Referéndum andaluz de 28 de Febrero de 1980: el “caso Almería”

Un tema recurrente en este blog es el de la constatación de cómo la clase política utiliza el BOE para conseguir sus objetivos, aunque sea a costa de saltarse reglas jurídicas básicas. No obstante, esta tendencia no es de ahora mismo. A principios de la Transición ya  se hacían componendas que resultaban de muy dudosa legalidad pero que se imponían por la política de hechos consumados. Hablemos de una de ellas, que me resulta particularmente cercana en mi condición de almeriense. El día 28 de Febrero de 1980, toda la región sita al sur de Despeñaperros fue invadida por un profundo espíritu autonomista. ¿Toda? ¡No! Como la irreductible aldea gala de Astérix, la provincia más oriental de esa pretendida Autonomía exhibió una mínima resistencia a ese proyecto autonómico andaluz, al menos de la manera en que éste fue planteado. Trataremos de hacer un somero análisis de cómo fue superado este escollo, y finalmente la provincia de Almería fue metida con calzador en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

 Como punto de partida, la Carta Magna de 1978 configuró dos distintos procedimientos para acceder a la autonomía:

     * El previsto en el artículo 143, más lento en su tramitación, no preconfiguraba las instituciones autonómicas y limitaba las competencias que podrían asumirse (las del art. 148.1)

    * El establecido en el artículo 151, procedimentalmente más rápido, garantizaba un poder político propio y un horizonte competencial mayor (con el límite  de las reservadas exclusivamente al Estado por el art. 149.1). Esta vía exigía que la iniciativa autonómica fuera ratificada mediante referéndum, convocado mediante ley orgánica, por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los electores de cada provincia implicada.

En Andalucía, se impuso la opción del art. 151, siendo la única comunidad que finalmente accedió a la autonomía por esta vía, con la intención de equipararse a las llamadas comunidades “históricas” (País Vasco, Cataluña y Galicia), que consiguieron el estatuto de autonomías políticas durante la Segunda República Española.

Se consensuó políticamente la fecha del 28 de Febrero de 1980 para la celebración del referéndum, y se aprobó la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de Enero, reguladora de las distintas modalidades de referéndum, cuyo art. 8 detalla las formalidades para la celebración del referéndum previsto en el art. 151 CE, vía elegida en Andalucía. Y, en concreto, su apartado 4 disponía –originalmente- que  “celebrado el referéndum, si no llegase a obtenerse la ratificación por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los electores de cada provincia, no podrá reiterarse la iniciativa hasta transcurridos cinco años”. Como destaca el profesor Vicente Garrido Mayol, tanto la Constitución como la LO emplean deliberadamente el término “electores”, esto es, ciudadanos inscritos en el censo electoral, y no el de “votantes”, electores que hayan ejercido efectivamente su derecho de voto, lo que refuerza el quórum exigido para acceder a la autonomía por esta privilegiado camino. En el caso de no ratificarse, no podría intentarse otro referéndum con idéntica pretensión hasta transcurridos cinco años (si bien, quedaría abierta la vía del art. 143 CE).

El referéndum fue ratificado por mayoría absoluta en las provincias de Cádiz, Córdoba, Granada, Huelva, Málaga y Sevilla; y, tras impugnaciones judiciales, también en Jaén.

¿Qué sucedió en la provincia de Almería? Para empezar, se produjo un porcentaje del 48,98% de abstención (en las siete provincias restantes hubo una abstención media de sólo un 36,27%). No entraremos a realizar una valoración política del significado de esta abrumadora abstención; simplemente, casi la mitad del censo electoral almeriense (285.139 personas) no acudió a las urnas. Los votos favorables supusieron un 42,07% del total de electores (119.550 votos favorables), lejos del 50% exigido. Resumiendo, no se logró la mayoría absoluta en la provincia de Almería y, en aplicación directa del art. 151 CE y del art. 8.4 de la LO 2/1980, el referéndum autonómico no quedaba ratificado en Andalucía, y no podría en cinco años. La vía andaluza por el art. 151 CE había fracasado.

Acaecida esta catarsis, se sucedieron diversas propuestas, como repetir el referéndum en la provincia de Almería (PSOE), o reconducir el proceso autonómico andaluz al art. 143 CE (UCD).

Finalmente, Adolfo Suárez y Felipe González acordaron, mediante la LO 12/1980, de 16 de Diciembre, añadir dos párrafos al art. 8.4 de la LO 2/1980: “Esto no obstante, la iniciativa autonómica prevista en el artículo 151 se entenderá ratificada en las provincias en las que se hubiere obtenido la mayoría de los votos afirmativos previstos en el párrafo anterior, siempre y cuando los votos afirmativos hayan alcanzado la mayoría absoluta del censo de electores en el conjunto del ámbito territorial que pretenda acceder al autogobierno.

Previa solicitud de la mayoría de los Diputados y Senadores de la provincia o provincias en las que no se hubiera obtenido la ratificación de la iniciativa, las Cortes Generales, mediante Ley Orgánica, podrán sustituir la iniciativa autonómica prevista en el artículo 151 siempre que concurran los requisitos previstos en el párrafo anterior.”

Pues sí, es lo que están pensando, el último párrafo trata de resolver ex professo el caso almeriense ¡suplantando la voluntad popular expresada en las urnas mediante una maniobra política!. Y, como guinda final, la Disposición Transitoria de la LO 12/1980 disponía:

“Lo dispuesto en la presente Ley será de aplicación a los referéndum de ratificación de la iniciativa autonómica celebrados con anterioridad a su entrada en vigor y desde la vigencia de la Constitución.”

Por lo tanto, otorgaba eficacia retroactiva –y de grado máximo- a la modificación Todo un remiendo ad hoc del resultado del referéndum andaluz, pero sin votación popular.

Como corolario lógico de esta maniobra, el mismo día 16 de Diciembre fue aprobada otra Ley Orgánica, la 13/1980, cuyo título deja poco lugar a dudas: “de sustitución en la provincia de Almería de la iniciativa autonómica”; disponiendo su único artículo:

“Habiéndose producido la solicitud de los Diputados y Senadores de la provincia de Almería, a la que alude la Ley Orgánica sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, las Cortes Generales, por los motivos de interés nacional a los que se refiere el título VIII de la Constitución, declaran sustituida en esta provincia la iniciativa autonómica con objeto de que se incorpore al proceso autonómico de las otras provincias andaluzas por el procedimiento del artículo ciento cincuenta y uno de la Constitución.”

¿Fue conforme a la Constitución este procedimiento de suplantación de la voluntad popular almeriense expresada en la votación del referéndum autonómico andaluz? Indudablemente, la respuesta ha de ser negativa: la Constitución no prevé en ningún precepto este mecanismo de sustitución creado legalmente. Siguiendo al profesor Garrido Mayol, mediante estas artimañas legales se confería a las Cortes un poder de intervención nuevo en relación al proceso autonómico, no previsto en la Constitución.

El art. 151 CE no establecía ninguna alternativa subsidiaria para el caso de no ser aprobada la consulta en la forma y con las mayorías en dicho precepto establecidas: o se aprobaba así, o no se aprobaba y no podría proseguir el proceso autonomista que regula.

Sorprende en la LO 13/1980 la referencia que contiene a los “motivos de interés nacional previstos en el Título VIII de la Constitución”, motivos que ampararían la actuación de los “padres de la Patria” para suplantar la voluntad almeriense. ¿Cuáles son esos motivos? La única alusión en dicho título constitucional la encontramos en el art. 144, cuyo apartado tercero hace uso de la expresión “sustituir la iniciativa” también utilizada en el título de la LO 13/1980; sin embargo, el art. 144.c), en relación con el art. 143.2, lo que establece es la posibilidad de que las Cortes Generales suplan la iniciativa autonómica por la vía del art. 143 que, conforme a este artículo, corresponde a las Diputaciones u órganos interinsulares interesados o a las dos terceras partes de los municipios implicados que representen al menos la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla; no se refiere, por lo tanto, a una hipotética sustitución (más bien, inversión del sentido del voto, o asunción de un voto privilegiadísimo) por las Cortes Generales de la voluntad ciudadana expresada en el referéndum celebrado conforme a las reglas del art. 151 CE, que fue lo sucedido en Almería.

En conclusión: el referéndum autonómico en Andalucía no fue debidamente ratificado conforme a las exigencias del art. 151 CE; como consecuencia, o bien no podría reiterarse el mismo referéndum hasta transcurridos cinco años, o bien la iniciativa autonómica debería reconducirse a la vía del art. 143 CE. De ello se colige igualmente que las dos Leyes Orgánicas citadas elaboradas para corregir su resultado en tanto que se apartan del cauce constitucionalmente previsto, tienen en mi opinión una fuerte sospecha de inconstitucionalidad y, en estricta aplicación del principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE), adolecen de un vicio de nulidad, e igualmente nulas e ineficaces son todas las consecuencias derivadas de dicho referéndum.

Si es así, y desde un plano estrictamente teórico, como supuesto de laboratorio,  se podrían plantear determinadas consecuencias de esta posible inconstitucionalidad:

– Si, como se plantea el profesor Ángel Navarro Sánchez, sería viable y prosperaría una cuestión de inconstitucionalidad sobre el tema (argumentos jurídicos, como hemos expuesto, no faltarían… otra cosa es que el Tribunal Constitucional quisiera emitir una sentencia en términos estrictamente jurídicos, y no influenciada por intereses y presiones políticas, como por desgracia tantas veces ha sucedido…).

– Si cabría repetir hoy día el referéndum autonómico andaluz, a modo de convalidación sanatoria de la nulidad que aqueja al mismo.

– O si cabrían otras formas de organización administrativa para la provincia de Almería, como la de una Comunidad Autónoma uniprovincial; o la de conformar una Comunidad Autónoma junto a la vecina Murcia, dadas sus evidentes conexiones sociales, culturales, históricas y económicas; o la de, utilizando el mecanismo que prevé el art. 152.3 CE, formar parte de la autonomía andaluza pero con un estatuto propio especial diferenciado.

Todas ellas desde luego son como digo más teóricas que prácticas, porque parece bastante obvio que si el mapa autonómico va a cambiar en el futuro –algo nada descartable- no lo hará como consecuencia de los hechos y tejemanejes  producidos hace muchos años, sino por el actual estado de deterioro del llamado Estado de las Autonomías.  Pero muestran que ciertas malas prácticas y debilidades de nuestro Estado de Derecho no son de ahora -aunque quizá se hayan exacerbado en los últimos tiempos- sino que se remontan a los primeros años de la Transición.

Donaciones a hijos y familias rotas por una herencia

Una de las “obsesiones” de todo aquél que tiene una familia bien avenida y que desea hacer disposiciones de última voluntad, es que la sucesión mortis causa que se abra tras su fallecimiento no provoque enfrentamientos entre los miembros de su familia. Y es que hay un hecho cierto: normalmente detrás de una familia que no se reúne a cenar el día de Nochebuena está una herencia que ha provocado que hermanos dejen de hablarse. Lamentablemente, cuando se enfrentan intereses económicos con relaciones personales, suelen (aunque no siempre) prevalecer los primeros: es triste, pero es así.
Nuestro Derecho de sucesiones no ayuda nada a evitar ese lamentable resultado. Me atrevería a decir que incluso lo facilita. Es una parte del ordenamiento jurídico muy compleja, en gran parte por el mantenimiento una muy restrictiva libertad de testar a través de un rígido sistema de legítimas que no hace sino generar una extraordinaria conflictividad. No voy a discutir sobre si “legítimas sí” o “legítimas no”, aunque ya adelanto que no soy partidaria del sistema vigente, aunque el tema de este post no es ese. De este tema ya se habló aquí .  Sí tengo claro que es preciso simplificar el Derecho de sucesiones. La sencillez no está reñida con la eficacia y es ésta una parte del Derecho Civil de la que nadie “se libra”.
En este post me quiero centrar en las letales consecuencias que puede tener un acto aparentemente inocuo, como es la donación a los hijos realizada por el testador. Toda donación tiene impacto en el derecho de sucesiones pues “nadie puede dar por donación más de lo que puede dar por testamento”. De hecho, toda donación a un hijo o legitimario, no es más que un “pago a cuenta” de lo que le corresponderá recibir en caso de fallecimiento del donante si concurre con otros legitimarios. Salvo que donante-testador disponga lo contrario, las donaciones son “colacionables”: lo que el donatario-legitimario ha recibido en vida del testador se le restará de lo que le corresponda en la herencia del donante tras su fallecimiento.
Así mismo, las donaciones se computan para el cálculo de la legítima, de manera que para calcular ésta (2/3 del caudal), se tienen en cuenta los bienes que dejó el donante-testador y además lo que donó en vida. Si, por ejemplo, dejó bienes por un millón de euros, y donó 200.000 euros a uno de sus hijos, su caudal será de 1.200.000 euros y sobre el mismo se calcularán las legítimas, de manera que al ser las donaciones   colacionables, el legitimario que recibió 200.000 euros ahora los cobrará de menos.
Se parte de la base de que el testador no quiso desigualar a sus hijos y, por tanto, el que recibió la donación no necesariamente tiene que ser “más beneficiado”, sino que lo recibido se imputa a su legítima.
Al margen de lo justo o injusto del resultado, lo cierto es que las donaciones colacionables son fuente de muchos litigios en materia sucesoria. Y ello principalmente por el problema que plantea su valoración. Donado un bien, por ejemplo, 10 años  antes de la muerte del donante, a la hora de computar dicho bien al abrir la sucesión testamentaria del donante, habrá que plantearse el criterio de valoración: ¿lo que valía el bien en el momento de la donación? ¿lo que vale en el momento de la muerte del donante? Es obvio que el transcurso del tiempo desde la donación a la sucesión puede haber provocado cambios de valor que pueden beneficiar o perjudicar al donatario, ya que cuanto más alto se valore el bien donado, menos recibirá de la herencia. El problema es que estos cambios de valor pueden también deberse al propio trabajo y esfuerzo del donatario.
El Código civil se refiere a esta cuestión en el artículo art. 1045 cuya redacción es todo menos clara. El criterio legal es que debe tenerse en cuenta el valor de los bienes donados en el momento en que se evalúen los bienes hereditarios, es decir, cuando se abra la sucesión para proceder a la partición hereditaria.  Y se añade en el párrafo segundo que “el aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario”. Ello significa que habrá que tener en cuenta el importe de la donación cuando se hizo, pero debidamente actualizado, por mor, esencialmente, al fenómeno económico de la inflación y el de la devaluación monetaria.
El valor de lo donado se proyecta a tiempo posterior al de la propia donación, obteniéndose un valor actualizado, que no es lo mismo que valor actual de mercado del bien en el momento de la partición. Por lo tanto, el criterio de valoración de las donaciones a efectos de colación no es el mismo que el de los bienes que dejó el causante, por cuanto no cabe negar que los bienes donados son propiedad del donatario, que no deja de serlo por la colación de los mismos en la sucesión del donante, por lo que es preciso excluir los incrementos de valor y mejoras imputables a la actuación exclusiva del donatario. La cosa se evaluará hoy tal y como se recibió entonces, esto es, en su contextura física del tiempo de la donación, y no de ahora, y por tanto sin tener en cuenta las transformaciones que haya podido experimentar desde aquel momento por obra de la actuación del donatario. Lo contrario implicaría un enriquecimiento injustificado del resto de coherederos. Así por ejemplo, donado un inmueble a un legitimario que luego construye en él, tal inmueble será valorado hoy en el estado en el que se donó entonces, detrayendo las mejoras imputables al propio donatario.
Este criterio puede servir cuando se trata de bienes que tienen consistencia física, pero puede no ser esclarecedor cuando, por ejemplo, los bienes donados son acciones de una sociedad anónima no cotizada. El cambio de valor de las mismas no obedece estrictamente a cambios físicos. Donadas unas acciones con un determinado valor nominal, ¿qué valor debe tenerse en cuenta a efectos de colación? ¿dicho valor actualizado con el IPC o el valor actual de dichas acciones? ¿Qué ocurre si el aumento de valor de dichas acciones se debe al trabajo y esfuerzo del donatario al dirigir esa sociedad? Si se valoran a precio actual, en el caso de que sea muy superior, el resto de los herederos se beneficiarían del mismo porque el donatario recibiría mucho menos del patrimonio hereditario. Si el valor de la acciones en el momento de la donación fuera, por ejemplo de 8 euros y en el momento de la partición las mismas valiesen 35 euros, es obvio que las diferencias son trascendentales para el donatario. Parece que habría que actualizar el valor monetario del que tuvieran en el momento de la donación siempre que su incremento sea imputable a la acción del donatario. Así lo ha mantenido recientemente el Tribunal Supremo[1]. Esta es la clave: muchas veces es complicado de demostrar que tales cambios de valoración obedecen a la actuación del propio donatario.
Sirvan estas líneas para poner de manifiesto los problemas que pueden plantear las donaciones hechas a legitimarios (cuando hay varios), pues la valoración de las mismas a efectos de colación es problemática. Si el testador no quiere que haya problemas con su herencia, lo mejor es no donar en vida o hacerlo a todos los legitimarios por igual. De lo contrario, el conflicto está servido…..
 



[1] Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2006