A propósito del indulto y las sentencias del Tribunal Supremo. El caso del kamikaze.

En el año 2013 el Tribunal Supremo ha dictado sentencias relevantes sobre la figura del indulto, en las que se han planteado cuestiones del más diverso calado y alcance sobre temas nucleares de la configuración constitucional del Estado, como la separación de poderes, el ejercicio de la potestad de gracia, la titularidad de la potestad del indulto, la diferente construcción constitucional de los poderes del Estado, la categoría del acto político y su sometimiento a control por la jurisdicción contencioso-administrativa o el deber de motivación por el Gobierno de los actos derivados del ejercicio de potestades graciables.

Sin duda, los más de 100 folios de la Sentencia del Pleno de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2013, dictada en el Recurso nº 13/2013, dan para albergar razonamientos como los anteriores, al hilo de la anulación del Real Decreto 1688/2012, de 14 de diciembre, por el que se indultaba a don Cesáreo Parada González. Esta anulación representa una novedad de primer orden en nuestra jurisprudencia pues, como destaca la citada Sentencia en su fundamento jurídico 7º, desde el año 2001 la Sala se ha pronunciado en 32 sentencias sobre el indulto, siendo 28 sentencias sobre acuerdos de denegación y 4 sobre acuerdos de concesión del indulto.

En esta Sentencia, emitida en relación con el llamado indulto del kamikaze, puede apreciarse un notable esfuerzo de los magistrados integrantes de la Sala por ofrecer un razonamiento sosegado sobre las razones de sus diferentes posturas, concurrentes o discrepantes con la Sentencia del Pleno, incluidos en los 7 votos particulares, suscritos por 17 de los 36 magistrados integrantes de la Sala.

El Decreto de indulto presentaba el siguiente tenor literal:

Visto el expediente de indulto de don Ramón Jorge Ríos Salgado, condenado por la Audiencia Provincial de Valencia, sección cuarta, en sentencia de 17 de enero de 2011, como autor de un delito de conducción con grave desprecio para la vida de los demás en concurso ideal con un delito de homicidio, un delito de lesiones, una falta de lesiones y una falta de daños, a la pena de trece años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por hechos cometidos en el año 2003, en el que se han considerado los informes del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, a propuesta del Ministro de Justicia y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 7 de diciembre de 2012,

               Vengo en conmutar a don Ramón Jorge Ríos Salgado la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por otra de dos años de multa, que se satisfará en cuotas diarias de seis euros cuyo inicio y forma de cumplimiento serán determinados por el Tribunal sentenciador, a condición de que abone las responsabilidades civiles fijadas en la sentencia en el plazo que determine el Tribunal sentenciador y no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de cinco años desde la publicación del real decreto”.

La cuestión esencial en el caso parece residir en si el Gobierno puede indultar cuando los informes del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal son contrarios al indulto.

Debe tenerse en cuenta que la impugnación del indulto se residencia ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que cuenta con la base fáctica y jurídica sentada en la jurisdicción penal, sin que pueda el Tribunal Supremo, cuando se impugna un Decreto de concesión o denegación del indulto, ejercer más control que el que le permite la Ley 29/1998, sin que sea posible un nuevo enjuiciamiento de los hechos decididos en sede penal. Es claro en este sentido el fundamento jurídico 2º de la Sentencia comentada, cuando afirma que ya la Sala Segunda del propio Tribunal Supremo descartó que el indultado padeciera epilepsia a la fecha de los hechos.

En suma, cuando se impugna el Decreto de indulto cabe al Tribunal Supremo el control de los elementos reglados, conforme al artículo 2 de la Ley 29/1998.

Y aquí se produce la controversia fundamental en el seno del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Se discutió en el Pleno el alcance del control del ejercicio de la potestad de indulto y, en particular, el control de la motivación. En el fundamento 7º se dice textualmente:

Así, en la STS de 29 de Mayo del 2013 (RC 441/2012) hemos señalado que esta Sala “con reiteración viene expresando, a la hora de delimitar el alcance del control jurisdiccional contencioso administrativo de los acuerdos de indulto, que se encuentra limitado a los aspectos formales de su elaboración, esto es, a los aspectos reglados del procedimiento, concretamente, a si se han solicitado los informes preceptivos y no vinculantes que la Ley 1/1988 establece, sin extenderse a defectos de motivación ni, por supuesto, a la valoración de los requisitos de carácter sustantivo”.

               Igualmente (SSTS de 20 de febrero y 9 de mayo de 2013, RRCC 165 y 481 de 2012) se ha expuesto que “los indultos son susceptibles de control jurisdiccional en cuanto a los límites y requisitos que deriven directamente de la Constitución o de la Ley, pese a que se trate de actos del Gobierno incluidos entre los denominados tradicionalmente actos políticos, sin que ello signifique que la fiscalización sea in integrum y sin límite de ningún género, pues esta posición resultaría contraria también a la Constitución”.

               Pero también, en la STS (Pleno) de 2 de diciembre de 2005 (RC 161/2004) hemos expuesto que “La regulación legal del indulto está recogida en la Ley de 18 de junio de 1870, modificada por la Ley 1/1988, de 14 de enero. Su exposición de motivos precisa bien su alcance y subraya, ya que se refiere solamente a los indultos particulares, la importancia que han de tener a los efectos de la decisión que deba adoptar el Consejo de Ministros, los hechos y circunstancias del caso concreto, sobre los que debe extenderse la motivación que ha de contener el Real Decreto en que se manifieste. Motivación que deberá contemplar, especialmente, las consecuencias que haya de producir bajo el aspecto de la justicia, de la equidad y de la conveniencia social, pues son extremos cuyo estudio impone la Ley. Por tanto, el indulto comporta una decisión circunscrita a un supuesto específico: el del reo al que se refiere, ya lo haya solicitado él o sean otros quienes lo hayan pedido en su nombre …“.

Partiendo de esta base, la Sentencia considera que es posible controlar el ejercicio del derecho de gracia desde la perspectiva de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Y especifica (FJ 8º):

               “Se trata, pues, de un control meramente externo, que debe limitarse a la comprobación de si el Acuerdo de indulto cuenta con soporte fáctico suficiente —cuyo contenido no podemos revisar— para, en un proceso de lógica jurídica,  soportar las razones exigidas por el legislador, pudiendo, pues, examinarse si en ese proceso se ha incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica. Lo que podemos comprobar es si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente”.

Con estos mimbres, en el FJ 9º se anula el Real Decreto impugnado por entender que no señala las razones de justicia, equidad o utilidad pública exigidas por el legislador y que han de ser determinantes del indulto; desde otra perspectiva, continúa la sentencia, la única fundamentación que el mismo contiene es la referencia a haber sido considerados los informes del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, fundamentación que “no podemos situarla en el terreno de la lógica jurídica, excluyente de la arbitrariedad, ya que, por una parte, el Ministerio Fiscal señala que se opone a la concesión del indulto por la naturaleza y gravedad de los hechos, por la oposición de casi todos los perjudicados y por estimar que no concurren razones suficientes de justicia, equidad o conveniencia pública” y, por otra parte, el Tribunal sentenciador informó en el sentido de que no procedía la concesión del indulto.

La lectura de la Sentencia deja un cierto poso amargo o una sensación de desorientación, por mejor decir, quizás incluso en la propia Sala. Y ello porque se revela que ciertas cuestiones que podrían considerarse lugares asentados en la jurisprudencia contencioso-administrativa no lo son tanto y que categorías que la doctrina declara desaparecidas, como el acto político, se resisten a ser enterradas en el cementerio de las leyendas jurídicas.

La cuestión esencial a dilucidar en el caso examinado era la si podía anularse un Decreto de indulto que tenía la redacción mencionada, una vez que “se habían considerado” los informes preceptivos pero no vinculantes del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, ambos contrarios al indulto.

A este respecto, debe destacarse que los mencionados informes son, como se ha indicado, preceptivos pero no vinculantes para el Gobierno, de modo que aunque fueran favorables podría no indultar y aunque fueran contrarios podría, en hipótesis, indultar. Y esto es lo que discute la Sentencia, no tanto en cuanto al núcleo de la decisión gubernamental, incontrolable al ser fruto de una potestad graciable, como en lo referido a la inexistencia de una fundamentación específica que, precisamente y a pesar de esos informes contrarios al indulto, permita sustentar en razones de justicia, equidad o conveniencia social (Exposición de Motivos de la Ley de 1870) la decisión del Gobierno de indultar a una persona determinada.

Ahora bien, como desliza en algún momento la propia Sentencia y destacan algunos votos particulares como el de Rodríguez-Zapata, esos motivos o razones justificativos del indulto nunca han sido exigidos a ningún Real Decreto de indulto, en el sentido de exigirles que contengan una motivación formal, siendo suficiente que la justificación del indulto resulte del expediente de indulto.

El FJ 8º de la Sentencia, sin embargo, afirma que ha sido “el propio legislador el que ha limitado la citada discrecionalidad a la hora de ejercer la prerrogativa de gracia, materializada en el indulto, estableciendo las razones a las que ha de responder el mismo, las cuales deben constar en el Acuerdo de concesión”. Esta afirmación final supone una auténtica novedad, si se entiende como exigencia de que en el Decreto de indulto se afirmen esas razones, que no casa a mi juicio con lo que se afirma a continuación en la propia sentencia: “Tales razones han de ser explicadas y han de ser deducidas de lo actuado en el expediente (informes preceptivos, estos sí, motivados, alegaciones, certificaciones, aportaciones sobre la vida y conducta del indultado, etc.), pero, una vez verificada la realidad de tales hechos —que habremos de aceptar y que no podemos revisar— la revisión jurisdiccional, en ese espacio asequible al que tenemos acceso, debe valorar si la decisión adoptada guarda “coherencia lógica” con aquellos, de suerte que cuando sea clara la incongruencia o discordancia de la decisión elegida (basada en las expresadas razones legales de “justicia, equidad o utilidad pública”), con la realidad plasmada en el expediente y que constituye su presupuesto inexorable, “tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (…)”.

Resulta así que quizás la Sala en Pleno podría haber atendido a si el expediente ofrecía o no señales de la existencia de esas razones justificativas, como señalaba el voto particular encabezado por Carlos Lesmes, pero prefirió descansar en la discordancia entre los informes preceptivos contrarios al indulto y el Real Decreto de concesión que situaban supuestamente a éste fuera del terreno de la lógica jurídica.

La Sentencia, sin embargo, no contiene una valoración de si esos informes preceptivos eran suficientes para ser motivo de oposición a la decisión gubernamental, informes que, como revela un voto particular, emplearon “meras fórmulas rituarias que se limitaban a expresar sin razonamiento alguno su oposición” al indulto.Cabe preguntarse legítimamente si en un asunto en el que está en juego el ingreso en prisión de una persona es admisible que los órganos llamados por la Ley para emitir su parecer en tan trascendente materia se limiten a emplear modelos. La respuesta es, evidentemente, negativa.

El análisis jurídico de la sentencia admitiría reflexionar sobre otras cuestiones importantes, como la extensión de las reglas del indulto total al parcial que parece efectuar la sentencia, el empleo de los criterios explicitados en la Exposición de Motivos de la Ley como ratio de los indultos, sin atender al artículo 3 del Código Civil, o la supuesta falta de relevancia de la reforma de la Ley del Indulto que tuvo lugar en 1988, al menos en lo que a la necesidad o no de motivación del Decreto de indulto se refiere.

Al cabo la Sentencia comentada ha tenido como efecto que el Gobierno haya incorporado a los Decretos de indulto una frase ad hoc, en el sentido marcado por el Tribunal Supremo. Así, en el Real Decreto 132/2014, de 28 de febrero, se concede el indulto parcial una vez “Visto el expediente de indulto de XXX (…), en el que se han considerado los informes del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, [y] estimando que, atendiendo a las circunstancias de la condenada, concurren razones de justicia y equidad”.

Esta técnica parece cuando menos un parche provisional. La lectura de la Sentencia examinada revela que quizás sea el momento de modificar el régimen jurídico del indulto, de manera que se acomode a ciertas exigencias de la configuración constitucional del Estado social y democrático de derecho.

A la caza del socio negador

El RD Ley 4/2014 de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, ha supuesto una reforma de calado (y van…) en nuestra normativa concursal, afectando hasta a doce artículos de la Ley 22/2003 Ley Concursal, y a su Disposición Adicional Cuarta.
Obviamente, excedería con mucho el objetivo y alcance de esta colaboración el tratar de exponer, siquiera someramente, el alcance y contenido general de esta reforma, respecto a la que sí puede adelantarse siquiera como diagnóstico previo, dos ideas: Por un lado que incide -ya desde su Exposición de Motivos- en la línea argumental de caracterizar el concurso como un verdadero “estigma” que ha de evitarse a toda costa (de “peligro” lo califica el RD Ley); y, por otro, que en el conjunto de su regulación no resulta posible detectar extremo alguno que pudiera resultar mínimamente perjudicial para el sector bancario y “allegados”, o para la privilegiada posición detentada ‑también en sede pre o paraconcursal- por la Administración Pública (y aquí que cada cual aporte el grado de ironía que estime pertinente o saludable).
Como digo, no hay en esta ocasión posibilidad de detenerse en el análisis de diversos aspectos que avalan lo anterior, como: la suspensión de ejecuciones durante el período de negociación previo al concurso (no extensible al crédito público, y que por otra parte ya las entidades financieras venían abordando en la práctica mediante los llamados pactos de “stand still”); la sustitución del concepto de “bien afecto” por el más restrictivo de “bien necesario”; la demolición del principio de relatividad de los contratos, en base a la imposición extensible de unas condiciones acordadas por una mera mayoría simple; la supuesta “sustitución” del informe del experto independiente por una certificación del auditor meramente alusiva a la concurrencia del quorum de pasivo requerido; la exclusión iuris tantum de la posibilidad de considerar a la entidad prestataria como administrador de hecho (y por tanto susceptible de verse afectada por la calificación culpable del concurso), con independencia del número e intensidad de los “covenants” asociados a la operación de financiación; la extensión (temporal, por dos años) de la consideración de crédito contra la masa al 100% de nuevos ingresos de tesorería que hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación ….etc. etc. Y todo ello en pro de los heréticamente sacrosantos acuerdos de refinanciación protagonizados –cuando no, directamente auspiciados- por las entidades financieras. A buen entendedor…
No obstante, sí quisiera hacer hincapié –aunque no sea desde un enfoque propiamente técnico- en un concreto punto de la reforma que, en mi opinión, supone la quiebra frontal de un principio ínsito hasta ahora a nuestro Derecho de Sociedades –llegando a encabezar el articulado de la principal norma en la materia, la LSC- y que no es otro que la ausencia de responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales de las sociedades de capital, principio general operante salvo tipos societarios específicos y supuestos “patológicos” (unipersonalidad sobrevenida no publicitada).
Sorprende, por tanto que el legislador considere este concreto aspecto de la reforma como algo de tan escaso calado, que ni siquiera sea merecedor de una simple mención dentro de la Exposición de Motivos, aun cuando fuera a título meramente explicativo de su génesis y finalidad, y aun situándolo al margen del autocomplaciente relato de “logros” o elevados objetivos que con la norma se dicen alcanzar.
Sea como fuere, lo cierto es que se añade una presunción de dolo o culpa grave para la calificación del concurso, que puede llegar a afectar a los propios socios de la sociedad concursada hasta el punto de obligarles a responder de la totalidad del déficit concursal. Y ¿cuál es ese motivo que implica presumir el dolo o culpa grave con tan gravísimas consecuencias?. Pues haberse negado “sin causa razonable” a admitir una capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, “instigada” por las entidades financieras acreedoras de la sociedad como vehículo de refinanciación.
Acompañando a esta idea central, la norma introduce luego una serie de aclaraciones y matizaciones (algunas “de ida y vuelta”, como el derecho de adquisición preferente en favor de los socios, que luego sin embargo puede excluirse en favor del propio grupo societario de la entidad financiera) en las que no me resulta posible ahora detenerme, pero entiendo que lo esencial en estos momentos es poner de manifiesto que, por muchas matizaciones que luego se señalen, lo cierto e irrefutable es que puede darse el siguiente caso:
Uno o varios socios de la sociedad con problemas de solvencia consideran que esa capitalización promovida por sus bancos acreedores como condicionante de un acuerdo de refinanciación –y que de modo tan trascendente incide en su sociedad-, no resulta conveniente para el interés social, e incluso tienen en apoyo de su postura un informe emitido por experto independiente calificándola como no razonable, lo que les lleva a votar en contra de la misma. Pues bien, si esa legitima decisión de los socios motiva que el acuerdo de refinanciación así propuesto se frustre, éstos pueden verse condenados en el posterior concurso a responder personalmente de aquellas deudas que la sociedad no pueda llegar a satisfacer en el procedimiento concursal.
Con independencia, pues, de las matizaciones (algunas en un lenguaje tan arcano, que su dificultad de comprensión no puede descartarse que sea intencionada) lo cierto es que la responsabilidad concursal del socio introducida por esta reforma, sí tiene la relevancia que el legislador desconoce o ha pretendido ignorar, y supone un cambio radical en lo que históricamente ha venido siendo quizás la nota más característica de la participación de las personas físicas en el seno de las sociedades de capital.