Han coincidido en el tiempo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de 13 de febrero de 2014 (Asunto Melloni), dictada tras elevar por primera vez en su historia una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE); y el sesudo discurso, leído el 24 de febrero de 2014, en su recepción pública como Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación por el Profesor Ricardo Alonso García, bajo el sugerente título: “El juez nacional en la encrucijada europea de los Derechos fundamentales”.
Con su sentencia, el Tribunal Constitucional modifica su doctrina: hasta ahora, la extradición de los condenados en ausencia debía estar condicionada a la posibilidad de recurrir la condena ante las autoridades judiciales de su país con el fin de salvaguardar sus derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías. A partir de ahora, no se impondrá esa condición previa, pues según el TJUE, “no se produce una vulneración del derecho a un proceso equitativo, aun si el interesado no ha comparecido en el juicio, cuando haya sido informado de la fecha y del lugar del juicio o haya sido defendido por un letrado al que haya conferido mandato a ese efecto”. La resolución cuenta con varios votos particulares concurrentes.
Bien dice el profesor Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, en la contestación al discurso del profesor Alonso García, cuando señala que “nos hemos metido, pues, en un buen lío, en el que, además, los ciudadanos europeos no tenemos nada que ganar y, en cambio, sí tenemos bastante que perder en términos de seguridad jurídica…”, pues, “la coexistencia de tres catálogos de derechos fundamentales en el seno de la Unión Europea, el de la Constitución de cada Estado miembro, el del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 del que todos ellos, pero no la Unión como tal, son parte y el de la Carta de Derechos Fundamentales que acaba de aparecer en escena, y sobre todo de tres Tribunales, el nacional respectivo, el de Estrasburgo y el de Luxemburgo garantes de cada uno de ellos, puede, en efecto, colocar a los jueces nacionales, no ya en una encrucijada sino ante un auténtico dilema porque o bien cumplen con el Derecho de la Unión eventualmente incompatible con el Convenio o con la propia Constitución nacional o bien dan preferencia a ésta o al Convenio y desatienden aquel Derecho”.
Por citar tan solo uno de los votos particulares concurrentes a la sentencia del TC, el de la Magistrada Adela Asua, en el mismo se dice que “con su respuesta a nuestra tercera cuestión prejudicial, el TJUE ha aclarado que el artículo 53 de la Carta no permite que España aplique un nivel de protección más alto que el de la Carta en esta materia –la orden europea de detención y entrega- en la que existen normas comunes europeas…” y reprocha el Fundamento Jurídico 3º de la STC, en cuanto cree “apreciar además una crítica velada a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al recordarle la necesidad de “garantizar y salvaguardar de manera efectiva un alto nivel de protección de los derechos fundamentales contenidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea” (énfasis añadido)”.
La crítica, no velada en este caso, la comparte Fernández Rodríguez, al decir que “a mí francamente me resulta difícil aceptar la jurisprudencia Melloni, que impide oponer el catálogo nacional de derechos fundamentales al Derecho de la Unión, aunque ofrezca un nivel de protección superior al de la Carta cuando ese Derecho no deja margen alguno de apreciación a las autoridades nacionales. Llevar a esos extremos la primacía del Derecho de la Unión no tiene, en mi opinión, el más mínimo fundamento en el terreno de los principios”.
Cabe recordar que algunas posiciones fundamentalistas en cuanto a la primacía incondicional del Derecho de la Unión trataban de negar virtualidad a Derechos fundamentales reconocidos en los Estados miembros. Como ejemplo, la Abogada General señora Kokott, en sus Conclusiones en los Asuntos acumulados C-387/02, C-391/02 y C-403/02 (Silvio Berlusconi y otros) sostuvo que “los tribunales de los Estados miembros están obligados a hacer cumplir las exigencias de una directiva, sin que sea necesario dirigirse previamente al Tribunal Constitucional nacional, dejando sin aplicar una ley penal más favorable, adoptada después de los hechos, en la medida en que dicha ley sea incompatible con la directiva”. Menos mal que el Tribunal de Justicia, en su Sentencia de 3 de mayo de 2005, dijo que “el principio de aplicación retroactiva de la pena más leve forma parte de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros”, por lo que “debe considerarse que este principio forma parte de los principios generales del Derecho comunitario que el juez nacional debe respetar al aplicar el Derecho nacional adoptado para la ejecución del Derecho comunitario y, en este caso, más concretamente, las Directivas sobre Derecho de sociedades”.
Y qué no decir de la más que cuestionable jurisprudencia del TJUE (asunto Azko, entre otros) que considera que los abogados internos de empresa no tienen el mismo grado de independencia que el  abogado externo y, en base a esta apreciación, sustenta que las actuaciones del abogado interno no merecen quedar amparadas por el secreto profesional. Lo que, posteriormente, llevó a la Comisión Europea a defender también que los abogados internos no se les permitiera representar a su empresa ante el Tribunal de Justicia de la UE.
La importante y recomendable obra del Profesor Alonso García toca todos los palos de este delicado y poliédrico asunto y es bastante premonitoria: “sigo encontrando dificultades en la lógica de un discurso de derechos fundamentales enmarcada en los parámetros de “la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión”, sobre todo si manejados éstos de manera en exceso estricta.
Es más, me atrevo a pronosticar una complicada digestión por los más Altos Tribunales nacionales de la doctrina implantada en Melloni y Akerberg si el Tribunal de Justicia no hace uso de la misma con esmero, evitando ningunear los catálogos internos de derechos fundamentales por mor de un entendimiento omnímodo de los estándares europeos de protección, incluso si configurados a la baja, amparado por la cobertura última del “efecto útil” del Derecho de la Unión”.
En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional, en el FJ3 de la Sentencia Melloni, recuerda:
“No obstante lo anterior, este Tribunal igualmente consideró que “en el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la Constitución española, sin que los hipotéticos excesos del Derecho europeo respecto de la propia Constitución europea [léase hoy el propio Derecho Originario] fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en ést[e], en última instancia la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucionales pertinentes” (DTC 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 4)”.