma que organizó el mencionado escrache y que, entre otras cosas, se proponía que políticos como la Vicepresidente del Gobierno “no puedan vivir de forma impune y sientan la incomodidad en sus actos cotidianos”.
Lo cierto es que tanto el Juez de Instrucción nº 4 de Madrid como posteriormente la Audiencia Provincial consideran que los hechos enjuiciados no tienen carácter delictivo. No constituyen delito o falta de amenazas, ni de coacciones, ni de desórdenes públicos, ni de desobediencia a la autoridad, como tampoco delito de reunión o manifestación ilícita.
El Juez de Instrucción entendió que no existen coacciones porque “no se ejerció directa ni indirectamente sobre el denunciante ni violencia física ni fuerza en las cosas”. La Audiencia, invocando lo dicho por el Juez, arguye que tampoco puede considerarse delito de coacciones “el efecto persuasivo que pueda provocar una protesta en las personas a quien va dirigida puesto que no se exterioriza que la finalidad perseguida fuera la de quebrantar la voluntad política de la Vicepresidente, salvo que todo legítimo intento o deseo de influir en la voluntad de otro sea calificado como tal”, sin que “las intervenciones verbales de los intervinientes” (que “no portaban armas”) fueran un “medio violento apto y dirigido a conseguirlo”.
En definitiva –entiende la Audiencia- que “las manifestaciones y concentraciones que cotidianamente se llevan a cabo por toda la geografía española -y particularmente en Madrid (…)- se producen como medio de protesta por las decisiones tomadas o que se va a tomar por los responsables políticos o económicos -y en ocasiones también por los jueces y tribunales-, constituyendo un mecanismo ordinario de participación democrática de la sociedad civil y expresión del pluralismo de los ciudadanos. Y lo mismo puede decirse del presente caso, sin que la particularidad de haberse producido frente al domicilio de la vicepresidente del Gobierno le confiera otro carácter”.
Esta afirmación que subrayo se vierte en el Auto de manera gratuita y sin esgrimir razón alguna que la fundamente. Me parece especialmente desafortunada porque precisamente el hecho de que un grupo de personas se presenten y griten en la puerta de tu domicilio particular contiene ya en sí mismo un componente de violencia (no física, pero sí verbal y ambiental) y de intimidación para la persona que lo padece. “The right to be left alone” a que se refería un famoso artículo de Warren y Brandeis (“The right to privacy”) forma parte del derecho a la intimidad domiciliaria, reconocido en el artículo 18 de la Constitución.
El Auto, sin embargo, viene a asimilar de forma indistinta cualquier concentración de protesta como un mecanismo “ordinario” de participación democrática, sea cual sea el lugar donde se celebre. Resulta sorprendente que el Auto no se detenga ni una línea a motivar por qué es irrelevante el lugar donde se celebra la concentración, como si fuera lo mismo la sede de un ministerio o del partido en la calle Génova o Ferraz que la puerta del domicilio particular de un político. Por el contrario, considero que el lugar de la concentración será uno de los datos decisivos para poder diferenciar lo que es un mecanismo “ordinario” de participación democrática de lo que puede ser un atentando a los derechos y libertades de los demás, también dignos de respeto.
Se da la circunstancia de que la ponente del citado Auto no es magistrada de carrera (ni por oposición ni por el llamado “cuarto turno”) sino que ejerce funciones jurisdiccionales de manera interina, como suplente, tras haber pasado muchos años como asesora de varios ministros socialistas (años en los cuales se manifestó, paradójicamente, en contra del escrache que sufrió la ministra Aído ante su domicilio familiar, calificándolo de “acoso antidemocrático”) y del grupo parlamentario socialista en el Congreso. A pesar de ello, no parece que nadie la recusara. Pero es evidente que si ella se hubiera abstenido de conocer el asunto habría prestado un gran servicio a la independencia judicial. Habría preservado la apariencia de alienità, de desinterés objetivo y subjetivo sobre el asunto. Absteniéndose, el contenido del Auto podría haber sido idéntico (probablemente), pero con ello se habría evitado que buena parte de la opinión pública lo atribuyera a un sesgo ideológico pro socialista o antigubernamental en la magistrada ponente. Y en ello habría ganado la imagen de la justicia, que una vez más ha vuelto a salir maltrecha.
Dicho esto, hay que señalar que otros juristas coinciden con el criterio de que los hechos no constituyen una conducta delictiva. En primer lugar, el Juez de Instrucción nº 4 de Madrid, así como los otros dos magistrados que suscriben el Auto de la Audiencia de Madrid. También el Juez de Instrucción nº 2 de Teruel respecto al escrache a otro diputado del PP en abril de 2013.
En la misma línea, un colaborador de este blog, el Prof. Presno ha publicado un artículo doctrinal (cuya lectura recomiendo) defendiendo la legalidad de los escraches. Entiende que son una manifestación colectiva de la libertad de expresión frente a un cargo público representativo, y que para mantenerse en el ámbito de la protección constitucional deben tener una duración limitada (20 minutos, como en el caso de la Vicepresidente, sería aceptable; 3 horas no, según la sentencia 219/2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ PVasco, con la que parece estar de acuerdo); el objeto de la concentración debe ser lícito, sin ambiente de presión o acoso, y cuidando de no sobrepasar los niveles de ruido permitidos por la ley.
El punto más endeble de la argumentación de Presno vuelve a ser, como en el Auto de la Audiencia, el referido al lugar de la celebración de la concentración, con la diferencia de que él sí trata de razonar su postura. Reconoce Presno que “el aspecto más característico de los escraches” es hacerlos en “las inmediaciones del domicilio de los políticos”. A este respecto, cita, por una parte, la STJPVasco 219/2013, según la cual en todo caso se vulnera la inviolabilidad del domicilio y la intimidad personal por la realización de un escrache ante un domicilio particular, puesto que existen lugares alternativos y de igual repercusión en la opinión pública, tratándose por tanto de “una intromisión que no se revela ni necesaria ni proporcionada para alcanzar el fin legítimo de la concentración”.
Por otra, entiende Presno que “el ejercicio del derecho de reunión (escrache) puede vincularse a su realización en un lugar determinado como condición necesaria para que las reivindicaciones lleguen a sus destinatarios principales”. Siguiendo ese razonamiento, como la concentración ante la casa de la Vicepresidente estaba motivada por el problema de la vivienda “tiene sentido que la reivindicación de quienes han perdido su casa (…) pueda manifestarse, de manera transitoria y pacífica, ante la vivienda de personas con capacidad para decidir sobre las leyes y políticas en dicho ámbito”. A sensu contrario, y con el mismo razonamiento, podríamos entender que no habría tenido justificación un escrache ante la casa de la Vicepresidente si las reivindicaciones, en vez de por la política de vivienda, hubieran estado motivadas por la política exterior o por la política sanitaria o por la política pesquera del Gobierno. Con todo el respeto al Prof. Presno, me parece un argumento poco consistente.
No creo que pueda afirmarse, a priori, el carácter delictivo de todos los escraches: dependerá de las circunstancias del caso concreto, y la casuística nos llevará a más decisiones judiciales controvertidas. Pero lo que me parece importante rechazar es la idea de que constituya un “mecanismo ordinario de participación democrática”.
Conviene además desterrar la idea de que lo que no es delito se puede hacer alegremente, o es incluso digno de imitación. En absoluto es así. Por eso se impone hacer un esfuerzo de pedagogía tanto a los políticos como a quienes realizan escraches. A los primeros, para que piensen que su escasa representatividad en un sistema partitocrático dominado por las cúpulas de los partidos impide que funcionen debidamente los cauces ordinarios de participación ciudadana en la toma de decisiones. Y hay que tener voluntad política para corregir ese fallo del sistema. Y a los ciudadanos que se manifiestan, para que lo hagan con sentido de la responsabilidad y respeto a los derechos fundamentales de los demás.
Cada vez se tolera más en este país la protesta que se extralimita, la protesta no cívica, la que pisa o traspasa  la raya de la ley. Vemos gente asaltando plenos municipales, mujeres desnudas pintadas con sangre increpando a un cardenal a la puerta de una iglesia, ciudadanos asaltando supermercados sin que ello tenga consecuencia legal alguna. Y eso es, como dice Aurelio Arteta, una “patología de la tolerancia” que también debe corregirse.
Sobran leyes, sobran sentencias contradictorias o sesgadas por intereses diversos, y falta responsabilidad individual y buenas reglas de Derecho, como aquella de Ulpiano: vivir honestamente, no hacer daño a otro y dar a cada uno lo suyo. Un ciudadano responsable, sea político o manifestante, debería tener suficiente criterio y conciencia cívica para saber discernir lo que debe hacer  o no en la vida social, aunque no sea delito ni un juez se lo prohíba.  Porque unos y otros contribuyen, con su ejemplo, al nivel del debate político. O a la pobreza de ese nivel.