La maraña de los derechos fundamentales en Europa

Han coincidido en el tiempo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de 13 de febrero de 2014 (Asunto Melloni), dictada tras elevar por primera vez en su historia una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE); y el sesudo discurso, leído el 24 de febrero de 2014, en su recepción pública como Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación por el Profesor Ricardo Alonso García, bajo el sugerente título: “El juez nacional en la encrucijada europea de los Derechos fundamentales”.

Con su sentencia, el Tribunal Constitucional modifica su doctrina: hasta ahora, la extradición de los condenados en ausencia debía estar condicionada a la posibilidad de recurrir la condena ante las autoridades judiciales de su país con el fin de salvaguardar sus derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías. A partir de ahora, no se impondrá esa condición previa, pues según el TJUE, “no se produce una vulneración del derecho a un proceso equitativo, aun si el interesado no ha comparecido en el juicio, cuando haya sido informado de la fecha y del lugar del juicio o haya sido defendido por un letrado al que haya conferido mandato a ese efecto”. La resolución cuenta con varios votos particulares concurrentes.

Bien dice el profesor Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, en la contestación al discurso del profesor Alonso García, cuando señala que “nos hemos metido, pues, en un buen lío, en el que, además, los ciudadanos europeos no tenemos nada que ganar y, en cambio, sí tenemos bastante que perder en términos de seguridad jurídica…”, pues, “la coexistencia de tres catálogos de derechos fundamentales en el seno de la Unión Europea, el de la Constitución de cada Estado miembro, el del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 del que todos ellos, pero no la Unión como tal, son parte y el de la Carta de Derechos Fundamentales que acaba de aparecer en escena, y sobre todo de tres Tribunales, el nacional respectivo, el de Estrasburgo y el de Luxemburgo garantes de cada uno de ellos, puede, en efecto, colocar a los jueces nacionales, no ya en una encrucijada sino ante un auténtico dilema porque o bien cumplen con el Derecho de la Unión eventualmente incompatible con el Convenio o con la propia Constitución nacional o bien dan preferencia a ésta o al Convenio y desatienden aquel Derecho”.

Por citar tan solo uno de los votos particulares concurrentes a la sentencia del TC, el de la Magistrada Adela Asua, en el mismo se dice que “con su respuesta a nuestra tercera cuestión prejudicial, el TJUE ha aclarado que el artículo 53 de la Carta no permite que España aplique un nivel de protección más alto que el de la Carta en esta materia –la orden europea de detención y entrega- en la que existen normas comunes europeas…” y reprocha el Fundamento Jurídico 3º de la STC, en cuanto cree “apreciar además una crítica velada a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al recordarle la necesidad de “garantizar y salvaguardar de manera efectiva un alto nivel de protección de los derechos fundamentales contenidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea” (énfasis añadido)”.

La crítica, no velada en este caso, la comparte Fernández Rodríguez, al decir que “a mí francamente me resulta difícil aceptar la jurisprudencia Melloni, que impide oponer el catálogo nacional de derechos fundamentales al Derecho de la Unión, aunque ofrezca un nivel de protección superior al de la Carta cuando ese Derecho no deja margen alguno de apreciación a las autoridades nacionales. Llevar a esos extremos la primacía del Derecho de la Unión no tiene, en mi opinión, el más mínimo fundamento en el terreno de los principios”.

Cabe recordar que algunas posiciones fundamentalistas en cuanto a la primacía incondicional del Derecho de la Unión trataban de negar virtualidad a Derechos fundamentales reconocidos en los Estados miembros. Como ejemplo, la Abogada General señora Kokott, en sus Conclusiones en los Asuntos acumulados C-387/02, C-391/02 y C-403/02 (Silvio Berlusconi y otros) sostuvo que “los tribunales de los Estados miembros están obligados a hacer cumplir las exigencias de una directiva, sin que sea necesario dirigirse previamente al Tribunal Constitucional nacional, dejando sin aplicar una ley penal más favorable, adoptada después de los hechos, en la medida en que dicha ley sea incompatible con la directiva”. Menos mal que el Tribunal de Justicia, en su Sentencia de 3 de mayo de 2005, dijo que “el principio de aplicación retroactiva de la pena más leve forma parte de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros”, por lo que “debe considerarse que este principio forma parte de los principios generales del Derecho comunitario que el juez nacional debe respetar al aplicar el Derecho nacional adoptado para la ejecución del Derecho comunitario y, en este caso, más concretamente, las Directivas sobre Derecho de sociedades”.

Y qué no decir de la más que cuestionable jurisprudencia del TJUE (asunto Azko, entre otros) que considera que los abogados internos de empresa no tienen el mismo grado de independencia que el  abogado externo y, en base a esta apreciación, sustenta que las actuaciones del abogado interno no merecen quedar amparadas por el secreto profesional. Lo que, posteriormente, llevó a la Comisión Europea a defender también que los abogados internos no se les permitiera representar a su empresa ante el Tribunal de Justicia de la UE.

La importante y recomendable obra del Profesor Alonso García toca todos los palos de este delicado y poliédrico asunto y es bastante premonitoria: “sigo encontrando dificultades en la lógica de un discurso de derechos fundamentales enmarcada en los parámetros de “la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión”, sobre todo si manejados éstos de manera en exceso estricta.

Es más, me atrevo a pronosticar una complicada digestión por los más Altos Tribunales nacionales de la doctrina implantada en Melloni y Akerberg si el Tribunal de Justicia no hace uso de la misma con esmero, evitando ningunear los catálogos internos de derechos fundamentales por mor de un entendimiento omnímodo de los estándares europeos de protección, incluso si configurados a la baja, amparado por la cobertura última del “efecto útil” del Derecho de la Unión”.

En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional, en el FJ3 de la Sentencia Melloni, recuerda:

“No obstante lo anterior, este Tribunal igualmente consideró que “en el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la Constitución española, sin que los hipotéticos excesos del Derecho europeo respecto de la propia Constitución europea [léase hoy el propio Derecho Originario] fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en ést[e], en última instancia la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucionales pertinentes” (DTC 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 4)”.

 

 

 

La coeditora Elisa de la Nuez, premio Scevola 2013

Tenemos la satisfacción de comunicar que Elisa de la Nuez ha sido galardonada con el premio Scevola 2013,  concedido por la asociación Scevola para la ética y la calidad de la abogacía.
El premio ha sido concedido por sus méritos en la lucha por mejorar el Estado de Derecho y también por su trayectoria como editora de este blog, ¿Hay Derecho?.
La asociación concedente del premio considera que Elisa de la Nuez es un ejemplo de civismo que merece ser reconocido y difundido.
Y nosotros, como coeditores, también lo creemos y estamos muy satisfechos por este premio, más que merecido, por su trabajo y por su compromiso con principios que van mucho más allá del mero trabajo profesional.

                                                                ¡Enhorabuena, Elisa!

 
 

La coeditora Elisa de la Nuez, premio Scevola 2013

Tenemos la satisfacción de comunicar que Elisa de la Nuez ha sido galardonada con el premio Scevola 2013,  concedido por la asociación Scevola para la ética y la calidad de la abogacía.

El premio ha sido concedido por sus méritos en la lucha por mejorar el Estado de Derecho y también por su trayectoria como editora de este blog, ¿Hay Derecho?.

La asociación concedente del premio considera que Elisa de la Nuez es un ejemplo de civismo que merece ser reconocido y difundido.

Y nosotros, como coeditores, también lo creemos y estamos muy satisfechos por este premio, más que merecido, por su trabajo y por su compromiso con principios que van mucho más allá del mero trabajo profesional.

                                                                ¡Enhorabuena, Elisa!

 

 

Vivienda y crisis: ¿por qué el legislador ha actuado tarde y mal?

La crisis económica se ha vuelto una compañera incómoda: parece que ha llegado para quedarse y afecta casi todas las esferas de nuestra vida. Sin embargo, hay un ámbito en el que las consecuencias parecen especialmente gravosas  e injustas: me refiero a la explosión de la burbuja inmobiliaria. En efecto, este capítulo de la crisis no supone sólo la profunda remodelación del sector financiero, que afecta directamente al ciudadano a través de las políticas de austeridad; sino que, además, comporta una crisis social de gran magnitud que afecta a grandes colectivos que han perdido o están en riesgo de perder su vivienda, o que no pueden conseguir una que pueda ser calificada como digna. Y ello porque esta situación ha puesto de relieve las principales carencias de nuestro sistema de acceso y mantenimiento de la vivienda: mercado reducido y frágil de alquiler, pérdida de la vivienda financiada con hipoteca por la incapacidad de hacer frente a las cuotas por muchos de los deudores y ampliación de los supuestos al margen de una vivienda digna (que comprende no sólo los problemas estrictos de homelessness, sino también los de infravivienda). En medio de esta situación, se da la paradoja de que hay personas sin hogar y, a  la vez, una gran cantidad de pisos vacíos: de los 3,4 millones de pisos vacíos en España,  el 23,5 % son propiedad de las entidades bancarias (calculado según los datos publicados por el INE, 2011).

El drama de la crisis inmobiliaria es que descubrimos que afecta a las clases medias en aquellos sectores económicos que vivieron periodos  de expansión y que se han reconvertido de forma drástica y acelerada. La respuesta activa de jueces y policías intentando evitar los efectos dramáticos de las ejecuciones hipotecarias, junto al activismo social que ha presidido este proceso, lo ponen de manifiesto y han elevado un tema de carácter esencialmente técnico a la categoría de debate social. Además, el momento actual pone de manifiesto que las políticas de vivienda protegida dependientes de la recalificación urbanística –especialmente mediante la reserva de suelo para fines sociales-, se muestran ineficaces para resolver los problemas reales en un contexto de impagos hipotecarios y de inexistencia de crédito que, en última instancia, hubiera podido moderar el problema.

Ante estas situaciones, el derecho suele tardar en recomponerse y adaptarse a nuevas necesidades si pensamos en la creación de nuevas leyes; en cambio, la posibilidad de reinterpretar imaginativamente el marco vigente suele ser más fructífero en el corto plazo. Un ejemplo de esta segunda posibilidad es el enorme juego que ha dado la conocida sentencia Aziz (STJUE de 24 de marzo de 2013)  donde el Tribunal de Luxemburgo se pronuncia claramente por el control de oficio del juez, especialmente en el proceso de ejecución hipotecaria, de las cláusulas abusivas en los préstamos que puede acabar con la ejecución o hacer modificar sustancialmente su cuantía.  En efecto, el derecho comunitario ha irrumpido con fuerza en esta cuestión a través de la interpretación de textos legales no específicamente pensados para regular la situación del deudor hipotecario, sino para proteger al consumidor en cualquier relación, y no sólo en los préstamos bancarios. Y lo destacable es que la solución llega de la mano de reinterpretar una parte del derecho interno, el procesal, que parecía absolutamente fuera la esfera de influencia de la normativa comunitaria.

Más allá de las críticas acerca a si la jurisprudencia comunitaria puede o no intervenir en esta esfera, está claro que la posición fijada por el Tribunal de Luxemburgo ha sacudido las bases del procedimiento hipotecario que blindaban al acreedor en caso de impago del préstamo. Y lo más curioso es que este efecto se obtiene acudiendo a la normativa de protección al consumidor que fija los criterios que pueden llegar a paralizar la ejecución: la obligación del juez de examinar de oficio si existen cláusulas abusivas; la consecuente nulidad de las cláusulas abusivas que el juez no pueda integrar y la posibilidad de que todo ello se haga en un juicio de ejecución hipotecaria. Todas estas herramientas han dado inmensas posibilidades a los operadores jurídicos, de forma que las cláusulas de vencimiento anticipado del crédito, las cláusulas suelo, los intereses moratorios excesivos o la cláusula de liquidez son algunos ejemplos, pero no son una lista exhaustiva de las posibles cláusulas a analizar. Otra cuestión es la repercusión que desmontar la agilidad del proceso de ejecución hipotecaria pueda tener en la concesión futura de crédito, y en su encarecimiento.

Sin embargo, en situaciones de gran calado social como en materia de vivienda, la búsqueda de la eficacia sin llegar a reformar el marco normativo no parece que sea suficiente. Ciertamente, redactar un nuevo marco legal suele ser más lento: las reformas de las leyes suelen ser un largo camino que a veces se publicita como realidad a los ciudadanos cuando sólo es un anuncio de una reforma que, finalmente, decae. Pero aprobada la reforma, es decir, convertida en ley, es más uniforme en su aplicación y  tiene carácter indefinido, lo cual representa una evidente ventaja. La cuestión está en saber actuar de forma rápida y acertar con la fórmula de la reforma. Estos dos elementos no siempre se dan, y, realmente, no se han dado en las reformas legales iniciadas en el ámbito de la vivienda hasta ahora.

Un ejemplo claro son la pléyade de reformas de la ejecución hipotecaria (por destacar sólo las más emblemáticas: RDL 6/2012 de 12 de marzo 2012, RDL 27/2012 de 15 de noviembre,  y la L 1/2013 de 14 de mayo). Todas ellas van en la línea de forzar renegociación en el caso de los llamados “deudores de pocos recursos”, concepto que varía en los distintos textos pero que tiene un alcance verdaderamente restrictivo. La última opción en este caso en la dación en pago, que afecta a un colectivo todavía más reducido. Además, la dación en pago ha dejado de ser un término técnico para convertirse en un slogan, y las simplificaciones en este ámbito no suelen ser adecuadas ya que, como opción jurídica, no tiene una aceptación unánime: si se articula como solución general encarece el precio del préstamo y puede hacer aún más complicada la recuperación económica;  y si se plantea como una cláusula de “fresh start”, en el que deudor y banco dejan de estar vinculados por la hipoteca y se restablece el equilibrio inicial, volver a la situación de partida puede ser complicado para los adquirentes de vivienda. Además, la solución final de una moratoria de las ejecuciones  no hace más que perpetuar el problema sin aportar ninguna solución a su esencia. Por otra parte, la proliferación de textos legales consecutivos no hace más que complicar la percepción de los operadores jurídicos, lo cual tampoco parece óptimo.

En cambio, existe una cuestión previa que es el sobreendeudamiento de los consumidores – ya sea directamente por préstamos hipotecarios o por préstamos personales-, que las reformas normativas han obviado  a pesar de que daba signos muy claros de preocupación desde antes del fin de la burbuja inmobiliaria. En este caso se produce un claro ejemplo de la inactividad legislativa en un ámbito donde – y a pesar de diversas proposiciones de grupos parlamentarios- nunca se ha tramitado una iniciativa y en el que una actuación preventiva quizás hubiese logrado minimizar algunos de los efectos que hasta aquí hemos descrito. En este sentido, la reciente reforma de la Ley Concursal (ley 14/2013) regula el llamado “acuerdo extrajudicial de pagos”, procedimiento que debe aplicarse a “emprendedores”, pero que utiliza este concepto en sentido amplio y no opuesto al de consumidor, como el de empresario del art. 4 TRLGDCU, tal como indica el art. 231.1 2º par. LC: bastaría con que un ama de casa fuese empleadora de servicio doméstico, para entrar en el ámbito de aplicación de la ley. Con todo, el procedimiento regulado parece excesivamente complicado y costoso para los fenómenos de endeudamiento de muchas de las familias españolas.

Otro ejemplo de legislación errática es la reciente reforma de la Ley de arrendamientos urbanos que no está pensada para el futuro ya que ni tan siquiera contempla el alquiler como una alternativa más barata de acceso a la vivienda. En cambio, está claro que el llamado crédito responsable va a dejar fuera del mercado de vivienda en propiedad a colectivos importantes de personas, a las que deben sumarse las que han perdido ya su vivienda hipotecada por falta de pago.  Sin embargo, la ley 4/2103 reduce la duración mínima y compromete la situación del arrendatario no inscrito en caso de venda del inmueble; además, el proceso judicial de desahucio se convierte en más que exprés con plazos muy cortos. Esta reforma no se anticipa al más que posible trasvase de vivienda en propiedad al alquiler, sino que piensa sólo en la ocupación temporal de pisos vacíos, especialmente de las entidades bancarias, que puedan volver a entrar en el mercado en un futuro; en cambio, renuncia a explorar las posibilidades del arrendamiento de vivienda que, sin llegar al sacrificio económico exagerado del arrendador de la ley de 1964, puedan dar respuesta en el momento actual.

Otras iniciativas se adentran en fórmulas innovadoras, cuya bondad deberá ser analizada cuando se conviertan en ley. En estos momentos, se encuentra en trámite de información pública –hasta el 15 de febrero- el Anteproyecto de modificación del Código civil Catalán para regular la propiedad temporal y la propiedad compartida que se presentan como alternativas  a la propiedad  convencional  que pretenden huir de la disyuntiva propiedad/alquiler. Así, adquirir por un período determinado de tiempo, al final del cual la vivienda revierte al vendedor; o bien adquirir una cuota de propiedad con el pacto de adquirir más cuotas en el futuro hasta la propiedad total son mecanismos imaginativos que abaratan el precio de la vivienda y, por tanto, la financiación que necesita el comprador, y suponen una oportunidad para el parque de viviendas cerradas, especialmente para aquellas en manos de la Administración, que buscan salidas en el actual contexto.

En definitiva, la crisis económica replantea el marco legal de la vivienda desde todas sus posibles perspectivas y los operadores jurídicos debemos ser lo suficientemente flexibles como para hallar nuevas soluciones que -comportando o no la modificación del marco legal- minimicen este impacto social  de la pérdida de vivienda que amenaza con lastrar la cohesión social conseguida antes de la crisis.